Sentencia Contencioso-Administrativo 673/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 24/2023 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por la TGSS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo de 7 de noviembre de 2022, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Laboratorio Dental Astur S.A. contra la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de fecha 9 de diciembre de 2021, recaída en el expediente NUM000, anulándola por no ser conforme a derecho, procediendo el reintegro de las cantidades de 33.285,20 euros (s.e.u.o.) y 7.676,86 euros (s.e.u.o.) con sus correspondientes intereses legales, por los conceptos reclamados en el suplico de la demanda.

En dicho recurso de apelación se consideran infringidos los arts. 20.2 y 29.2 de la LGSS y los arts. 4.3 del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, de Medidas Sociales en Defensa del Empleo, en relación con el art. 18 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización y Liquidación de otro Derechos de la Seguridad Social.

Se señala como situación fáctica no sujeta a controversia la falta de comunicación por la demandante en el mes de mayo de 2020 de los datos correspondientes a los trabajadores de la empresa a fin de que la TGSS realizara la liquidación correspondiente, así como la subsiguiente falta de ingreso de las cotizaciones.

Se indica que en el caso de autos la empresa no solicitó el cálculo de la liquidación por la totalidad de los trabajadores, motivo por el cual se emite la reclamación de deuda por bases estimadas y sin exoneraciones por los trabajadores no conciliados.

Se aduce que la empresa admite que no hizo la comunicación al Servicio Común de la Seguridad Social de los trabajadores afectados por el ERTE y por ello la TGSS calculó las cuotas de 12 trabajadores, pero no pudo calcular las cuotas de los trabajadores restantes, por lo que se generó una reclamación de deuda por bases estimadas y sin exoneraciones por los trabajadores no concilados.

Se afirma que existió una omisión de cotización, añadiendo que el hecho de que existiera una situación especial motivada por el Covid-19 no puede justificar el incumplimiento de la obligación de cotizar en plazo.

Se alega que la sentencia recurrida da credibilidad a la testifical de la asesora laboral y fiscal realizada en fase de prueba, quien manifiesta la intención de cumplir sus obligaciones sociales, obviando que no hubo comunicación de los datos de los trabajadores ni ingreso de los no conciliados en plazo, lo que justifica la reclamación de deuda así como la pérdida de las bonificaciones, de conformidad con lo previsto en el art. 20.2 de la LGSS y el aplazamiento que tenía concedido la empresa ( art. 36 del Reglamento General de Recaudación de Recursos de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Por la parte apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se señala en el escrito de oposición al recurso de apelación que Laboratorio Dental Astur S.L. abonó en tiempo y forma los seguros sociales de sus 66 trabajadores, correspondientes al mes de mayo de 2020 y no debió verse privada de la bonificación del 75% de la parte empresarial de los seguros sociales de los mismos por importe de 33.285,20 euros, de la que disfrutaba por estar acogida a un ERTE desde el 17 de abril de 2020, ni tampoco debió perder el aplazamiento que tenía concedido de los seguros sociales de los meses de marzo y abril de 2020, que le originó un desembolso de 7.676,86 euros en concepto de recargo por aplazamiento de cuotas.

Se afirma que no ha habido una omisión de la obligación de cotización ni una deliberada antijuridicidad de la empresa en el abono retrasado de los seguros sociales.

Se indica que los seguros sociales fueron ingresados dentro del plazo reglamentario y por tanto la empresa estaba al corriente de sus obligaciones. Se añade que cuando la empresa intentó ingresar y abonar los seguros sociales del mes de mayo de 2020 correspondientes a los 66 trabajadores de la empresa, el sistema por causas desconocidas, ajenas a la voluntad de la empresa, solo admitió los seguros sociales correspondientes a 12 trabajadores, rechazando los seguros sociales de los restantes 54. Se señala que la asesora de la empresa se puso en contacto telefónico con un alto responsable de la TGSS para explicarle la incidencia producida, a lo que este le indicó que efectuase una transferencia bancaria a la cuenta de la TGSS que le indicó, lo que hizo la empresa, por importe de 16.861,12 euros, que unidos a los 3.485,37 euros abonados el día anterior, hacían un total de 20.346,48 euros. Ese mismo día 30 de junio de 2020, la empresa comunicó a la TGSS de manera telemática y a través de escrito presentado por el registro electrónico, el incidente que había ocurrido, aportando justificante de los pagos.

TERCERO.- La Letrada de la Administración de la Seguridad Social sostiene en su recurso de apelación que la sentencia de instancia infringe los arts. 20.2 y 29.2 de la LGSS, así como el art. 4.3 del Real Decreto Ley 18/2020 en relación con el art. 18 del Real Decreto 2064/1995.

El art. 20.2 del RD Leg 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que: "La adquisición y mantenimiento de los beneficios en la cotización a que se refiere el apartado anterior requerirán, en todo caso, que las empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar que hubieren solicitado u obtenido tales beneficios suministren por medios electrónicos los datos relativos a la inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, variaciones de datos de unas y otros, así como los referidos a cotización y recaudación en el ámbito de la Seguridad Social, en los términos y condiciones que se establezcan por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social".

El art. 22.1.b) del mismo texto legal regula la liquidación e ingreso de las cuotas mediante el Sistema de Liquidación directa.

El art. 29.2 de la mencionada LGSS establece que: "En el sistema de liquidación directa de cuotas a que se refiere la letra b) del artículo 22.1, los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar deberán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social el cálculo de la liquidación correspondiente a cada trabajador y transmitir por medios electrónicos los datos que permitan realizar dicho cálculo, hasta el penúltimo día natural del respectivo plazo reglamentario de ingreso".

El art. 4.3 del Real Decreto Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, prevé que: "Las exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación sobre la situación de fuerza mayor total o parcial, así como de la identificación de las personas trabajadoras afectadas y periodo de la suspensión o reducción de jornada.

Para que la exoneración resulte de aplicación esta comunicación se realizará, por cada código de cuenta de cotización, mediante una declaración responsable que deberá presentarse, antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente, a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED), regulado en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo".

Por su parte, el art. 18.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social dispone que: "En el sistema de liquidación directa, las liquidaciones de cuotas se practicarán en la forma y dentro de los plazos siguientes:

a) Los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar deberán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social la práctica de la liquidación de las cuotas de la Seguridad Social y aportar los datos que permitan efectuar su cálculo, hasta el penúltimo día natural del plazo reglamentario de ingreso.

b) El cálculo de la liquidación se efectuará en función de los datos de que disponga la Tesorería General de la Seguridad Social sobre los sujetos obligados a cotizar, constituidos tanto por los que ya hayan sido facilitados por los sujetos responsables en cumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores, y por aquellos otros que obren en su poder y afecten a la cotización, como por los que deban aportar, en su caso, los citados sujetos responsables en cada período de liquidación. Respecto a estos últimos datos, el sujeto responsable podrá solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social la utilización de aquellos que ya hubiera comunicado anteriormente, a efectos del cálculo de las liquidaciones correspondientes a períodos posteriores.

c) La Tesorería General aplicará las deducciones a que se refiere el artículo anterior que procedan así como, en su caso, la compensación del importe de las prestaciones abonadas en régimen de pago delegado con el de las cuotas debidas correspondientes al mismo período de liquidación, en función de los datos recibidos de las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social, conforme a lo previsto en el artículo 26.5 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

d) Si la liquidación pudiera practicarse con los datos indicados, la Tesorería General de la Seguridad Social procederá a su cálculo, emitiendo el documento electrónico de pago y la relación nominal de trabajadores dentro del plazo reglamentario de ingreso.

e) Si la liquidación no pudiera realizarse porque los datos fueran insuficientes o no resultaran conformes con la normativa sobre cotización y recaudación de la Seguridad Social, la Tesorería General, en un plazo máximo de 48 horas a contar desde la aportación de aquellos, informará al sujeto responsable sobre la causa que impide su cálculo, debiendo este solventarla y, en su caso, comunicar nuevamente los datos que permitan practicar la liquidación, hasta el penúltimo día natural del plazo reglamentario de ingreso, para su pago dentro de dicho plazo.

De no solventarse la causa que impide la liquidación, el citado servicio común de la Seguridad Social procederá a reclamar el importe de las cuotas debidas conforme a los artículos 30 y 32 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, el sujeto responsable del ingreso podrá solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social la práctica de la liquidación de las cuotas correspondientes a aquellos trabajadores cuyos datos permitan su cálculo. En este caso, se emitirá el documento electrónico de pago de la cotización correspondiente a tales trabajadores y la relación nominal referida a ellos".

Se alega por la apelante que la anterior normativa contempla la aplicación de las exenciones en la cotización, a instancia de la empresa, previa comunicación de la situación de fuerza mayor total o parcial, así como la identificación de personas trabajadoras afectadas y período de la suspensión o reducción de la jornada y que en el supuesto de autos, la empresa no solicitó el cálculo de la liquidación por la totalidad de los trabajadores, motivo por el cual se emitió la reclamación de deuda por bases estimadas y sin exoneraciones por los trabajadores no conciliados.

La sentencia apelada circunscribe el debate procesal en una cuestión de índole fáctica, en concreto en la concurrencia de determinados presupuestos fácticos y en su potencialidad para producir consecuencias jurídicas. Toma en consideración que los hechos discutidos son de compleja acreditación, al afectar a un contexto normativo excepcional por razones de la pandemia, contexto en el que se conjugan novedosas normas sustantivas y procedimentales, dentro de un sistema electrónico, cuyos posibles fallos hacen difícil deducir consecuencias jurídicas categóricas, máxime en un caso en el que no se han rebatido los presupuestos fácticos invocados por la demandante. Se valora el testimonio de doña Eloisa, asesora laboral de la empresa, teniendo en cuenta su relación con esta última así como el ingreso voluntariamente realizado, que se califica de extemporáneo por un día, para concluir que no concurre una deliberada antijuridicidad en el iter procedimiental del abono retrasado de los seguros sociales, lo que lleva al Magistrado de instancia a la estimación del recurso.

Respecto a la valoración de la prueba practicada en la instancia, tal y como se señala en la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2023, recurso 296/2022, "es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art. 376 LEC), reproducciones videográficas ( art. 382.3 LEC) o periciales ( art. 348 LEC)".

La testigo doña Eloisa en su comparecencia judicial señaló que intentó transmitir a la TGSS telemáticamente los seguros de los trabajadores que estaban en el ERTE pero que tenía problemas con el sistema, que se los rechazaba, y siendo el día 29 de junio el último día que tenía para transmitirlos no pudo hacerlo (el sistema sí admitió a los 12 trabajadores que no estaban en ERTE). Ello motivó que llamara a la TGSS hablando con una persona que le dijo que podía consignar lo que ella creía que correspondía a los seguros sociales bonificados en una cuenta de la TGSS que le facilitó dicha persona, lo que realizó dicha testigo mediante una transferencia efectuada el 30 de junio de 2020.

Asimismo, la Sra. Eloisa presentó un escrito el mismo día 30 de junio de 2020 ante la TGSS en el que explicaba las incidencias que había tenido para remitir la documentación referida a los trabajadores que estaban en ERTE y la solución que había adoptado a instancia de un responsable de la TGSS para abonar los seguros de dichos trabajadores.

Ciertamente, en el presente caso, la recurrente no solicitó a la TGSS el cálculo de la liquidación correspondiente a tales trabajadores en el plazo legalmente establecido que comprende hasta el penúltimo día natural del respectivo plazo reglamentario de ingreso, pero la prueba practicada pone de manifiesto la voluntad real de la recurrente de cumplir en plazo sus obligaciones de ingreso de las cotizaciones sociales, lo que se evidencia con claridad con la transferencia bancaria realizada el 30 de junio de 2020 y con el escrito presentado ante la TGSS ese mismo día explicando las incidencias técnicas que habían impedido la remisión en plazo de la documentación necesaria para que la Administración efectuase la correspondiente liquidación. Acreditada de forma concluyente tal voluntad de cumplimiento, las dificultades que tuvo la recurrente para remitir a la TGSS los datos necesarios para la liquidación de cuotas, se asimilan a un supuesto de fuerza mayor que lleva a este Tribunal a compartir la decisión adoptada en la sentencia apelada, teniendo en cuenta que la apelante no ha desvirtuado los cálculos efectuados por la empresa para fijar el importe que fue objeto de transferencia el 30 de junio de 2020, esto es dentro del plazo reglamentario de ingreso (último día del mes, art. 56.1 del RD 1415/2004, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social).

En este mismo sentido, en la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2021, recurso 79/2021, señalamos que: "En efecto, el contexto de la pandemia en que se produce el incidente es precisamente en el mismo inicio, con la incertidumbre general sobre medidas y organización, lo que alza un escenario alarmante y perturbador de las normales relaciones, que según los casos, pueden alzarse en factor que exonere de responsabilidades. En este sentido es elocuente lo afirmado por la STSJ de Cataluña de 27 de abril de 2017 (rec.1157/2013) que si bien se refiere a recargos tributarios, la doctrina es fácilmente aplicable a los recargos de cotizaciones sociales: "«A juicio de la Sala, por el contrario, sí resulta necesario analizar las circunstancias singularmente especiales que concurren en el caso, por no compartirse el automatismo absoluto e incondicional de la imposición del recargo que se predica por el TEARC. En efecto, siendo cierto en línea de principio que no son aplicables al recargo ni el procedimiento sancionador ni las causas de exoneración de responsabilidad previstas para las sanciones, no es menos cierto que tratándose de una prestación accesoria consecuencia de la presentación de autoliquidaciones o declaraciones fuera de plazo ( art. 27.1 LGT/2003), no puede negarse la aplicación de las normas de derecho común sobre el cumplimiento de las obligaciones, disponiendo el art. 1.105 del Código civil que nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables.

De esta forma, cuando la presentación de la autoliquidación o declaración fuera de plazo fuera debida a caso fortuito o fuerza mayor, no procederá la aplicación del recargo, por ausencia de la esencia del incumplimiento, esto es, la falta de nexo causal entre la conducta del obligado tributario y ese cumplimiento extemporáneo de la obligación tributaria. En tal sentido, resulta evidente, por ejemplo, que en los casos de riada ( STS, Sala 1ª, de 22 de octubre de 1971), terremoto ( STS, Sala 1ª, de 26 de diciembre de 1942), conflicto bélico ( STS, Sala 1ª, de 24 de septiembre de 1953) o revuelta popular ( STS, Sala 1ª, de 3 de octubre de 1994), la extemporaneidad de la presentación de autoliquidaciones o declaraciones no podrá conllevar la aplicación del recargo. Y sin llegar a casos tan extremos, cualquier supuesto de fuerza mayor impeditiva de la presentación en tiempo y forma de las autoliquidaciones o liquidaciones ha de conllevar la inaplicación del recargo, por ejemplo, por citar un caso reciente y notorio, el corte generalizado y duradero de energía eléctrica o cualquier otro evento que impidiera de forma generalizada y persistente el funcionamiento de los instrumentos informáticos, hoy indispensables para la elaboración de la práctica totalidad de aquellas autoliquidaciones».

A este respecto, en orden a valorar la concurrencia de buena fe en la conducta de la recurrente para afrontar sus obligaciones en materia de cotizaciones sociales hemos de señalar que no consta en su trayectoria que la misma incumpliese o retrasase el abono de dichas cotizaciones con anterioridad al supuesto que nos ocupa. Asimismo, debe destacarse el esfuerzo inmediato por corregir la situación ante el banco y la TGSS. Y además, tal esfuerzo de regularización se produjo antes de que la TGSS efectuase queja, requerimiento expreso o aplicación de recargo alguno.

En nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2021, ya mencionada, se invoca la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de febrero de 2012 (recurso 592/2010), que en relación a los recargos tributarios por demora entiende aplicables los principios de proporcionalidad y justicia material, teniendo en cuenta que: "Y dicho planteamiento general es el que justifica el criterio también reiterado de la Sala según el cual la exigencia del recargo por retraso en el cumplimiento de la obligación de declarar no puede prescindir de una manera absoluta de la voluntariedad del contribuyente. Dicho de otro modo, las circunstancias en que se ha producido el retraso y la disposición del obligado tributario pueden (y deben) ser analizadas en cada caso concreto para determinar si resulta o no procedente la imposición del recargo (en este sentido SAN de 22 de octubre de 2009 y STSJ de Cataluña de 2 de octubre de 2008)."

Y es que, como señalamos en dicha sentencia de 29 de noviembre de 2021, "constatado un contexto y circunstancias exculpatorias de responsabilidad por la demora y la ausencia de malicia o negligencia grave alguna, entran en juego tres principios generales que a mayores de lo expuesto, impiden que la administración puede hacer suyo el importe de tales recargos, o más bien, que explican que deba soportar su privación: el principio de proporcionalidad, la prohibición de enriquecimiento injusto y el principio de buena administración".

En el caso de autos, como ya hemos señalado, acreditada la voluntad inequívoca de la recurrente de atender sus obligaciones de abono de las cuotas sociales, y tomando en consideración el ingreso efectuado a la TGSS el último día del plazo reglamentario (recordemos que en el sistema de liquidación directa el plazo de presentación de la liquidación y el plazo reglamentario de ingreso no es coincidente) aplicando la exoneración del 75% de la parte empresarial (cuyo cálculo no se ha desvirtuado de contrario) y la comunicación efectuada en la misma fecha poniendo en conocimiento de la TGSS las incidencias que habían impedido a la recurrente remitir la solicitud y documentación necesaria para efectuar la liquidación de cuotas, hemos de concluir que tales circunstancias conducen a realizar una interpretación integradora, y no aislada, de las normas de Seguridad Social que obligan al empresario a realizar la solicitud de liquidación en el penúltimo día del mes, con el resto de normas y principios generales del derecho que hemos invocado en esta resolución ( art. 1105 del Código Civil, buena fe, proporcionalidad, prohibición de enriquecimiento injusto, buena administración) lo que ha de conllevar la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

En todo caso, debemos hacer hincapié en la extraordinaria singularidad del caso, apreciada según la valoración bajo la sana crítica de la documental aportada y testifical que ha depuesto en la vista oral, que impide extrapolar el criterio aquí aplicado como justificación de demoras en circunstancias o sujetos diferentes. De ahí, que frente a la fría aplicación de la norma, indiferente a las circunstancias singulares del caso, se imponen adicionalmente consideraciones de equidad.

CUARTO.- No procede realizar condena en costas a la parte apelante, dada la controversia fáctica y jurídica que plantea el presente recurso de apelación ( art. 139.2 de la LJCA).