PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNADA Y POSICIÓN DEL RECURRENTE.
Es objeto de impugnación, en el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador don José Antonio Menéndez Arango, en nombre y representación de la mercantil Yadiel, la Resolución de la Dirección Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 11 de marzo de 2022 (expte. NUM000; Acta de liquidación NUM001), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 20 de enero de 2022, de la Jefa de la Unidad de impugnaciones, por la que se eleva a definitiva el Acta de liquidación, por sucesión de empresas, frente al aquí recurrente, en relación con las deudas de la mercantil HOYPAGIL S.L., por importe de 173.902,30 €.
Señala el recurrente como antecedentes fácticos:
1º Notificada Acta NUM001 de liquidación de cuotas a la seguridad social, desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional de fecha 20/09/2021, por la cantidad de 173.902,30 euros, se otorgó un plazo de 15 días para realizar las alegaciones que estimara oportunas, efectuándose dicho trámite en tiempo y forma.
2º El día 20/12/2021 se notifica informe de descargos y se otorga un nuevo plazo para formular alegaciones, trámite que se lleva a cabo, notificándose Resolución de 20/01/2022 mediante la cual se confirma y se eleva a definitiva la liquidación por importe de 173.902,30 euros.
3º Frente a la anterior resolución, esa parte presentó Recurso de Alzada en tiempo y forma, que fue desestimado mediante Resolución de 11 de marzo de 2022 del Director Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad Social objeto del presente procedimiento.
Como motivos de impugnación invoca:
1º Falta de concurrencia de los requisitos para la derivación de la responsabilidad.
En este apartado, niega que concurran los requisitos para considerar producido un supuesto de sucesión empresarial del art. 34 de la LGS, en relación con los artículos 12 y siguientes del R.D. 1415/2004; y 31 y siguientes del R.D. 928/1998. Así, DIRECCION000, inició sus operaciones el 28/12/1993, teniendo como objeto social: "carpintería, aserrado mecánico de la madera, fabricación de productos semielaborados de madera y de estructuras y componentes de madera para la construcción de hórreos, paneras y otros edificios prefabricados, fabricación de madera, instalación de hórreos, paneras y otras construcciones",siendo su último administrador único D. Ankatu.
La empresa es declarada en Concurso voluntario, con el número 112/2013, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón, habiéndose dictado Auto en fecha 30/04/2019 mediante el cual se abre la fase de liquidación. Por ende, ha de tenerse presente, afirma el recurrente, la Sentencia del Tribunal Supremo ( Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo núm. 833/2019 de 17 de junio de 2019 - rec. 3135/2017 o núm. 355/2020 de 11 de marzo de 2020 -rec. 1541/2018) que señala que: (...) debemos responder que el pronunciamiento firme del juez de lo mercantil que excluye, en virtud del expresado artículo 149.2, al adquirente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social, vincula a la Administración de la Seguridad Social e impide, por tanto, por vía de la derivación de responsabilidad prevista en los artículos 15.3, 104.1 y 127.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (ahora artículos 18.3, 142.1 y 168.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015), la derivación de la deuda al adquirente.
Pero es que, en todo caso, tampoco concurren los requisitos exigibles para la derivación declarada. En tal sentido, mediante Escritura de Constitución de Sociedad Limitada nº 5.022 a la fe del Notario del Ilustre Colegio de Asturias Don Luis Ignacio Fernández Posada, en fecha 04/12/2012, Don Frank y Don Yadiel constituyeron la mercantil DIRECCION001, siendo su administrador único Don Frank. En definitiva, desde el año 2012 la Tesorería General de la Seguridad Social es plenamente conocedora de la actividad que desarrolla Don Yadiel, realizada y llevada a cabo de un modo totalmente independiente de la Concursada y deudora principal, por lo que se trata de dos empresas totalmente independientes.
El 26/06/2020, y por lo tanto más de un año después de la liquidación de DIRECCION000, se otorgó escritura de compraventa de participaciones sociales (Protocolo nº 778 de los del Notario del Ilustre Colegio de Asturias D. Fernando Sánchez de Lamadrid Sicre), mediante la cual D. Yadiel, vendió su participación en la empresa DIRECCION001 a su hermano Don Frank, cesando de este modo la relación entre ambos.
En el año 2020, el actor constituye AGR MECANIZADOS EN MADERA 2020 SL iniciando desde entonces sus operaciones de modo independiente.
De los antecedentes que expone, concluye:
A/ Actividad:La deudora principal, en concurso desde el año 2013 entró en liquidación en abril de 2019. El inicio de la actividad de don Yadiel, tras la venta de sus participaciones en la empresa DIRECCION001 a su hermano comienza en julio de 2020, más de un año después de la liquidación de la deudora. Además, el objeto de ambas no es idéntico.
B/ Domicilios:Tal y como consta acreditado en el expediente administrativo, la nave industrial (que fue subastada y vendida en el concurso) se encuentra arrendada por AGR MECANIZADOS EN MADERA 2020 SL a la mercantil NAYPI2019 SL, por lo que nada tiene que ver Don Yadiel en la operación, más que el alquiler para llevar a cabo el desarrollo de una actividad.
C/ Confusión de plantillas:No existe ningún tipo de confusión de plantilla. Erik: de la vida laboral del trabajador, se observa que, tras la baja en la empresa DIRECCION000 el 12/01/2018, comienza a trabajar en ENCAJA EMBALAJES DE MADERA SL a los 4 días, el 16/01/2018, hasta el 06/07/2020, constando en alta del 10/07/2020 al 21/07/2020 para Yadiel. No cabe ningún tipo de posibilidad de consideración de que exista continuidad en los empleos, ni reputarse como una sucesión de la empresa DIRECCION000, en ninguno de los casos. Vicente y Gerson fueron contratados por Don Yadiel en julio y septiembre de 2019 respectivamente, pero para el desarrollo de trabajos en DIRECCION001, empresa en la que a esa fecha pertenecía, tal y como consta al Documento nº 9, y que nada tenía que ver con la deudora principal.
D/ Apariencia externa.-Destaca que en un ámbito delimitado como pueda ser la madera, se tenga como un hecho relevante que exista coincidencia en proveedores y clientes, cuando de los datos obrantes en los autos no existe indicio alguno de que pueda considerarse que puedan compartir clientes ni proveedores. De los 49 proveedores de HOYPAGIL, tan solo coinciden 3 con Yadiel y 2 con AGR, y de los clientes, tan solo habrían compartido uno.
E/ Medios productivos.-Todos los medios para la realización de los trabajos pertenecen en la actualidad a AGR Mecanizados en madera SL, bien por haberlos adquirido, bien por tenerlos arrendados a otras empresas, sin que la propia Inspección de Trabajo señale cuáles considera que pertenecían a la deudora principal.
2º Vulneración de la tramitación del procedimiento.
Razona el demandante que no consta ni la notificación a los interesados, ni la derivación de responsabilidad de los administradores de la deudora principal, ni la notificación de las diligencias realizadas por los inspectores a la demandante.
Por otro lado, no consta en el expediente dato alguno en el que se pueda apoyar toda la información obrante en el acta de liquidación, hecho que pone en evidencia la total falta de información para llegar a la conclusión final de reclamarle más de 173.000 euros de un modo totalmente arbitrario y sin base alguna para ello.
Así, se habría obviado total y absolutamente el procedimiento a seguir fijado en la Ley 23/2015, la Orden ESS/1452/2016 de 10 de junio, el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre y el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por lo que nos encontraríamos ante una resolución nula de pleno derecho de conformidad a lo establecido en el artículo 47.1.f de la Ley 39/2015.
3º Vulneración de la práctica de la prueba y falta de motivación.
En las alegaciones presentadas inicialmente en el expediente al Acta de Liquidación, se solicitó a la Tesorería General de la Seguridad Social actuante que se aportara al expediente el testimonio de los autos completos del concurso voluntario de la empresa DIRECCION000 nº112/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón, del que el recurrente no había sido parte, y por ello no podía tener acceso al mismo, no siendo este el caso de la TGSS, parte en todo Concurso de acreedores dadas las consecuencias, por considerarlo una actuación previa e importante de la que derivaba la deuda derivada. Sin embargo, ni se aportó a los autos esa documentación, ni la Administración hace mención alguna al concurso de acreedores en el que la deudora principal se encontraba inmersa, por lo que se infringe el art. 35 de la LPACAP.
4º Falta de presunción de certeza de las actas de la Inspección.
Se invoca la doctrina jurisprudencial conforme a la cual, se limita el valor atribuible a las Actas de la Inspección, llegando la presunción de certeza solo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, sin que se reconozca la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas.
Por otro lado, no constan los requisitos mínimos que se establecen en el artículo 21 de la Ley 23/2015 de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por cuanto no aparece ni tan siquiera la diligencia que el funcionario actuante ha de extender de conformidad a lo preceptuado en su apartado 6.
5º Prescripción.
En este punto, afirma el recurrente que tal y como se señala expresamente al Hecho primero del Acta de Liquidación (Doc. 1 pag. 36 del Expediente) "A petición de la funcionaria actuante, la TGSS certifica con fecha 1 de septiembre de 2021 una deuda con la seguridad social de la empresa DIRECCION000 con CIF NUM002, por importe total de 173.902,30 euros".
No consta en el expediente certificación alguna de la deuda, más allá de la afirmación que se realiza en el Acta de liquidación notificada. Tampoco consta notificación a la empresa DIRECCION000 de la referida certificación ni el resultado de la comunicación a la deudora principal y su contestación sobre el pago de las cantidades. De hecho, y siendo uno de los motivos del recurso de alzada, este no fue contestado, ante la evidencia de la carencia del documento y de la fecha consignada, que determina la prescripción de todas y cada una de las cantidades. Se remite el escrito de demanda a lo preceptuado en el artículo 24 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como en el artículo 42 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, en cuanto a la prescripción.
Cita la STS, Sala Tercera de 3 de febrero de 2021, sobre el cómputo del plazo de prescripción.
SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
La Letrada de la Administración de la TGG se opone a las pretensiones del escrito de demanda, negando, en primer término, la precisión del relato fáctico expuesto por el recurrente. Señala la Letrada de la Administración, como hechos relevantes: 1º La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levanta acta de liquidación nº NUM001 al Sr. Yadiel, en cuanto responsable solidario del pago de cuotas de la Seguridad Social debidas por la empresa HOYPAGIL. S.L., por sucesión de empresa, durante el período JULIO 2011- JULIO 2019, por importe total de 173.902,30 €.
Los hechos en los que se fundamenta la actuación inspectora constan en el acta de liquidación, cuyo contenido forma parte del expediente, y se concretan en los folios 34 a 41.
2º Emitido informe complementario por la inspectora actuante el 22 de octubre de 2021, con propuesta de confirmación del acta de (folios 147 a 152 del expediente administrativo), el acta de liquidación es confirmada por resolución de 20 de enero de 2022 emitida por el Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Asturias.
3º Interpuesto recurso de alzada por la mercantil actora es desestimado por resolución de 10 de marzo de 2022 dictada por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Asturias, objeto del presente recurso contencioso administrativo.
En cuanto a los motivos de impugnación alegados por el actor, razona:
1º Invoca la presunción de certeza de las Actas de inspección, a tenor del artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como el artículo 53 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y del art. 15 del Reglamento General para la Imposición de Sanciones en el Orden Social y de Liquidación de Cuotas aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.
2º Defiende la concurrencia de los presupuestos legal y jurisprudencialmente establecidos a fin de determinar la responsabilidad solidaria. Remite a la aplicación del art. 142, en relación con el art. 18 y 168 de la LGSS.
Y, recuerda que la jurisprudencia del TS viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos para que pueda hablarse de responsabilidad solidaria en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio: De un lado, es preciso que haya habido una transmisión, requisito sobre el que nuestro ordenamiento jurídico consagra una amplitud absoluta de procedimiento, sin establecer negocio jurídico alguno al respecto e incluyendo incluso aquellos en los que la transmisión no es directa entre el inicial empresario y el sucesor. B) De otro lado, es preciso que el objeto transmitido sea la empresa en su conjunto, alguno de sus centros de trabajo o unidades productivas, con capacidad para funcionar autónomamente.
3º Respecto del resto de alegaciones, se remite tanto al informe complementario de la Inspectora actuante, obrante en los folios 147 y 148 del expediente, como a las resoluciones administrativas de propuesta de elevación a definitiva del acta, folios 149 a 152, y de confirmación y elevación a definitiva de la misma, folios 159 a 163.
TERCERO.- DOCTRINA SOBRE LA DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR SUCESIÓN DE EMPRESA.
Como quiera que la cuestión aquí suscitada se concreta en un supuesto de derivación solidaria de responsabilidad por sucesión de empresa, se hace preciso hacer un repaso a la normativa y doctrina aplicable a este tipo de supuestos.
El art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por R.D. Legislativo 2/2015 (en la redacción aplicable), establece: "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito...".
Por su parte, el art. 142.1 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su apartado tercero señala: "1. El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad.
Responderán, asimismo, solidaria, subsidiariamente o mortis causa las personas o entidades sin personalidad a que se refieren los artículos 18 y 168.1 y 2.
La responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio que se establece en el citado artículo 168 se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión. Se entenderá que existe dicha sucesión aun cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios por cuenta del empresario anterior.
En caso de que el empresario sea una sociedad o entidad disuelta y liquidada, sus obligaciones de cotización a la Seguridad Social pendientes se transmitirán a los socios o partícipes en el capital, que responderán de ellas solidariamente y hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere adjudicado...".
El art. 18.3 regula: "3. Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquellos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo";y el art. 168: "2. En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.
Reglamentariamente se regulará la expedición de certificados por la Administración de la Seguridad Social que impliquen garantía de no responsabilidad para los adquirentes".
Por su parte, el art. 22 in fine del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, señala: "Asimismo, responderán, en su caso, del cumplimiento de la obligación de ingresar la totalidad de las cuotas las personas y con el alcance señalado en los apartados 1 y 2 del art. 127 LGSS, en los arts. 42 y 44 TR ET, aprobado por RDLeg. 1/1935 de 24 marzo, en los arts. 9, 10 y 12 Rgto. General de Recaudación de los Recursos del sistema de la Seguridad Social y en las demás normas sustantivas sobre supuestos de imputación de responsabilidad simple, solidaria, subsidiaria o por sucesión "inter vivos" o "mortis causa" en orden al cumplimiento de la obligación de cotizar.".
Por su parte, el art. 12.1 y 2, y el art. 13 del R.D. 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, y que deroga el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1637/1995: establecen lo siguiente en torno a los responsables de pago: art. 12 "1. Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas, o entidades sin personalidad, a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango legal que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social , o de pactos o convenios no contrarios a las leyes.
2. Cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o mortis causa respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable, declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento...".
Añade el art. 13: "1. Cuando concurran hechos, negocios o actos jurídicos que determinen la responsabilidad solidaria de varias personas, físicas o jurídicas o entidades sin personalidad, respecto de deudas con la Seguridad Social, podrá dirigirse reclamación de deuda o acta de liquidación contra todos o contra cualquiera de ellos. El procedimiento recaudatorio seguido contra un responsable solidario no suspenderá ni impedirá que pueda seguirse contra otro, hasta la total extinción del crédito.
2. Cuando el deudor hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sin haber efectuado su ingreso en plazo reglamentario, o cuando ya se hubiese emitido reclamación de deuda o acta de liquidación contra él, la Tesorería General de la Seguridad Social sólo podrá exigir dicha deuda a otro responsable solidario mediante reclamación de deuda por derivación, o lo hará, en su caso, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante acta de liquidación, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse sobre su patrimonio, en cualquier momento, para asegurar el cobro de la deuda.
3. Salvo que la responsabilidad solidaria se halle limitada por ley, la reclamación de deuda por derivación comprenderá el principal de la deuda y los recargos e intereses que se hubieran devengado al momento de su emisión, en el procedimiento recaudatorio seguido contra el primer responsable solidario a quien se hubiera reclamado, o que hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas. Incluirá, asimismo, las costas que se hubieran generado para el cobro de la deuda.
Desde la reclamación de deuda o el acta de liquidación por derivación serán exigibles a todos los responsables solidarios el principal, los recargos e intereses que deban exigirse a ese primer responsable, y todas las costas que se generen para el cobro de la deuda.
4. La reclamación de deuda por derivación contendrá todos los extremos exigidos para cualquier reclamación de deuda y, además, la identificación de los responsables solidarios contra los que se sigan actuaciones, y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la responsabilidad. Previamente a su emisión, se dictará acuerdo de iniciación del expediente que se notificará al interesado dándole trámite de audiencia por un plazo de 15 días a partir del siguiente a la notificación de dicho acuerdo, a fin de que efectúe las alegaciones y presente los documentos y justificantes que estime pertinentes.
El plazo máximo para notificar la reclamación de deuda por derivación será de seis meses, a contar desde el día siguiente a la fecha del acuerdo de iniciación.
La emisión de la reclamación de deuda por derivación no requerirá de acuerdo de iniciación previo ni audiencia al interesado cuando se base en los mismos hechos y fundamentos de derecho que motivaron una previa reclamación de deuda por derivación al mismo responsable; en tal caso, se hará constar dicha circunstancia en la reclamación...".
Como recuerda la STSJ de Castilla-La Mancha, de 7 de julio de 2.008, como la posterior de 7 de junio de 2010 (Sala de lo Contencioso-administrativo con sede en Albacete), en la interpretación de las normas citadas, la doctrina laboral y la jurisprudencia social han desarrollado los siguientes criterios para apreciar la existencia de la sucesión de empresa, que resultan útiles a efectos decisorios:
A) En cuanto al elemento subjetivo: El art. 44 del ET, hace referencia para integrar el presupuesto de hecho previsto en la misma, al cambio de titularidad de la empresa como hecho, por encima de la causa o forma en que éste tenga lugar, de manera que para la aplicación de aquélla no es "conditio sine qua non" el que se opere una verdadera transmisión o circulación de empresa en sentido técnico de uno a otro titular protagonistas de la sucesión en la titularidad del ejercicio de la empresa.
B) Por lo que se refiere al elemento objetivo, el precepto de referencia se extiende a tres supuestos de sucesión empresarial: el cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo de una unidad productiva autónoma de la empresa, conceptos que han sido delimitados por la jurisprudencia partiendo de la idea básica de que las realidades empresariales son para el Derecho del Trabajo, ante todo, el soporte o marco del desarrollo de las relaciones de trabajo, no asimilables a otras categorías jurídicas ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1955, 21 de diciembre de 1956 y 29 de enero de 1983).
"Así, la empresa ha venido siendo considerada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y por el Tribunal Central de Trabajo, aisladamente de su titular jurídico, como "una organización de bienes, actividades y relaciones de muy variada condición, constitutiva de un todo único susceptible de ser objeto de negocios jurídicos"; "unidad socioeconómica de producción" constituida por "factores técnicos, organizativos y patrimoniales" ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero y 3 de marzo de 1987 ); "organización económica de elementos productivos, encaminada a la producción de bienes o servicios" ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1988 ); "organización de medios personales y materiales encaminada a la realización de la actividad que constituye su objeto" ( STS de 9 de julio de 1987 ). Así, lo que caracteriza a la empresa no es tanto los elementos materiales o patrimoniales como la existencia de una actividad organizada, de manera que cabe la existencia de una empresa que carezca de elementos materiales y tenga solamente organización. Hasta tal punto es así, que en el ET, la empresa se concibe, ante todo, como el marco organizativo de la relación de trabajo; no otra cosa significa "el ámbito de organización y dirección" a que alude su artículo 1º.1 . Ese carácter de la empresa como unidad socioeconómica de producción de bienes o servicios se constituye en presupuesto de aplicación de la normativa sucesoria, de forma que el elemento objetivo de la sucesión consiste en la entrega efectiva del total conjunto de los elementos esenciales de la empresa (centro de trabajo o unidad productiva autónoma de la misma) que permita la continuidad de la actividad empresarial, es decir, la permanencia de ésta como unidad organizativa de producción que configura la identidad del objeto transmitido, lo que excluye de la aplicación del artículo 44 del ET los supuestos de transmisión de aislados elementos materiales o instrumentales integrantes, junto con otros, de la industria o negocio, como han venido señalando las SSTS de 9 de octubre de 1984 , 29 de marzo y 13 de junio de 1985 , 27 y 30 de octubre de 1986 y 12 de enero de 1989 , entre otras muchas".
El Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, entre otras, en las de 18-7-95, 3, 28-11-97 y 20-2-98 expresa que son múltiples los mecanismos a través de los cuales puede producirse el cambio de titularidad de la empresa por actos ínter vivos, tanto por cualquier tipo de convención, cesión, permuta, venta, etc., o por circunstancias impuestas -venta judicial, caducidad de servicios, etc., que vienen a constituir la especie del cambio "transparente", como por factores o circunstancias "de facto", mantenimiento del mismo negocio o actividad, domicilio social y plantilla total o parcial- que, a su vez, integran el requisito del tracto directo, que constituyen los cambios "no transparentes". También cabe citar la STS de 19 de julio de 2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo cuando dice "Para interpretar, pues, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores deben tenerse en cuenta las declaraciones más recientes de la Sala Cuarta de este Tribunal, la cual atiende circunstanciadamente a cada caso, observando, entre otros extremos, con especial relevancia, si ha existido un procedimiento no transparente de transmisión y la forma de adquisición de la titularidad o del uso de algunos elementos patrimoniales de la anterior empresa, que la liquidación de ésta hace posible ( sentencia del Tribunal Supremo (Sala Cuarta) de 20 de julio de 2001 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3608/20001 )".
STSJ de Andalucía (Sala de lo Contencioso-administrativo con sede en Sevilla) de 4 de septiembre de 2.008, en el mismo sentido razona: "No puede olvidarse que en esta problemática incide con especial trascendencia lo que se ha venido estableciendo en diversas Directiva Comunitarias -Directiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero , Directiva 98/50 / CE del Consejo , de 29 de junio y la más reciente Directiva 2001/23 / CE, de 12 de marzo - en todas las cuales limita la sucesión y la previa existencia de la transmisión de empresas o centros preexistentes que conserven su identidad, como ha sido recogido en la versión actual del art. 44 del ET (la introducida en 2001). Esta exigencia de que la empresa permanezca en su identidad ha sido considerado elemento decisivo y determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial como puede apreciarse en la STCEE de 18 de marzo de 1986 (Asunto Spijkers), habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa "continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude", para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta "otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone" -SSTCE de 26-9-2000 (Asunto C-175/99 ; apartado 49), con cita de sentencia anteriores en el mismo sentido-". Y como señala la ST de la misma Sala del TSJ de Andalucía, de 9 de junio de 2.009: "Dado que la resolución que se combate motiva suficientemente sus conclusiones, la carga de la prueba correspondía a la empresa demandante, sin que lo haya procurado de manera adecuada pues lo que ha de exigirse a la demandante es desvirtuar las constataciones y conclusiones de la Inspección, que se adorna de presunción de veracidad, de una forma tan sumamente sencilla como acreditar que no existe esa confusión de empresa, ni unidad de dirección, ni confusión patrimonial ni utilización indistintas de los trabajadores de las empresas a las que la actora sustituye".
Y cabe citar la STSJ de Castilla Y León, Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Burgos, de 22 de diciembre de 2017 (Recurso 90/16) que afirma: "por lo que es más que evidente la existencia de sucesión de empresas, sin que dicha conclusión venga enervada por las facturas de compras que se aportaron, ni por la testifical practicada en los presentes autos, a la vista del peso y entidad del resto de los requisitos descritos, ya que dicha normativa y jurisprudencia no exige para la derivación que concurran todos y cada uno de los requisitos, bastando el conjunto de ellos, de los que se pueda inducir tal sucesión, esta Sala confirma la existencia de esta sucesión de empresa, que niega la recurrente, con base en el principal y esencial argumento de que no es necesario que concurran todos y cada uno de los requisitos objetivos y subjetivos para afirmar tal sucesión, ya que no es necesario que se den acumulativamente todos los requisitos, ni se excluye la sucesión por las alegaciones de la actora, ya que los requisitos concurrentes son de tal peso que no resulta difícil afirmar la sucesión empresarial producida...".
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 28-4-2009, recurso 4614/2007 ,indica que: "A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario , sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad".
Y la STS de 4 de marzo de 2017 (Rec. 229/2015) examina sus requisitos y consecuencias, en los siguientes términos: "La sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2014 , citando la sentencia de 28 de abril de 2007, CUD 4514/07 , consigna que la misma ha examinado el fenómeno de la sucesión empresarial, sus requisitos y consecuencias y ha establecido lo siguiente: «Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.
La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 >CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor.
La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal".
Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (art. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas , de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).
El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).
Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado)».
La sentencia de esta Sala 26 de enero de 2012, CUD 917/2011 ,, contiene el siguiente razonamiento: «2. La sentencia más reciente de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2011 (rcud 2192/2010 ), dictada en asunto análogo, recuerda que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, "no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición (77/1987; 98/50; y 2001/23) (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Y para cuya determinación - transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 ; 27/06/08 -rcud 4773/06 ; 28/04/09 - rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -)."y Administraciones Públicas (art. 1.c.)""
CUARTO.- SOBRE LOS VICIOS PROCEDIMENTALES DENUNCIADOS.
Antes de entrar en el análisis de los requisitos previamente expuestos, derivados de la normativa y jurisprudencia citada, es preciso hacer referencia a los vicios procedimentales denunciados por la parte demandante en su escrito rector, en cuanto su concurrencia pudiera derivar en una declaración de nulidad de la Resolución impugnada y del procedimiento en el que se dicta.
En orden a la infracción de normas procesales y su efecto, debemos recordar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los procedimientos no sancionadores que adoptan acuerdos restrictivos de derechos, la omisión de un trámite de audiencia previo, constituyendo un vicio de procedimiento, carece de efectos invalidantes cuando tal omisión no ha generado efectiva indefensión. Así lo señala la STS de 9 de junio de 2021 (recurso 7469/2019). Ya la STS de 12 de diciembre de 2008 (recurso 2076/2005) señalaba: "En efecto, ha de recordarse ante todo que la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado. En este sentido, y por todas, puede verse la sentencia de 16 de noviembre de 2006, dictada en el recurso de casación número 1860 de 2004 , en la que, con cita de otras, se recuerda también que para afirmar si se produjo o no esa situación de indefensión real y efectiva han de valorarse las circunstancias singulares de cada caso en concreto, incluidas las posibilidades de defensa que haya podido proporcionar el propio procedimiento administrativo en que se omitió aquel trámite, el recurso administrativo, si lo hubiere, y el mismo recurso jurisdiccional".
Por su parte, el TC, en la Sentencia 144/1996, de 16 de septiembre afirma que "lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el art. 24 C.E ., es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial".La indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que este haya causado un perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa ( SSTC 90/1998 , 43/1989 ), 89 y 118/97 , 26/1999 y 13 y 29/2000 entre otras).
La STSJ de País Vasco de 30 de septiembre de 2011 (Recurso 483/2009), en un supuesto de ausencia de acuerdo de iniciación del expediente de derivación de responsabilidad, al amparo de la aplicación del art. 13.4 del R.D: 1415/2004, afirmaba que "Para responder a qué efectos ha de tener ello, debemos introducirnos en el expediente para ver si se puede concluir de él que se dan elementos o antecedentes que excluyan la idea de indefensión, que está bajo todo requisito formal y procedimental, en este caso en relación con el trámite de audiencia",y tras analizar las circunstancias del supuesto en cuestión, negaba que concurriera causa de nulidad, ni de anulabilidad.
Bajo el paraguas de la jurisprudencia citada debemos analizar las infracciones que se denuncian en el presente caso, y ello tomando como referencia la regulación que del procedimiento de derivación establecen el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social; el R.D. 1415/2004, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, y el R.D. 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.
Pues bien, el TRLGG, al margen de lo que dispone el art. 18 ya trascrito, en su art. 33 establece: "2. Procederá también reclamación de deuda cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social o comunicados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y por aplicación de cualquier norma con rango de ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas: A los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclamación";y el art. 34: "1. Procederá la formulación de actas de liquidación en las deudas por cuotas originadas por:... c) Derivación de la responsabilidad del sujeto obligado al pago, cualquiera que sea su causa y régimen de la Seguridad Social aplicable, y con base en cualquier norma con rango de ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social. En los casos de responsabilidad solidaria legalmente previstos, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá extender acta a todos los sujetos responsables o a alguno de ellos, en cuyo caso el acta de liquidación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengadas hasta la fecha en que se extienda el acta".
Por su parte, como ya expusimos, el art. 13 del R.D. 1415/2004, recoge el procedimiento a seguir, señalando: "4. La reclamación de deuda por derivación contendrá todos los extremos exigidos para cualquier reclamación de deuda y, además, la identificación de los responsables solidarios contra los que se sigan actuaciones, y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la responsabilidad. Previamente a su emisión, se dictará acuerdo de iniciación del expediente que se notificará al interesado dándole trámite de audiencia por un plazo de 15 días a partir del siguiente a la notificación de dicho acuerdo, a fin de que efectúe las alegaciones y presente los documentos y justificantes que estime pertinentes.
El plazo máximo para notificar la reclamación de deuda por derivación será de seis meses, a contar desde el día siguiente a la fecha del acuerdo de iniciación.
La emisión de la reclamación de deuda por derivación no requerirá de acuerdo de iniciación previo ni audiencia al interesado cuando se base en los mismos hechos y fundamentos de derecho que motivaron una previa reclamación de deuda por derivación al mismo responsable; en tal caso, se hará constar dicha circunstancia en la reclamación".
Por otro lado, tratándose de Actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el R.D. 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, en su art. 31 establece: "1. Procederá la extensión de actas de liquidación en las deudas por cuotas originadas por:... c) Por derivación de la responsabilidad del sujeto obligado al pago, cualquiera que sea su causa y Régimen de la Seguridad Social aplicable";y en el art. 32.1.d): "1. Las actas de liquidación contendrán los siguientes requisitos:... d)... Las actas de liquidación por derivación de responsabilidad, con excepción de las extendidas en los supuestos de contratas y subcontratas, contendrán los datos referentes al período de deuda al que se contrae el acto de derivación, el número total de los trabajadores que se encuentran afectados por la derivación, y el importe de la deuda que se deriva, diferenciando por cada uno de los meses de deuda imputados la cuantía de la deuda principal, y los recargos, intereses y costas, en los supuestos que fueran procedentes. En este supuesto, se adjuntará al acta la documentación anterior que acredite la preexistencia de la deuda".
De esta regulación se deriva, en primer término, la posibilidad de dirigir la reclamación contra cualquiera de los deudores solidarios, de forma que no pueden acogerse las alegaciones genéricas que efectúa la entidad recurrente a la falta de notificación a otros interesados, ni la que se refiere al Administrador de la sociedad deudora principal, al margen de la identificación de los responsables solidarios frente a los que se sigan las actuaciones. No puede obviarse que la actora no está legitimada para invocar motivos de impugnación ajenos al procedimiento seguido contra ella, y que afecten a terceros.
Cierto es que el apartado 4º del art. 13 exige el acuerdo de iniciación del procedimiento de derivación, con audiencia a la parte interesada, y en el presente supuesto no se constata la existencia y notificación de dicho acuerdo. Ahora bien, a la hora de determinar si esta omisión es determinante de un vicio de nulidad radical, o de anulabilidad, procede hacer las siguientes consideraciones:
1º El Acta de liquidación de 20 de septiembre de 2021, que inicia el E.A., es emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos de los artículos 34.1.c) del TRLGSS; y los art. 31.1.c) y 32.1.d) del R.D. 928/1998, y no por la TGSS.
2º En ella, además, se contienen todos los datos que exige el art. 63 del mismo Reglamento, a saber: "a) Datos identificativos correspondientes al sujeto o sujetos responsables del ingreso. b) Naturaleza y período del descubierto. c) Datos necesarios para la determinación de la deuda con indicación del importe reclamado, así como de la cuantía del recargo aplicado, y con expresión, en su caso, del número de trabajadores a que se refiere la reclamación y de las bases y tipos de cotización aplicados. d) Plazo y forma en que haya de ser pagada. e) Consecuencias que se derivarán en caso de incumplimiento, con advertencia del devengo de interés de demora y plazo a partir del cual es exigible. f) Fecha en que se expide. g) Recurso que procede contra la reclamación de deuda, órgano ante el que ha de presentarse y plazo para interponerlo".
Así, refiere el Acta de liquidación (folio 1 y siguientes del E.A.), la identidad del responsable; la naturaleza del descubierto; el periodo reclamado; los periodos liquidados, con mención al número de trabajadores por periodo liquidado, importe de deuda, recargos e intereses, especificados por cada periodo. También contiene la información sobre el origen de la deuda, en relación con la mercantil DIRECCION000; y, conforme al artículo 32.1.d) párrafo segundo del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, se adjunta documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social que acredita la preexistencia de la deuda. Se contiene una referencia exhaustiva a todos los hechos tenidos en consideración, actuación inspectora, documentos y archivos examinados, justificando los datos que la inspección aprecia para considerar la sucesión empresarial. Además figura la fecha de expedición, y como la propia parte actora reconoce se le conceden quince días para realizar alegaciones.
3º Consta en el E.A. que Yadiel presenta escrito de alegaciones frente al Acta el 18 de octubre de 2021 (folios 108 y siguientes del E.A.). En el escrito combate las afirmaciones y conclusiones recogidas en el acta, especialmente en relación a los hechos que motivan la existencia de sucesión de empresas. Aporta prueba documental. Y solicita que por la TGSS se aporte testimonio completo de los autos Concurso voluntario 112/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n°3 de Gijón.
4º Seguidamente, se emite informe por parte de la inspectora de Trabajo y Seguridad Social actuante, en fecha 22 de octubre de 2021.
5º Se notifica ese informe, y se concede a la recurrente plazo de alegaciones, conforme al art. 33.2 del R.D. 928/1998.
6º Por la actora se presenta escrito de alegaciones en fecha 4 de enero de 2022.
7º El 11 de enero de 2022, se emite propuesta de resolución, y el 20 de enero de 2022, se eleva a definitiva el Acta de liquidación.
En definitiva, no concurre en el presente supuesto infracción procesal susceptible de ser encuadrada en los supuestos del art. 47.1.a) y e) de la LPACAP; ni en el supuesto del art. 48, en tanto no se ha generado indefensión alguna, siguiendo la Inspección el procedimiento específicamente regulado para su intervención.
QUINTO.- SOBRE LA AUSENCIA DE PRACTICA DE PRUEBA Y FALTA DE MOTIVACIÓN.
Siguiendo el orden lógico del análisis de los motivos de impugnación, procede ahora entrar en los referentes a la ausencia de práctica de prueba solicitada en el escrito de alegaciones, y a la falta de motivación denunciada en el escrito de demanda.
1º En cuanto a la práctica de las pruebas propuestas, baste leer el escrito de alegaciones presentado en fecha 18 de octubre de 2021, para apreciar que con él se aporta una serie de documental, entre ellos la Sentencia y auto de liquidación DIRECCION000. Es decir, estaba en disposición de la recurrente la documentación referente al procedimiento concursal de la deudora principal, por lo que difícilmente es sostenible la imposibilidad de aportar más documentación en relación con dicho procedimiento. Pero en todo caso, lo esencial es que se insta de la TGSS, que no es parte en el E.A., dado que es seguido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, testimonio de una documentación correspondiente a un procedimiento judicial. Por ende, únicamente es competencia del Letrado de la Administración de Justicia, a tenor del art. 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("1. Corresponde al Letrado de la Administración de Justicia, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial en las actuaciones procesales.
Concretamente, el Letrado de la Administración de Justicia:... 3.º Expedirá certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con expresión del destinatario y el fin para el cual se solicitan").
En definitiva, debe desestimarse este motivo de impugnación.
2º Ausencia de motivación. En este punto, cabe recordar que el art. 35 de la LPACAP establece: "1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos..."; y el art. 88: "1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.
Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba".
En realidad lo que se está denunciando por el recurrente es una suerte de incongruencia omisiva por parte del Acuerdo de liquidación. Ahora bien, podemos recordar lo que razonaba la STSJ de Galicia de 24 de julio de 2020 (Recurso nº 4038/2019 ),en relación con este tipo de incongruencia en el seno de las Resoluciones judiciales: "La incongruencia omisiva constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal, del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada".
Las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001) establecen que, la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa );y recordando la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: (...) para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 ,entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 ,entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).
Y la STSJ de Madrid de 2 de julio de 2020 (Recurso nº 294/2019 ),en el mismo sentido, razona: "En cuanto a la incongruencia omisiva, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, acogiendo la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010 ) que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.
En ese mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado "en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE .Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión" ( STS 4210/14 )".
La más reciente STC de 15 de junio de 2020 ( STC 46/2020 ),afirma: "Pues bien, para valorar si la decisión judicial recurrida vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, conviene recordar en primer término que, según es consolidada doctrina constitucional, el derecho reconocido en el art. 24.1 CE no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales. Ahora bien, lo que, en todo caso, sí garantiza el art. 24.1 CE es el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 142/2012, de 2 de julio , FJ 4). Pero también hemos declarado en multitud de ocasiones que una resolución judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurre en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento. En estos casos, ciertamente excepcionales, este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre , y 133/2013, de 5 de junio , FJ 5, entre otras muchas)".
La jurisprudencia del TS y TC han entendido que la congruencia resulta exigible no sólo respecto de resoluciones judiciales sino también se predica respecto del procedimiento administrativo, siendo ésta referible no sólo a las pretensiones sino también a las alegaciones que sustentan aquellas ( AN sentencia de 14-03-2002 , TS sentencia de 13-07-1995 ).
En definitiva, la congruencia implica el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre las pretensiones planteadas por el interesado, de modo que incurre en incongruencia omisiva la resolución que deja sin resolver alguna de las peticiones que le han sido formuladas, si bien, como ha declarado el Tribunal Constitucional, no puede entenderse tal afirmación en el sentido de que es obligado constitucionalmente dar respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones planteadas por las partes, ya que no cabe hablar de omisión si la resolución responde a la pretensión principal y resuelve el tema controvertido, debiendo distinguirse entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas consideradas en sí mismas. No puede entenderse vulnerado el derecho del interesado por el hecho de que no se dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las vertidas en el procedimiento, pues el derecho invocado puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación que, a tenor de la respuesta ya obtenida, resulte secundaria ( SSTC 91/1995 y 148/2003 ,entre otras).
En el supuesto de autos no concurre el vicio alegado. El Acta de liquidación no es que ignore referencias al procedimiento concursal de la deudora principal, simplemente no lo valora por considerarlo intrascendente a los efectos de exigir la responsabilidad solidaria de la aquí demandante. Así se explica en el Informe de la Inspectora, tras el escrito de alegaciones, cuando afirma: "En segundo lugar, con relación a lo manifestado en la alegación segunda respecto a la falta de mención en el acta sobre la situación concursal de la empresa DIRECCION000, el hecho de que la empresa de referencia estuviera inmersa en dicho procedimiento concursal, no tiene incidencia alguna en la derivación de responsabilidad que dio lugar a la extensión del acta de liquidación pues el artículo 149 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, vigente hasta el 31 de agosto de 2020, establecía en su apartado cuarto lo que sigue..."; y, posteriormente añade: "La alegación sexta permite concluir que la empresa confunde lo dispuesto en el artículo 149.4 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, vigente hasta el 31 de agosto de 2020 anteriormente transcrito pues lo que indica, en realidad, es que el juez del concurso puede, en todo caso, acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de salarios e indemnizaciones pendientes de pago asumida por el Fondo de Garantía Salarial pero nunca puede exonerar la subrogación de cuotas de Seguridad Social adeudadas, tal y como la empresa pretende en la interpretación que de dicho precepto hace en su alegación sexta". Y el contenido de este informe se incorpora a la Resolución que eleva el Acta a definitiva, formando parte in alunde, de su cuerpo de motivación.
Por tal motivo, también debe rechazarse este motivo de recurso.
SEXTO.- SOBRE LA FALTA DE PRESUNCIÓN DE CERTEZA DE LAS ACTAS DE LA INSPECCIÓN. REQUISITOS PARA LA DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR SUCESIÓN DE EMPRESAS.
Trataremos conjuntamente el motivo primero y cuarto del escrito de demanda, en cuanto guardan una vinculación esencial, dado que la concurrencia de los motivos que dan lugar al nacimiento de la responsabilidad solidaria en este caso, se recogen en el Acta de liquidación, por lo que la veracidad y trascendencia probatoria que se dé al contenido del Acta resulta fundamental.
En primer término, cabe recordar que la presunción de certeza de la que gozan los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el contenido de sus Actas, conferida legalmente, y de valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario ( art. 23 del R.D. Legislativo 8/2015, que aprueba el TR de la LGSS; artículo 15 Real Decreto 928/98; art. 77.5 de la Ley 39/15 LPACAP; art. 53.2 del RD Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto). Cierto es también, que esta presunción se limita a los hechos objetivos apreciados u observados por los Inspectores, pero no a las consecuencias jurídicas que se anudan a dicho hechos. Así, la STC Sala 1ª de 21 de julio de 1.998, señala al respecto que "Estos principios generales no excluyen el valor probatorio que las actas de infracción pueden tener; actas en las que los funcionarios competentes consignan los hechos que observan en el transcurso de sus indagaciones y comprobaciones, con la posibilidad de destruir la presunción de inocencia de la que goza todo ciudadano. Así se hizo constar en la ya citada STC 76/1990 , y se repite en la STC 14/1997 que modulan el contenido del derecho del art. 24.2 C.E . Según esta jurisprudencia constitucional, las actas de inspección tienen un valor que va más allá de la denuncia y gozan de valor probatorio. Sin embargo, esto no quiere decir "que las actas gocen (...) de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experiencia. En vía judicial las actas (...) incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han, de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Juez del contencioso forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas" ( SSTC 76/1990 y 14/1997)".También nuestro Tribunal Supremo , ha limitado el valor atribuible a las actas de inspección, limitando la presunción de certeza sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones ( Sentencia de 24 de junio de 1991). En esta línea, respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha declarado: A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma. B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público. O dicho de otro modo, en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción.
La STS de 4 de diciembre de 2009 ,con cita de la anterior de 8 de mayo de 2000, recuerda que la presunción de veracidad atribuida a las Actas e Informes de la Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 );presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ),ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y la STS, Sala 3ª, de fecha 9 de julio de 2015 (rec. 3623/2013), citada ya en nuestra Sentencia de 25 de febrero de 2019 (P.O. 389/2018), señala, en relación con los informes de la Inspección: "CUARTO.- Así es, los hechos constatados en actas por funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, "tendrán presunción de certeza", sin perjuicio de la pruebas que en defensa de sus derechos aportes los interesados. Ahora bien, esta presunción se extiende a los informes, cuando en el párrafo segundo del apartado 2 de dicha disposición adicional cuarta, se indica que "el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma". Repárese que en el caso examinado se promueve un procedimiento de oficio para la afiliación y alta y bajas de los trabajadores en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, a que se refiere el artículo 7.5 de la citada Ley 42/1997 (LA LEY 3895/1997). Acorde con este marco normativo, debemos adelantar que la sentencia ha de ser casada en la medida en que sitúa en el mismo nivel la necesidad de prueba de lo alegado por la Administración y de lo señalado por el recurrente, cuando no es así. Las circunstancias verificadas en el informe, tras la visita de la inspección, gozan de una presunción de certeza, atendida la tradicional dificultad probatoria que se presenta cuando se abordan incumplimientos laborales. Lo que significa que corresponde a la recurrente acreditar los hechos en los que funde la impugnación de los hechos allí constatados, si se quiere desvirtuar la presunción citada que, desde luego, admite prueba en contrario".
Constituyendo el contenido del Acta y del informe de inspección un elemento probatorio de especial relevancia, en cuanto a la carga probatoria que pesa sobre la Administración, por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba que establece el art. 217 de la LEC, se ha de tener en cuenta lo que afirma nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de junio de 2016 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera en recurso nº 2753/2014 :"tal presunción no afecta a la carga de la prueba que se ajusta a las reglas generales (ex art. 1214 CC ,actualmente art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ),según las cuales a cada parte corresponde la carga formal de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor, y asumir las consecuencias derivadas de la falta o ausencia de dicha prueba.".
La aplicación de lo expuesto al supuesto de autos, nos conduce al análisis del contenido del Acta de liquidación emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para cotejar el origen y toma de conocimiento de los elementos fácticos que sustentan su conclusión. En ella se contienen los siguientes datos: 1º Las actuaciones de comprobación se iniciaron mediante visita al domicilio del centro de trabajo de las empresas DIRECCION000, Yadiel y AGR MECANIZADOS EN MADERA 2020 SL- situado en DIRECCION002 de la localidad de Gijón, el día 13 de abril de 2021, a las 11:I5 horas, manteniendo entrevista con Yadiel responsable de la empresa AGR MECANIZADOS EN MADERA 2020 SL, con su esposa Yasna (DNl NUM003, en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos) y con los trabajadores que se encontraban prestando servicios por cuenta de dicha entidad ( Vicente y Gerson), quienes explican a la actuante las circunstancias relativas al negocio.
Además, la actuante examina la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social que permite comprobar que la empresa DIRECCION000 se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores desde el 17 de julio de 2019. Por su parte, la empresa Yadiel, se encuentra en situación de baja desde el 2l de julio de 2020.
Se solicita documentación a la mercantil AGR MECANZADOS EN MADERA 2020 SL, que se remite el 6 de mayo de 2021.
Igualmente identifica la Inspectora toda la documentación, registros y archivos informáticos consultados para su actuación.
2º Del análisis de esta documentación, y de las manifestaciones que de forma directa apreció la actuaria, obtiene los siguientes datos:
A) la empresa DIRECCION000, presenta descubiertos en el pago de cuotas a la Seguridad Social siendo, y desglosa, de forma detallada, el principal, recargos, intereses y costas por los conceptos y periodos que especifica.
B) En cuanto a la actividad, según figura en la base de datos del Registro Mercantil de Asturias y de la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa HOYPAGTL SI estaba incluida en el código 1623 de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), que comprende la actividad de "fabricación de otras estructuras de madera y piezas de carpintería y ebanistería para la construcción". Según la información del Registro Mercantil, dicha entidad tenía el siguiente objeto social: "carpintería aserrado mecánico de la madera fabricación de productos semielaborados de madera y de estructuras y componentes de madera para la construcción dc hórreos paneras y otros edificios prefabricados, fabricación de madera instalación de hórreos, paneras y otras construcciones".
Pues bien, la empresa Yadiel, está incluida en el mismo código 1623 de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), que comprende la actividad de "fabricación de otras estructuras de madera y piezas de carpintería y ebanistería para la construcción". El examen de los contratos de trabajo aportados, que fueron concertados por la empresa Yadiel, permite comprobar que la actividad económica de la empresa es la fabricación de otras estructuras de madera y piezas de carpintería y ebanistería.
Durante el transcurso de la visita inspectora al centro de trabajo de las empresas de referencia, los trabajadores entrevistados, Vicente y Gerson, indican a la funcionaria actuante que, en los últimos años, han venido prestando servicios para varias empresas en el mismo taller realizando siempre la misma actividad.
C) Durante la visita inspectora pudo comprobar la actuaria que el centro de trabajo de ambas mercantiles coincidía, DIRECCION002 de Gijón, y el propio don Yadiel le reconoció que el domicilio que consta Yadiel en la escritura de constitución, DIRECCION004 de Gijón, se correspondía con su domicilio particular. Y, lo mismo sucedía con la mercantil AGR MECANIZADOS EN MADERA 2020, SL, constituida por don Yadiel. Los trabajadores entrevistados durante la visita inspectora confirman que las entidades analizadas han venido desarrollando su actividad en el taller objeto de dicha visita situado en el DIRECCION002, Gijón.
D) En relación con la plantilla de trabajadores, de conformidad con los movimientos de plantilla consultados en la base de datos de la TGSS, la empresa DIRECCION000, procedió a tramitar la baja de sus últimos cinco trabajadores el 10 de julio de 2019. Uno de ellos, el que más antigüedad tenía fue dado de alta en la empresa Yadiel, el 23 de julio de 2019. Otro de los trabajadores fue alta en la empresa Yadiel, el 24 de septiembre de 2019, después de percibir la prestación por desempleo. Por su parte según los datos que constan en la base de datos de la TGSS, la empresa DIRECCION003 procedió a tramitar la baja de sus últimos tres trabajadores el 21 de julio de 2020 que fueron dados de alta en la empresa AGR MECANIZADOS EN MADERA 2020 SL, sin solución de continuidad, el 22 de Julio de 2020. Se identifica a los tres trabajadores, habiendo trabajado todos ellos, previamente, para DIRECCION000. La Inspectora solicita a la empresa AGR MECANIZADOS EN MADERA 2020 SL, la presentación de los contratos de trabajo concertados con los trabajadores que prestan servicios para la misma con relación a los trabajadores don Vicente, Gerson y Erik. Se aportaron los contratos que habían sido concertados con ellos por la empresa Yadiel, junto con una carta dirigida a cada uno de ellos con fecha 22 de julio de 2020, advirtiéndoles de la subrogación de la empresa AGR MECANIZADOS EN MADERA 2020 SL, en condición de empleadora.
Durante el trascurso de la visita inspectora el trabajador Vicente, le manifestó a la Inspectora que prestaba servicios en el mismo taller desde hacía unos 20 años. Y, consultada la base de datos de la TGSS, aparece que estuvo de alta en la empresa DIRECCION000 con fecha 1 de enero de 1994. Por su parte, el trabajador Gerson, indicó a la funcionaria actuante que prestaba servicios en el mismo local desde hace 13 años aproximadamente. Según consta en la base de datos de la TGSS, fue alta en la empresa DIRECCION000 con fecha 9 de enero de 2008. El propio Gerson reconoce que Erik también prestó servicios en el mismo taller con anterioridad.
E) Además de todos los datos anteriores, la actuaria pudo comprobar, de la documentación examinada que (modelos 347) las empresas analizadas comparten clientes y proveedores en los ejercicios comprobados. Con relación a los ejercicios 2018 y 2019, la Empresa DIRECCION000 tiene como principales proveedores, entre otros, a GALLART CABO CONSTRUCCION SL, MADERAS SIERO SA, ALVAREZ MADERAS Y ENVASES SL. Y, entre los clientes, figuran: RAMIRO GALLEGOS CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SL, GALLART CABO CONSTRUCCION SL, Noah (DNI NUM004).
Respecto a los ejercicios 2019 y 2020, la empresa Yadiel tiene como principales proveedores, entre otros, otros, los siguientes: GALLART CABO CONSTRUCCION SL, MADERAS SIERO SA, ALVAREZ MADERAS Y ENVASES SL. Y entre los clientes: RAMIRO GALLEGOS CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SL, Noah.
F) Finalmente, en cuanto a los medios de producción, hace constar la actuaria que las empresas en cuestión realizan la misma actividad en el mismo centro de trabajo y emplean la misma maquinaria, de la que no se aportan contratos de alquiler o compraventa.
En definitiva, los datos que aporta el Acta han sido apreciados y contrastados directamente por la actuaria y gozan de la presunción de certeza, sin que hayan sido controvertidos a través de la prueba practicada en autos.
Por lo tanto, en atención a dichos antecedentes, no puede considerarse arbitraria, irracional, o extravagante, la conclusión que obtiene la Inspectora, que asume posteriormente la Resolución impugnada, sobre la concurrencia de una sucesión empresarial, en atención a la doctrina jurisprudencial citada y transcrita en el Fundamento Tercero. Efectivamente, se puede apreciar que ha concurrido de facto una continuidad empresarial, tanto en el verdadero objeto de la actividad realizada, por más que se quieran apreciar diferencias formales de matiz en la definición del objeto social, pues lo esencial es que el trabajo verdaderamente realizado sea el mismo, como acontece en este caso, según afirman los trabajadores entrevistados. La plantilla es coincidente, al menos parcialmente. Hay que tener en cuenta que de los últimos tres trabajadores dados de baja en la deudora principal, dos de ellos son contratados, para la misma actividad por la aquí demandante, en un periodo escaso de tiempo entre el cese en una empresa y el alta en la otra. La actividad se desarrolla en el mismo centro de trabajo, y con parte de la misma maquinaria. A ello se añade el elemento subjetivo.
No puede acogerse el argumento que pretende utilizar la actora en referencia al art. 149 de la Ley Concursal. Este precepto establecía, en la redacción aplicable, Ley 22/2003, tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, en su Disposición Transitoria Primera, que determina su aplicación a los concursos en trámite en tanto no se hubiera emitido el informe de la Administración concursal: "2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1 .ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo".
Es decir, parte de un supuesto en el que, en atención a la regla 1ª del precepto, se hubiera producido un supuesto de enajenación de una unidad productiva. Sin embargo, en el caso de autos no aparece acreditado que la aquí recurrente haya adquirido, en el seno del procedimiento concursal, esa unidad productiva, y, respecto de ella, hubiera un pronunciamiento del Juez mercantil en el sentido que afirma, limitando su responsabilidad frente a las deudas contraídas por la concursada con la Seguridad Social. Por lo tanto es inocua la referencia a dicho precepto, y a la jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto no concurre el supuesto de hecho que en el mismo se contempla.
SÉPTIMO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN.
Por último, aduce la recurrente, que se ha producido la prescripción de la deuda reclamada. El art. 24 del TRLGSS regula: "1. Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:
a) El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas por cuotas y por conceptos de recaudación conjunta mediante las oportunas liquidaciones.
b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta.
c) La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social.
2. Respecto de las obligaciones con la Seguridad Social cuyo objeto sean recursos distintos a cuotas, el plazo de prescripción será el establecido en las normas que resulten aplicables en razón de la naturaleza jurídica de aquellas.
3. La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación. La prescripción quedará interrumpida, asimismo, por el inicio de las actuaciones a que se refiere el artículo 20.6 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ".
Por su parte, el art. 42 del R.D. 1415/2004, establece: "1. La obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social y de los conceptos de recaudación conjunta, así como de los recargos sobre unos y otras, prescribirá a los cuatro años, a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso de aquéllas...";y en su art. 43 señala: "1. El plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, por las siguientes:
a) Por cualquier actuación del responsable de pago conducente al reconocimiento o extinción de la deuda.
b) Por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social.
c) Por la interposición de recurso o impugnación administrativa o judicial; en tal caso, se iniciará de nuevo el cómputo del plazo de prescripción a partir de la fecha en que se dicte la resolución o sentencia firmes que los resuelvan. Cuando éstas declaren la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, se considerará no interrumpido el plazo de prescripción por esta causa.
d) Por solicitud de una prestación económica de la Seguridad Social en los supuestos en que legal o reglamentariamente esté prevista la posibilidad de advertir al interesado de que ha de ponerse al corriente en el pago de sus cuotas en orden al reconocimiento de aquélla.
2. Si existieran varias deudas liquidadas a cargo de un mismo responsable de pago, la interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción administrativa sólo afectará a la deuda a que ésta se refiera.
3. La prescripción de una deuda o parte de ella aprovecha por igual a todos los responsables de su pago. Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entenderá interrumpido para todos los demás".
Si se analiza el expediente de recaudación remitido, en periodo probatorio, por la TGSS, puede comprobarse que desde el año 2011, hasta el año 2019 se han realizado, de forma continuada, y sin transcurso del plazo de cuatro años, actuaciones ejecutivas tendentes al cobro de la deuda pendiente con la responsable principal. De esta forma, se han producido actuaciones que han interrumpido el plazo de prescripción que se invoca, interrupción que tiene su efecto, por aplicación del art. 43.3 del R.D. 1415/2004, frente a todos los responsables, incluida la actora, como responsable solidaria de dicha deuda.
Por otro lado, en la documentación remitida en periodo probatorio por la TGSS aparece determinada, explicada y liquidada la deuda pendiente respecto de la obligada principal.
OCTAVO.- COSTAS.
Por todo lo razonado hasta aquí, procede la desestimación del recurso, si bien, en atención a las dudas fácticas concurrentes, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede hacer expresa imposición en costas.
