Sentencia Contencioso-Administrativo 1056/2022 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 245/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LOS APELANTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la Procuradora doña Eva Cortadi Pérez, en nombre y representación de don Balbino, frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo, de fecha 2 de junio de 2022, dictada en los autos de P.O. 259/2021, por la que se desestima " el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Balbino, contra la resolución de fecha 11 de marzo de 2021 del AYUNTAMIENTO DE CORVERA por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de fecha 4 de diciembre de 2020, confirmando la misma por ser conforme a derecho. Sin imposición de costas ".

El origen del procedimiento se sitúa en el recurso interpuesto por el aquí apelante contra la referida resolución de fecha 11 de marzo de 2021 del Ayuntamiento de Corvera, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 4 de diciembre de 2020 en la que se acuerda desestimar la denuncia presentada por el Sr. Balbino relativa a la ejecución de una obras de cierre ejecutadas a instancia de doña. Tania, y que afectarían a un camino público denominado calle el Sol (Nubledo).

1.2 El apelante invoca como motivos del recurso:

1º "Nulidad de la sentencia recurrida por incurrir en incongruencia positiva o por exceso o, subsidiariamente en incongruencia mixta o por desviación". En este apartado, denuncia que la Sentencia de instancia cuando en su Fundamento Quinto entra a analizar la prueba propuesta por esa parte consistente en "la solicitud de ocupación del terreno" (año 1996) manifiesta que: "...sería un acto administrativo nulo, si se refiriese a un terreno particular. En todo caso, no corresponde a esta resolución judicial su revisión jurisdiccional", de forma que considera nulo un acto sin que se haya pedido en la demanda un pronunciamiento sobre dicho extremo.

2º Error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de la instancia. Aquí va analizando cada una de las pruebas practicadas, y manifiesta su criterio interpretativo frente al contenido en la Sentencia de instancia, que califica de erróneo.

1.3 Por el Ayuntamiento de Corvera se efectúa oposición al recurso de apelación, afirmando que carece de base o fundamento alguno, toda vez que se pretende sustituir el razonamiento y criterio lógico y objetivo que el Juzgador refleja en la sentencia, por el criterio particular, interesado y subjetivo de la parte recurrente. Explica que tras la denuncia del aquí apelante, por las obras que se ejecutaban en la finca colindante a su propiedad, por el Ayuntamiento se procedió a dar trámite al expediente de investigación urbanística correspondiente, habiendo girado visita por parte del Vigilante de Obras Municipal y siendo emitido informe por dicho Técnico municipal quien, tras comprobar las obras ejecutadas y el lugar de las mismas, así como los correspondientes archivos municipales, determinó que el camino no era público, y que no figuraba como tal en el Catálogo de Caminos Públicos, así como que según el Catastro dicha superficie pertenecería a la finca colindante, constando otorgada en el departamento de Licencias una licencia a dicha propiedad para el cierre parcial de la finca. Añade que toda la prueba obrante a las actuaciones, así como la aportada por la partes y la practicada a su instancia, han venido a corroborar que el camino conocido como "Calle Sol" no se trata de un bien público, siendo de significar que la propia parte actora aportó como prueba la copia de su escritura de propiedad (Documento Nº 2 de la demanda), en la cual puede comprobarse que no existe ningún lindero de la mencionada vivienda con camino público. Además, se aportó como prueba por parte del Ayuntamiento de Corvera, el Catálogo de Caminos Públicos aprobado por el Ayuntamiento de Corvera de Asturias en Sesión Plenaria de 27 de diciembre de 2016 y publicado en el BOPA, a efectos de información pública, en fecha 3 de febrero de 2017, en el cual no consta el pretendido camino como público; y de la misma manera, ha quedado acreditado que, la denominación "Calle el Sol" que aparece referida en el anexo I del Decreto 6/2007 de 31 de enero, por el que se determinan los topónimos del Concejo de Corvera de Asturias, no es una calle como tal, sino un "lugar" recogido en la toponimia de Corvera.

Se sostiene que la Sentencia se encuentra debidamente fundamentada, conteniendo una valoración objetiva, coherente y lógica de cuantas pruebas fueron aportadas y practicadas, y haciendo un análisis pormenorizado de las mismas, estableciendo las conclusiones alcanzadas correspondientes a cada una de ellas, sin que sea aceptable sustituir el criterio objetivo y lógico del juzgador por el criterio subjetivo y parcial que pretende la parte recurrente con su recurso.

No cabe apreciar incongruencia de ningún tipo en la Sentencia recurrida, más al contrario, pues el juzgador en ningún caso llega a declarar nulo ningún acto ajeno al objeto de recurso contencioso administrativo planteado, como erróneamente parece entender la parte recurrente.

1.4 Por la representación procesal de la codemandada, hoy apelada, Sra. Tania, se formula también oposición al recurso de apelación e insta, en primer término, la desestimación de aquél "ab initium", en tanto se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y fundamentada en la sentencia objeto de impugnación.

En cuanto a la denuncia de incongruencia, afirma que la sentencia de instancia no viene a incurrir en la mentada incongruencia positiva o por exceso o, subsidiariamente, en incongruencia mixta o por desviación, por cuanto en ningún caso declara la nulidad de acto administrativo de la Corporación Municipal demandada, sino que únicamente refiere que, a lo sumo, determinados actos municipales podrían ser nulos, empleando el término "sería", para seguidamente indicar que no es objeto de este proceso esa cuestión, y por ende no procede tal declaración de nulidad.

En relación con la valoración probatoria, defiende la realizada por el Juzgador de instancia, en tanto que de los títulos de propiedad de apelante y apelada no se deriva que ninguna de las fincas linde con camino público, ni este aparece en el Catálogo aprobado por el Ayuntamiento, habiendo este concedido licencia a la apelada para la obra de cierre. Y recuerda que es a la Jurisdicción civil, a quien corresponde la competencia para resolver en exclusiva las cuestiones relativas al derecho de propiedad de los caminos, por lo que no corresponde a la Administración demandada -ni a la jurisdicción contencioso-administrativa a la que corresponde la revisión de sus actos- la declaración sobre la naturaleza de los bienes.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN

2.1 Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

2.2 En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda del recúrrete en la instancia, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia. Es decir, no se limita a una mera reproducción, sin referencia al contenido de la sentencia apelada y su específica motivación, sino que se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, tanto en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, como en relación a la valoración de la prueba.

TERCERO.- SOBRE LA INCONGRUENCIA POR EXCESO.

3.1 Alegada la incongruencia de la Sentencia apelada, como primer motivo de impugnación, es reitera la doctrina de la Sala tercera del Tribunal Supremo (ejemplo en su sentencia de 12 de Marzo de 2001, (recurso 8255/1996)) según la cual se cumple el principio de congruencia cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso, de manera que, a la vista de la jurisprudencia constitucional, no se vulnera el principio de congruencia a la luz del art. 24.1 de la Constitución cuando la decisión jurisdiccional o pronunciamiento va precedido del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda, con un fallo que es corolario de una fundamentación, entendiéndose la incongruencia, también a la vista de SSTC como la 15/99, de 22 de Febrero, como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, pudiendo entrañar una vulneración del principio de contradicción procesal, que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal, (con cita de otras SSTC, como las números 311/94 , 111/97 o 220/97 ).

La STS de 20 de mayo de 2015 (Rec. Casación 3384/2012) remitiéndose a otras anteriores, en concreto a la STS de 12 de diciembre de 2013 (RC 424/2011 ) expresa: " Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía: "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33 .2 y 65.2 de la LRJCA -que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

b) Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

En síntesis, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios".

Por otra parte, existe también una reiterada línea jurisprudencial en la que se establece que es en los escritos de demanda y contestación donde las partes procesales fijan el ámbito del debate en el que ha de moverse el órgano jurisdiccional del que se solicita una resolución en un sentido determinado, sin que puedan introducirse cuestiones nuevas en el trámite de conclusiones....."

Como señala la STSJ de Galicia de 21 de septiembre de 2022 (recurso 374/2021) "la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 (recurso nº (112/2009 ) que resume la jurisprudencia relativa al vicio de incongruencia en los siguientes términos:...." A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - (fundamento de derecho tercero ); 24 de febrero de 2011 - casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] que < STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2), cuando «por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia» ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2).

3.2 En el caso no se aprecia la incongruencia extra petita que se predica.

La Sentencia de instancia limita su pronunciamiento a la pretensión articulada por el recurrente, es decir, a la petición de nulidad de la resolución de fecha 11 de marzo de 2021 del Ayuntamiento de Corvera, si bien en sentido desestimatorio. No efectúa declaración alguna de nulidad de ningún acto o resolución administrativa previa; y cuando se refiere a que la solicitud de ocupación en su día concedida sería un acto administrativo nulo, si se refiriese a un terreno particular, no deja de ser un mero argumento obiter dicta realizado en el contexto de la valoración probatoria, sin que se contenga ni un razonamiento específico, ni, menos aún, un pronunciamiento sobre dicho acto, es más, el propio razonamiento añade que, en todo caso, no corresponde a esta resolución judicial su revisión jurisdiccional.

CUARTO.- SOBRE LA VALORACIÓN PROBATORIA.

4.1 Analizaremos ahora la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, tanto la aportada por el recurrente, ahora apelante, como por los codemandados, y la que obra en el E.A., con todos los antecedentes. Y, ello en relación con la naturaleza y requisitos del procedimiento previsto en el art. 70 y siguientes del RBCL, determinando desde este momento, y conforme a lo que se acaba de razonar, que no existe un derecho absoluto a esa actuación directa de la Administración que sea exigible en todo caso por los vecinos afectados; sino que su ejercicio este reglado, y únicamente, en la medida que se den esos requisitos cabe ejercicio de esa potestad administrativa privilegiada que se pretende.

4.2 Pues bien, lo primero que procede recordar es la doctrina expuesta con reiteración por esta sala, siguiendo la más autorizada de nuestro Tribunal supremo, cuando ejercía de órgano de apelación, en orden a revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia. Es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación " ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

En definitiva, como se afirmaba por esta misma Sala en la Sentencia de 30 de enero de 2017 (Recurso 199/2016 ): " hemos de traer a colación los límites y condicionantes del recurso de apelación que, cuando se discuten extremos fácticos y ha mediado una previa admisión, práctica y valoración de las pruebas por parte del Juzgado de instancia, no cabe la reiteración de la actividad valorativa por parte de la Sala, por la fuerza del principio de inmediación y concentración que lleva a depositar sobre el titular del Juzgado la alta responsabilidad y consiguiente confianza en el examen del conjunto del material probatorio, con el añadido de las vistas encaminadas a precisar la verosimilitud de lo aseverado, todo ello con el frescor, inmediatez y visión unitaria que se genera en el Juzgado, a lo que se suma la personal labor de valoración desde la sana crítica de las pericias y testigos. De ahí que debamos recordar lo dicho por el Supremo cuando actuaba como Sala de apelación y afirmaba que :" ..." O más recientemente lo dicho como Sala de casación, que mutatis mutandi viene al caso:" :" La Sala de instancia ha considerado, pues, a la vista de los elementos objetivos derivados de la prueba pericial practicada en las actuaciones, que el Estudio de Detalle impugnado rompe y desfigura la perspectiva propia del paisaje, y sabido es que ésta Sala tiene reiteradamente declarado que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorio, sin que pueda ser sustituido en éste cometido por éste Tribunal de casación. Hasta tal punto es así que la errónea valoración de la prueba ha sido excluida del recurso de casación, salvo, en lo que ahora interesa, que la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, lo que, como hemos visto, no acontece en el presente caso." ( STS del 18 de mayo de 2016, rec. 167/2015 ).

De lo expuesto derivamos que solo debemos revisar en segunda instancia la valoración probatoria si existe error manifiesto o apartamiento de las reglas de prueba tasada, situaciones que adelantamos no advertimos y que tras el examen detenido de la sentencia, revelan una labor minuciosa, seria y ponderada de las pruebas que resulta congruente con las exigencias de objetividad, racionalidad y seriedad".

4.3 Partiendo de estas premisas, la valoración probatoria, en este concreto supuesto, debe partir de los referidos requisitos para el ejercicio de la potestad recuperatoria atribuida a la Administración en los artículos 4.1 d) y 82.a) de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local ( art. 4.1 1. En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas: d) Las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes; art. 82.a) Las Entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas: a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales); 70 y 71 del Reglamento de Bienes de dichas Entidades aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio ( art. 70 "1. Las Corporaciones locales podrán recobrar por si la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo"). Tal potestad, el interdictum propium, habilita a la Administración para recuperar la posesión de sus bienes por sí y sin necesidad de acudir al Juez, pero, y esto se destaca, el interdictum propium tiene un carácter meramente posesorio, es decir, contempla situaciones de hecho con trascendencia en el ámbito posesorio dejando al margen la titularidad dominical ( SSTS 3-12-90, 20-10-99, 7-7-98 y 2-12-99, entre otras). Por tanto procede dejar claro, desde este momento, que esta no es la sede para realizar un pronunciamiento sobre la titularidad dominical del terreno, ni un pronunciamiento negativo que implique determinación de propiedad. En ningún caso puede realizar ni la Juzgadora de instancia, ni esta Sala, una declaración dominical, pues esta jurisdicción no es competente para ello, y sí, para analizar, perjudicialmente, la titularidad, y específicamente la demanialidad del terreno de referencia, pero únicamente como presupuesto de la legalidad o no del Acuerdo impugnado, pero no, se insiste, como respuesta a una acción protectora de un derecho real.

En este sentido es constante la doctrina jurisprudencial, que se recoge, entre muchas otras, en la STSJ de Castilla Y León, Sala de Burgos, de 29 de noviembre de 2019 (recurso 124/2019) que citando otras anteriores, razona: " Hemos de recordar que es constante la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en cuanto a los requisitos que se exigen para que las Corporaciones Locales puedan ejercer la potestad de recuperación de oficio, así en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 23 de abril de 2001, dictada en el recurso 3235/1993 y de la que fue Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, se explicita al respecto que:

SÈPTIMO. - La doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio de las facultades de recuperación de oficio de bienes demaniales por las entidades locales puede resumirse así:

a) Las Corporaciones Locales tienen la potestad de recobrar por sí, sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia, la tenencia de sus bienes ( sentencias de 4 de julio de 1970 , 14 de marzo de 1974 , 13 de octubre de 1981 , 7 de febrero de 1983 , 5 de diciembre de 1983 , 9 de julio de 1984 y 18 de julio de 1986 ).

b) La facultad de recuperación de los bienes demaniales en vía administrativa se halla reconocida en los arts. 344 del Código civil , 74.1 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y 3.1 y 70 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

c) No procede interdicto de recobrar o retener contra los acuerdos de recuperación ( sentencias de 1 de diciembre de 1987 , 23 de febrero de 1957 , 10 de marzo de 1977 y 26 de enero de 1984 ). Hoy el art. 101 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, aplicable a la Administración local, dispone que no se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

d) Las Corporaciones locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo ( art. 70.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ).

e) El ejercicio de la potestad defensora de los bienes de dominio público municipal, por parte de la Corporación titular de los mismos, no está a merced de un criterio de discrecionalidad por parte de ella, pues si hay algo que esté sometido a principios de derecho imperativo y necesario, ese algo, de forma muy destacada, es el relacionado con el status de esta clase de bienes, algunos de ellos llamados incluso a desaparecer si no se establecieran frenos a la codicia de los particulares ( sentencia de 6 de junio de 1990 ).

f) Para el ejercicio del interdíctum proprium (facultad de recuperación posesoria de oficio, llamado también interdicto administrativo o interdicto impropio) basta con acreditar una posesión pública anterior o una usurpación reciente de tales bienes ( art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ) ( sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 ). Tal facultad, por su carácter excepcional y privilegiado sólo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba plena y acabada ( sentencias de 12 de julio 1982 , 20 de julio de 1984 , 24 de abril de 1985 , 3 de junio de 1985 y 1 de junio de 1988 ).

g) En el caso de usurpaciones recientes no es necesaria la aportación por el Ayuntamiento de documentos para justificar la decisión administrativa, conforme dispone el art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ( sentencia de 2 de diciembre de 1999, recurso de apelación número 6453/1992 ).

h) Es menester que los bienes recuperados se hallaren indebidamente en posesión de particulares. Se requiere la existencia de una perturbación o pérdida del estado posesorio y su carácter ilegítimo, esto es, la inexistencia de un acto jurídico que legitime esta posesión contraria ( sentencias de 22 mayo 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 ).

i) Debe existir una completa identidad entre lo poseído por la Corporación y lo usurpado por el particular ( sentencias de, 23 de febrero de 1957 , 10 de marzo de 1977 , 26 de enero de 1984 y 1 de diciembre de 1987 ).

j) Para la recuperación en vía administrativa, cuando no existe confusión de límites, no es necesario un deslinde previo ( sentencia de 23 de noviembre de 1998, recurso de apelación número 8930/1992 ).

k) No es menester que la Administración local acredite en sede jurisdiccional contencioso-administrativa la plena titularidad demanial de los bienes sobre los que se ejercita la facultad de recuperación ( sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 ). Como ocurre en el interdicto civil, lo que se protege es la pérdida o perturbación de la posesión, por lo que únicamente es exigible que de modo claro e inequívoco se acredite la anterior posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce ( sentencias de 22 mayo de 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 ).

l) El ejercicio de la facultad de recuperación de oficio se reconoce sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercita el interdíctum proprium para reivindicarlos ante la Jurisdicción civil ( sentencias de 22 de mayo de 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 ).

m) Ni la Administración por sí, primero, ni esta jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad ( arts. 3a ) y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio) ( sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 ).

En ese mismo sentido, también la sentencia de 13 de febrero de 2006, dictada por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el recurso de casación núm. 6443/03 , añade que:

"CUARTO.- La potestad de recuperación de oficio por las Corporaciones Locales de sus bienes de dominio público se encuentra claramente fijada en el art. 70 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , RBEL, de 13 de junio tras haber establecido el art. 80 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Bases del Régimen Local, su imprescriptibilidad. El procedimiento es el determinado por el art. 71 y siguientes.

Constituye doctrina reiterada de este Tribunal (así la sentencia de 22 de noviembre de 1988 con cita de otras muchas desde la de 3 de junio de 1985 a la de 1 de diciembre de 1987; también la sentencia de 18 de julio de 1988 ) que la viabilidad de la acción administrativa de recuperación posesoria exige una acreditación de la posesión pública del bien y de la perturbación posesoria del mismo. La justificación indiciaria de la antedicha posesión administrativa resulta incontrovertible ( sentencias de 25 de febrero de 2003 y 13 de enero de 2004 ). La acreditación de un efectivo estado posesorio ( sentencia de 25 de abril de 1994 ) es, por tanto, innegable salvo que la demanialidad del bien fuere incontrovertible ( sentencia de 3 de marzo de 2004 ).

También es preciso en el procedimiento de recuperación de oficio que los bienes municipales se encuentren perfectamente identificados sobre el terreno ( sentencias de 8 de mayo de 1986 y 23 de marzo de 1987 ) pues cuando no hay confusión de límites no es necesario un deslinde previo ( sentencia de 23 de noviembre de 1998 ). Facultad de recuperación de oficio que exige una prueba plena y acabada ( sentencias de 12 de julio de 1982 , 20 de julio de 1984 , 24 de abril de 1985 , 3 de junio de 1985 y 1 de junio de 1988 ). La claridad en la posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce aquella facultad ha de ser inequívoca ( sentencias de 22 de mayo de 1985 , 12 de diciembre de 1996 y 30 de marzo de 1999 ).

Exigencias esenciales en razón de que el ejercicio de tal potestad implica un privilegio al resolver la Administración el problema por si misma sin necesidad de acudir a la tutela judicial expresada a través de la actuación de los Tribunales de Justicia ( sentencias de 23 de marzo de 1999 y de 23 de abril de 2001 ).

Por ello no cabe el ejercicio de esta privilegiada acción recuperatoria o de autotutela administrativa cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable, o su dilucidación exija complicados juicios de valor o de ponderación.

También es doctrina ( sentencia de 8 de febrero de 1991 ) que la inexistencia de calificación de los caminos existentes en el término municipal ni su ausencia de inclusión en el Inventario de Bienes no es óbice para la prosperabilidad de la acción cuando se acredita su naturaleza pública por otros medios.

Todo ello sin olvidar, claro está, que todo lo que concierna al dominio y a su reivindicación compete a la jurisdicción civil ante la que se practicara la oportuna prueba acreditativa de la titularidad pública o privada objeto de controversia (entre otras, sentencia de 25 de febrero de 2003 )".

4.4 Aplicando los criterios expuestos al presente supuesto, la sentencia apelada, realiza una serie de consideraciones en sus Fundamentos Cuarto y Quinto, en el siguiente sentido: " CUARTO.- Entrando en el fondo de la cuestión debatida, esta se reconduce inexorablemente a la doctrina de la "carga de la prueba". En dicho contexto, la Administración demandada "niega" la titularidad pública del espacio de terreno objeto de la denuncia. Y no solamente lo niega, sino que realiza en vía administrativa una actuación, que en principio cabría calificar de diligente, en aras a dilucidar la naturaleza del espacio discutido. En tal sentido se procedió a dar trámite al expediente de investigación urbanística, habiendo girado visita por parte del Técnico Vigilante de Obras Municipal, emitiendo este, informe tras la comprobación de las obras ejecutadas, el lugar de las mismas, así como los archivos municipales. Dicho informe consideró que el camino no figuraba en el "Catálogo de Caminos Públicos" y que según el "Catastro" dicha superficie pertenecería a la finca colindante, constando licencia de cierre parcial. A partir de esos datos se emitió el correspondiente informe por la Secretaria General del Ayuntamiento (...).

Pues bien, aun no siendo categóricos los elementos de prueba invocados por la Administración, no se debe de perder de vista que su aserto se basa en "negar" el carácter público del referido terreno. Circunstancia que incidiría en la dificultad de probanza de un hecho negativo. En consecuencia resultaría irrelevante la exactitud o inexactitud del "Catalogo de Caminos Públicos" aprobado en sesión plenaria el 27-12-16 y su publicación. También sería irrelevante "per se" el dato catastral, pues no se trata precisamente de un "Catastro" de caminos, y lo que es más importante, no produce efectos más allá de los previstos legalmente (v.g. legislación fiscal-tributaria, legislación para coordinación R.P., etc).

QUINTO.- En el referido contexto probatorio, la parte actora realiza sin duda un legítimo esfuerzo en aras a acreditar su tesis. Ahora bien, los elementos de prueba que obran en autos en orden a la acreditación del carácter público del camino y más concretamente del "espacio de terreno" litigioso, no tiene virtualidad ni eficacia suficiente. No solo considerados individualmente sino también en su conjunto.

En tal sentido conviene señalar que la prueba testifical (dos vecinos septuagenarios) resulta totalmente irrelevante, pues no revela "titularidad" jca. alguna del terreno. Téngase en cuenta que la prueba de pasar habitualmente por un terreno, puede deberse a diferentes causas, aun no existiendo un camino público (v.g. mera tolerancia del dueño, servidumbre de paso, "serventía", actuación clandestina no autorizada, etc).

Respecto a la invocación de ortofotos catastrales (incluida el primer vuelo americano), conviene señalar que no precisa mucho esfuerza argumental, la carencia de probanza en la cuestión debatida. De su análisis meramente físico (visual) no se puede inferir obviamente titularidad alguna. Ni pública ni privada.

La solicitud de "ocupación de terreno" (año 1996) además de ser un dato vago e impreciso, sería un acto administrativo nulo, si se refiriese a un terreno particular.

En todo caso, no corresponde a esta resolución judicial su revisión jurisdiccional.

Respecto al "boletín de denuncia" por mal estacionamiento, conviene señalar que no se especifica el lugar exacto del supuesto estacionamiento con infracción de la normativa. Reiterar lo señalado en el párrafo anterior "in fine".

En relación con la argumentación de topónimos oficiales "Calle del Sol", considerar su insuficiencia probatoria. Además de ser mera dato "cultural" (orígenes) y no propiamente jurídico, se desconoce las coordenadas o parámetros exactos del espacio que representa dicha denominación de la calle, zona o paraje. En todo caso, dicho elemento, no resolvería por sí, la titularidad.

Se invoca igualmente la existencia de "alumbrado público" en el espacio litigioso. Sin embargo no consta en autos dato alguno al respecto, v.g. en los informes del técnico municipal.

Finalmente señalar que de los "títulos de propiedad y sus linderos" (obrantes en autos) tampoco se deduce conclusión fiable alguna".

4.5 Partiendo de la necesidad de una prueba concluyente sobre la previa posesión pública; así como la improcedencia del ejercicio de esta privilegiada acción recuperatoria o de autotutela administrativa cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable, o su dilucidación exija complicados juicios de valo, o de ponderación; la sala comparte las conclusiones del Juzgador de instancia. Debe advertirse, en primer lugar, que no se puede realizar una valoración individual y sesgada de cada elemento probatorio, como se pretende por el apelante, sino que ese juicio de valor que conlleva el análisis del acervo probatorio se realiza en su conjunto, contrastando los diversos medios y elementos aportados, su trascendencia en relación con los hechos que se pretenden acreditar, y el contraste de eficacia bajo el prisma de la comparación y contrapeso con el resto.

En este sentido, resulta trascendente la actuación del Ayuntamiento de Corvera, ante la denuncia del aquí apelante en febrero de 2020 respecto de las obras ejecutadas por la Sra. Tania, puesto que inicio un expediente de investigación, con intervención del técnico Municipal, y de la Secretaria del Ayuntamiento, que emiten sendos informes. Así, el Vigilante de Obras del Ayuntamiento, refiere en el Acta levantada tras la Inspección realizada al lugar: " Realizada visita, se comprueba que efectivamente están colocando unos raíles para posteriormente colocar un portón que atraviesa el camino. Este camino no figura actualmente en el catálogo de caminos públicos, y según catastro pertenecería a la finca colindante.

Consultado el departamento de Licencias, hay otorgada licencia a dicha propiedad para cerrar parcialmente y colocación de portón.

Se adjuntan fotografías y plano de caminos".

Y la Secretaria Municipal añade: " Procede desestimar la denuncia presentada en tanto que el camino referido no figura en el Catalogo de Caminos públicos aprobado en Sesión Plenaria de 27 de diciembre de 2016 y publicado en el BOPA, a efectos de información pública en fecha de 3 de febrero de 2017, así como que la actuación denunciada cuenta con la correspondiente licencia de obras municipal y según catastro la obra se encuentra en terrenos privados".

A estos datos relevantes como la ausencia de referencia a la existencia de dicho camino público en el Catalogo de Caminos públicos aprobado en Sesión Plenaria de 27 de diciembre de 2016 y publicado en el BOPA, a efectos de información pública en fecha de 3 de febrero de 2017; y la descripción catastral de la finca de la apelada, que incluiría el espacio que ocupa el camino en cuestión; se une el no menos trascendente de las descripción de las propiedades de apelante y apelada en sus títulos de propiedad, como lo determina el documento nº 2 adjunto al escrito de recurso, y el aportado por doña Tania (documento nº 1 del escrito de contestación).

En definitiva no existe referencia documental a la existencia de un camino público entre las propiedades del apelante y la apelada, ni en sus títulos de propiedad; ni en registros públicos (Registro de la Propiedad, o Catastro); ni en el Catálogo de Caminos públicos del Ayuntamiento. Por otro lado, la prueba testifical tampoco determina la existencia del camino en su condición de camino público, se hacen referencia por los testigos a que era una zona de paso cuando ellos eran niños (se trataba, señala don Íñigo de un camino sin asfaltar que usaba por los vecinos, y siempre le conoció como Calle el Sol). El testigo don Jorge, declaró que conocía esa zona y camino de la infancia, que pasaba por allí, pero que el nombre de "Calle Žl sol" se refiere a toda la zona y a varios caminos que hay en esa misma zona y que incluso esa denominación implicaba a todas las viviendas de la zona. Esta declaración es coherente con el hecho que destaca el Ayuntamiento en su escrito de oposición a la apelación, sobre la denominación "Calle'l Sol" que aparece referida en el anexo I del Decreto 6/2007 de 31 de enero, por el que se determinan los topónimos del Concejo de Corvera de Asturias, no es una calle como tal, sino un "lugar" recogido en la toponimia de Corvera [Ayuntamiento de Corvera de Asturias: Toponimia oficial d'Asturies (corvera.es)], al ser la denominación por la que es conocida a nivel vecinal dicha zona , tal y como se ha acreditado con la copia del Nomenclátor aportado como documento nº 2 del escrito de contestación a la demanda.

Estas manifestaciones acreditan un uso pasado de dicho terreno por parte de vecinos que residían en esa zona, pero nada determinan sobre la naturaleza del terreno ni que se tratase de un uso público, o un mero paso de servidumbre, o de tolerancia.

No aparece tampoco la calle, como tal, en el callejero municipal, ni aparece reflejada en los Códigos asignados por el Instituto Nacional de Estadística (INE) a las calles de la localidad, tal y como se deriva de la Certificación del Técnico de Sistemas de Información Geográfica del Ayuntamiento de Corvera de Asturias aportada por el Ayuntamiento.

Ante este panorama probatorio, el hecho de que hayan concurrido actuaciones administrativas previas, como la autorización de ocupación concedida al recurrente en 1996, o la denuncia por estacionamiento de 1992, no puedan constituirse en elementos de entidad suficiente para desvirtuar la trascendencia de los documentos referidos en orden a acreditar la naturaleza y el uso público del camino. Las fotografías aportadas tampoco permiten apreciar la existencia en la zona de debate de alumbrado u otra instalación pública, dado que el punto de luz que se observa en una de ellas, no parce situarse dentro del terreno que se cierra con el muro levantado.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- COSTAS.

Dadas las dudas fácticas que concurren en esta alzada, no procede, en aplicación del art. 139 de la LJCA, hacer expresa imposición en costas.