Sentencia Contencioso-Administrativo 201/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 194/2021 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, Viceconsejería de Infraestructuras, Movilidad y Territorio del Gobierno del Principado de Asturias, de 18 de diciembre de 2020, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Permanente de la CUOTA sobre autorización previa a la licencia de construcción de vivienda unifamiliar en Niembro-Llanes, tramitado con nº de Expediente NUM000.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

La parcela sobre la que se ha redactado el anteproyecto de construcción de vivienda unifamiliar, cuya denegación de Autorización Previa es objeto de este recurso, fue adquirida en enero de 2002 y su escritura de compraventa -inscrita en el Registro de la Propiedad de Llanes- señala que esta parcela linda "Norte, camino; Sur, Brigida; Este, Imanol, Oeste, Isaac". Por tanto, la escritura de propiedad determina que esta parcela solamente linda con un camino, siendo los restantes lindes con propiedad particular. Dado que la parcela está físicamente rodeada de caminos excepto por uno de sus lindes, se entiende y el documento legal lo acredita, que el vial asfaltado y señalizado que la rodea por su parte inferior es camino público, y el resto de los caminos, caminos con el firme en bruto, son caminos de servicio de las fincas, de propiedad privada y uso público y los lindes de la parcela se sitúan en los ejes de estos caminos de servicio, tal como se representa en el plano.

Sigue la demanda que la parcela, con la tierra retenida por un muro de piedra, se encuentra sobre elevada respecto al camino inferior que está asfaltado. Los otros dos caminos son caminos de servicio, el superior está a nivel de la parte alta de la parcela y el lateral es un pequeño paso de marcada pendiente que salva el desnivel entre ambos.

Se indica que la parcela, conforme calificación determinada por la CUOTA y los Tribunales, forma parte del núcleo rural denso de Niembro. Es de reducidas dimensiones, y se encuentra dentro de una manzana cuajada de construcciones dispuestas a lo largo de dos caminos. La manzana está formada por una cuadra de piedra y seis casas todas ellas adosadas, con fachadas a los dos caminos; a continuación encontramos una parcela lindante con la pared medianera de la última casa y de mismo fondo que ésta, después la parcela que nos ocupa, un camino de servicio y por último otra cuadra de piedra. Los dos caminos están situados a diferente nivel, de modo que la primera planta de las viviendas, con acceso desde el camino inferior constituye una planta semisótano, totalmente enterrada respecto al camino superior.

Se señala que previa a la formalización de la compra, la recurrente consultó las condiciones de edificación de la parcela conforme al nuevo Plan de Ordenación de Llanes 2002 que estaba en tramitación, y el mismo redactor del Plan, el arquitecto Gregorio, le informó que toda la parcela era edificable porque existía continuo edificatorio. Aprobado el Plan de Ordenación, se presentó en el Ayuntamiento, en agosto de 2003, proyecto para la construcción de una vivienda unifamiliar. Este proyecto hubo de ser reformado tras informar el Ayuntamiento que era obligatorio respetar el continuo edificatorio existente.

Se añade que el proyecto se modificó en 2005 y tras una nueva modificación, obtuvo finalmente la licencia en el año 2007, licencia informada por el arquitecto redactor del Plan de Ordenación.

Se indica que el Plan de Ordenación de Llanes 2002 fue declarado nulo por el Tribunal Supremo en enero de 2011. Dado que la vivienda estaba en construcción y es preciso que transcurran 4 años desde su terminación para que la licencia adquiera firmeza, cuando ese mismo año el ahora codemandado interpuso demanda contra la construcción la licencia fue declarada nula por nulidad del Plan de Ordenación en sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de fecha 11-12-2012, con sentencia firme en apelación ante el TSJ en abril de 2013.

Se afirma que con anterioridad a esta sentencia, la Comisión Ejecutiva de la CUOTA había acordado el procedimiento de expedición de licencias en el Concejo de Llanes a raíz de la sentencia de nulidad de su Plan de Ordenación, acuerdo publicado en el BOPA de 16 de mayo de 2011.

Se refiere la demanda a que tras la nulidad de su licencia la actora solicitó la legalización de la construcción conforme a la normativa en vigor acordada por la Comisión Ejecutiva de la CUOTA y que el Juzgado en Auto de 10-12-2013 dictaminó que dado que la licencia había sido declarada nula como consecuencia de la nulidad del Plan de Ordenación ese derecho podía ser ejercido. Tras reconocer el Juzgado el derecho a solicitar la legalización de la construcción conforme a la normativa en vigor, la CUOTA requirió a la propiedad la presentación de un proyecto de legalización. Este proyecto fue informado favorablemente y en Acuerdos de la Permanente de la CUOTA de 14-11-2014 y de 18-02-2015, se aprobó el proyecto de legalización. El Ayuntamiento hizo lo propio en Resolución de 12-12-2014.

Menciona la demandante que el ahora codemandado formuló sendos recursos en el TSJ y en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo contra el Acuerdo de la CUOTA y la Resolución del Ayuntamiento respectivamente.

Se añade que la magistrada-juez, en incidente de ejecución dictó la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia por legalización de la construcción (Auto 14-1-2016). Este Auto fue recurrido por el ahora codemandado y en Sentencia de Apelación de 14-3-2017, transcurrido más de un año, se revocó la imposibilidad legal de ejecución por incumplimiento de la distancia de retranqueo a linderos que impedía la válida legalización de las obras. La Sentencia de Apelación señaló así mismo, que el nº de plantas y la altura de la construcción cumplían la normativa de aplicación.

Se señala que en el año 2018, sin declarar nulo el Acuerdo de legalización de la construcción emitido en Permanente por la CUOTA, ni la Resolución municipal de legalización, se ordenó la demolición de la construcción.

Se indica que con fecha 26 de febrero de 2019, estando la demolición de la construcción en fase de ejecución, la actora solicitó autorización previa de la CUOTA para construir en la parcela una nueva vivienda unifamiliar, presentando un anteproyecto que cumplía los requisitos formales exigidos por el ROTU en su artículo 329. La CUOTA, en Acuerdo de fecha 26 de junio de 2020, resolvió que además de los requisitos exigidos en la Sentencia de Apelación de 14-3-2017, la construcción debía cumplir las determinaciones sustantivas de directa aplicación recogidas en el artículo 147.2.e) del Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo -ROTU- y denegó la Autorización Previa solicitada.

En los fundamentos de derecho de la demanda se realiza un análisis del art. 141 de las NURMRA. Se hace referencia a que dicho artículo fue modificado en 1987 (BOPA 31-10-1987).

Se señala que no se puede confundir ni identificar carretera Local con carretera municipal, porque son dos términos diferentes: las carreteras Locales que el artículo 141 señala en el apartado 1 son carreteras de titularidad autonómica y sin embargo, la excepción contemplada en el apartado 3 señala carreteras de titularidad municipal.

Se indica que el apartado 1 hace referencia a caminos, y el apartado 3, copiado literalmente de la Ley del P.A. 13/1986 de Carreteras, sólo hace referencia a carreteras de titularidad municipal. Si se interpretase que la excepción de menor retranqueo contemplada en el apartado 3, sólo puede ser aplicada en las carreteras de titularidad municipal y no en los caminos, se pregunta la recurrente cual es la regla general a aplicar en las carreteras de titularidad municipal. Dado que el apartado 1 las únicas vías de titularidad municipal que señala son los caminos, porque las carreteras locales no son carreteras de titularidad municipal, en el caso de que urbanísticamente, los términos caminos y carreteras de titularidad municipal no se consideren términos semejantes que signifiquen vías de titularidad municipal, no habría contestación para esta pregunta: En las carreteras de titularidad municipal tendríamos regulada la excepción pero no tendríamos regulada la norma general, lo cual resulta totalmente incongruente.

Se añade que el apartado 3 del modificado artículo 141 (que es junto con el apartado 2 una transcripción literal del artículo 12.4 de la 1ª ley de Carreteras del Principado) señala que cuando se trate de carreteras de titularidad municipal y se produzca el supuesto de hecho señalado en el párrafo anterior, es decir siempre que quede garantizada la seguridad viaria mediante la ordenación de los márgenes de las carreteras y el adecuado control de los accesos, el órgano municipal respectivo, garantizando las citadas condiciones y con el informe favorable de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias podrá autorizar igualmente menores distancias, indicando que el informe del Ayuntamiento de Llanes, redactado con fecha 14 de junio de 2017 que consta en el Expediente municipal NUM001, correspondiente a la legalización de la vivienda, da constancia del cumplimiento de las condiciones de seguridad viaria señaladas en el artículo 141.

Asimismo se señala que el vial que rodea la parcela tiene los accesos controlados por señales de tráfico que regulan el acceso al mirador y a la playa de Torimbia y el vial que rodea la parcela es de sentido único de subida a Torimbia, y el vial con el que confluye es de sentido único de bajada, dando preferencia a este último, de ahí las señales.

Se examina a continuación en la demanda el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de apelación de 2017.

En relación con el art. 147 del ROTU, se aduce que el anteproyecto se ha redactado cumpliendo escrupulosamente el contenido de la Sentencia de Apelación, y la Cuota si asume esa sentencia no puede exigir además, el cumplimiento del apartado 147.2.e) del ROTU, porque este apartado contradice la Sentencia de Apelación, y ambos no pueden ser aplicados simultáneamente, por ese motivo debe declararse inaplicable en este caso el apartado 147.2.e) del ROTU y la CUOTA debe conceder la Autorización Previa solicitada.

SEGUNDO.- Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala por el Letrado del Principado de Asturias que todas las partes, incluso la propia actora, consideran que estamos ante caminos. Incluso en la demanda se califican varias veces estos espacios como caminos.

Se alega que el art. 147.2.e) del ROTU es de directa aplicación, puesto que establece imperativamente que la distancia no puede ser inferior a tres metros, salvo en determinados supuestos excepcionales que establezca el PGO, en la actualidad inexistente, invocando la Disposición Transitoria Primera del ROTU, en sus apartados 1 y 4, por lo que la vivienda debe cumplir el retranqueo mínimo de tres metros en todos sus linderos, supuesto de hecho que no concurre en el presente caso. Incluso en el supuesto de que se tratara de una carretera de titularidad municipal, lo que el Ayuntamiento ha refutado, la autorización de retranqueos menores prevista en el art. 141.3 NURMRA corresponde a la entidad Local y constituye una potestad discrecional y no un derecho subjetivo.

Asimismo, se aduce que la sentencia de apelación 193/2017 ha establecido que un camino rural solo puede recalificarse como carretera mediante expediente expresa y formalmente instruido al efecto, el cual no consta en modo alguno. Se trata de un camino rural sometido a los referidos retranqueos. Y aun cuando fuere una carretera municipal, no existe derecho subjetivo a la reducción de retranqueos y no consta que el Ayuntamiento haya autorizado menores distancias.

TERCERO.- Por la parte codemandada se solicitó la inadmisibilidad del recurso interpuesto o subsidiariamente su desestimación.

Se alega la concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso prevista en el art. 69.d) de la LJCA, de cosa juzgada.

Se invoca la sentencia firme de esta Sala de 14 de marzo de 2017. Se señala en relación a la CUOTA que incurre en arbitrariedad seguir manteniendo, frente a la jurisprudencia, que el retranqueo a caminos en suelo no urbanizable, Núcleo Rural, debe ser el de los tres metros del ROTU, que le permite decidir sobre el alcance de los retranqueos. Asimismo se alega el principio de intangibilidad de las sentencias firmes.

CUARTO.- No puede acogerse la existencia de cosa juzgada, invocada por la parte codemandada, por las razones que se señalan en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011, recurso 645/2007, según la cual: "Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 de noviembre de 1982; cfr., asimismo, SSTS de 28 enero de 1985, 30 de octubre de 1985 y 23 de marzo de 1987, 15 de marzo de 1999, 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002, entre otras).

En el presente caso, tal y como se señala en el acuerdo recurrido de la CUOTA de 18 de diciembre de 2020, las sentencias firmes que se señalan como antecedentes del presente recurso han sido ejecutadas con la demolición de la vivienda que había sido construida al amparo de la licencia declarada nula, por lo que nada impide que se pueda volver a presentar una nueva solicitud de licencia conforme a un documento técnico distinto al anterior y que la misma pueda ser examinada y resuelta a la luz de la normativa urbanística aplicable en ese momento en el Concejo de Llanes.

QUINTO.- El acuerdo recurrido de 26 de junio de 2020, al examinar el régimen jurídico aplicable a los retranqueos de las edificaciones dentro de los núcleos rurales de Llanes, parte de la premisa de que, en ausencia de planeamiento general, reviven las Normas Urbanísticas Regionales en el Medio Rural de Asturias (NURMRA) que establecen el régimen de los retranqueos a vías públicas en el art. 141, constatándose en dicha resolución que esta regulación difiere de la contenida en el art. 147.2.e) del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (ROTU), dentro de las condiciones generales de edificación en los núcleos rurales.

Así mientras que el art. 141 de las NURMRA, en la redacción publicada en el BOPA de 31 de octubre de 1987 fija un retranqueo de 10 metros a la arista exterior de la calzada en las carreteras regionales o comarcales, de 8 metros en las carreteras locales y a los caminos la mayor de las distancias siguientes: 4 m. al eje o 1 m. al borde, el art. 147.2.e) del ROTU regula un régimen distinto, a saber, que los retranqueos a linderos no pueden ser inferiores a los tres metros, como regla general, si bien permite excepcionar esta regla en los casos en los que se reconozca expresamente la posibilidad de alineación a camino o adosamiento a colindantes con la regulación que al efecto se establezca en el plan.

Para resolver esta discrepancia normativa, el acuerdo recurrido invoca lo establecido en la Disposición Transitoria primera del ROTU, en cuyos apartados 1 y 4 se establece lo siguiente:

"1.- Los Planes Generales de Ordenación adaptados a lo dispuesto en el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo, aprobados definitivamente antes de la entrada en vigor del Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo, se adaptarán al mismo en la siguiente Revisión o, potestativamente, mediante una modificación. Si transcurriesen cuatro años desde la entrada en vigor del Reglamento sin que se hubiese producido la adaptación el régimen establecido en éste para el suelo no urbanizable será de directa aplicación.

4.- El suelo clasificado como no urbanizable en el planeamiento urbanístico vigente a la entrada en vigor de la Ley del Principado de Asturias 3/2002, de 19 de abril, de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística, pasará a regirse por las normas que para el mismo se contienen en el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo, incluidas las previsiones establecidas en las letras c) y d) del apartado 3 y en los apartados 4 y 5 de su disposición transitoria primera, y en el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo".

Se afirma por la recurrente que en Llanes no es de aplicación el ROTU porque este Reglamento no es de aplicación en los concejos que carecen de Plan de Ordenación en vigor y porque a fecha 4-8-2002 no existía en Llanes planeamiento urbanístico, por lo que no puede existir suelo clasificado como no urbanizable por un planeamiento si no hay planeamiento.

También el codemandado sostiene en su escrito de contestación a la demanda que el ROTU solo podrá aplicarse en el momento en que el Ayuntamiento de Llanes vuelva a tener planeamiento general.

No podemos acoger estas alegaciones.

Con independencia de que la posición procesal de codemandado impide a éste formular oposición a la resolución recurrida (que podría haber impugnado), lo cierto es que el art. 138 del TROTU permite la aplicación directa del ROTU, en concejos que como el de Llanes carecen de planeamiento general, para regular las condiciones generales de la edificación en los núcleos rurales y así dicho precepto dispone en su apartado 1 que: "Dentro de los núcleos rurales existirán las posibilidades de parcelación y edificación que determinen el planeamiento urbanístico general y, en su caso, las normas de la Comunidad Autónoma".

Como se señala en la resolución recurrida de 26 de junio de 2020, las NURMRA son unas normas urbanísticas de 1984 que no están adaptadas ni al TROTU ni al ROTU, por lo que una interpretación sistemática de los apartados 1 y 4 transcritos de la disposición transitoria primera del ROTU conduce a considerar que las disposiciones de este último resultan de directa aplicación en el suelo no urbanizable en el concejo de Llanes, en particular cuando la regulación de las NURMRA entra en contradicción con el ROTU.

En efecto, el ROTU constituye una norma reglamentaria de fecha posterior a las NURMRA, que debe prevalecer en su aplicación sobre estas últimas, debiendo rechazarse la interpretación según la cual el hecho de que Llanes carezca de planeamiento impide su aplicación, pues atenta a las reglas de la lógica que aquellos Ayuntamientos que, en el cumplimiento de sus obligaciones, tuviesen un Plan General de Ordenación en vigor estuviesen obligados a adaptarlo a las normas del ROTU mientras que aquellos otros que no tuviesen dicho planeamiento pudiesen prescindir, por este motivo, de su aplicación. Si el apartado 1 de la disposición transitoria primera del ROTU establece la aplicación directa del ROTU cuando el Planeamiento no se hubiese adaptado al mismo en el plazo establecido en dicha norma, no resulta razonable entender que aquellos Ayuntamientos que carecen de Planeamiento puedan sustraerse a la aplicación del ROTU por el hecho de carecer de tal Planeamiento.

Por ello, las normas mencionadas (art. 138.1 del TROTU y la disposición transitoria primera del ROTU, apartados 1 y 4, interpretada con arreglo a las normas de la lógica y de forma sistemática) conducen a la aplicación directa del ROTU en el suelo no urbanizable del concejo de Llanes.

Este criterio ya ha sido mantenido por esta Sala en la sentencia de 29 de octubre de 2021, recurso 1041/2019, en la que dijimos: "De un lado, porque el artículo 138 del TROTU, relativo a los núcleos rurales, establece en su apartado 1 que "Dentro de los núcleos rurales existirán las posibilidades de parcelación y edificación que determinen el planeamiento urbanístico general y, en su caso, las normas de la Comunidad Autónoma", lo que determina el rechazo de las pretensiones de la parte recurrente, toda vez que se trata de una norma de directa aplicación que posibilita y remite al ROTU, al perseguir como efecto útil la norma autonómica, ya que bajo el cobijo o paraguas del artículo 138 citado incorpora la norma de desarrollo, en aplicación del parámetro de complitud y conlleva a rechazar las alegaciones de la parte recurrente; de otro lado, la ausencia de planeamiento no puede hacer de mejor condición al recurrente frente a quien no concurre tal circunstancia y asimismo, porque enlazando con lo expuesto, como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 17-3-2021, en que también se pretendía la no aplicación del TROTU ni del ROTU y respecto de una casa de 1900, de la misma fecha que la de autos, que como "ha señalado la CUOTA en respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, si la citada adaptación se hubiera llevado a cabo la solución jurídica sería la misma, en cuanto que debería de haberse ajustado a aquélla", en cuyo razonamiento se apoya el Principado de Asturias en su contestación a la demanda al señalar que "Por lo tanto, resultaría contrario a la más elemental lógica jurídica que por el hecho de no tener planeamiento en vigor no pudiera aplicarse el límite que va a resultar operativo y prescriptivo a la hora de la aprobación definitiva del nuevo Plan y que se encuentra, como decimos, contenido en el artículo 147.2.b) ROTU, norma claramente aplicable a estos efectos", (folio 42 de autos), con cita de la Disposición Transitoria Primera del mismo, apartados 1 y 4, conforme deja señalado".

El hecho de que la sentencia de este Tribunal de 14 de marzo de 2017, apelación 99/2016, al examinar la cuestión referida al retranqueo al camino solo tomase en consideración el art. 141 de las NURMRA y no el art. 147.2.e) del ROTU no excluye las anteriores consideraciones en cuanto no se suscitó en dicha apelación la cuestión de la aplicación directa y preferente de este último precepto, por lo que no existe un obstáculo legal que impida dicha aplicación con motivo de la presentación de una nueva solicitud de autorización previa para la construcción de una vivienda unifamiliar conforme a los planos aportados con la misma.

En cuanto a la alegación de la recurrente de que no puede existir suelo clasificado como no urbanizable por un planeamiento si no hay planeamiento, es un hecho admitido en la demanda que la parcela litigiosa, "conforme calificación determinada por la CUOTA y los Tribunales forma parte del núcleo rural denso de Niembro", debiendo tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el art. 122.1.e) del TROTU, el Núcleo Rural se constituye como categoría de suelo no urbanizable objeto de ocupación residencial, por lo que procede aplicar de forma directa las condiciones generales de edificación en los núcleos previstas en el mencionado art. 147 del ROTU.

Por tanto, la vivienda que se pretende construir en la parcela de Niembro, dentro de núcleo rural, debe cumplir, en principio, el retranqueo mínimo de tres metros en todos sus linderos. En el acuerdo de la CUOTA recurrido de 26 de junio de 2020 se recoge que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Oviedo de 11 de diciembre de 2012 establece que en el lindero norte no existe continuo edificatorio y respecto al lindero este, que lo ejecutado no se ajustaba estrictamente al existente. Por ello, se dice en dicho acuerdo, en el lindero norte el retranqueo deberá ser como mínimo de tres metros a dicho lindero y en resto cabe la posibilidad (siguiendo el art. 147.2.e) del ROTU) de alineación a camino o adosamiento a colindantes con la regulación que al efecto se establezca en el Plan. Ocurre que en ausencia de Plan General en el Concejo de Llanes (el art. 147.2.e) del ROTU prevé: "salvo en los casos en que expresamente se reconozca la posibilidad de alineación a camino o adosamiento a colindantes con la regulación que al efecto se establezca en el Plan"), procede aplicar supletoriamente las excepciones a la regla general previstas en el art. 141.2 y 3 de las NURMRA, en una interpretación integradora de ambas normas, para poder reducir los retranqueos a vías públicas.

Y a este respecto la sentencia de este Tribunal de 14 de marzo de 2017 interpreta que para que la excepción a la regla general resulte posible debe existir un continuo edificatorio y que quede garantizada la seguridad viaria mediante la ordenación de los márgenes de las carreteras y el adecuado control de accesos "finalidad que solo tiene sentido si se predica de las carreteras y no de los caminos vecinales o rurales". En dicha sentencia se señala, asimismo, que la Ley 8/2006 de Carreteras del Principado distingue expresamente entre carretera, camino rural y camino vecinal (Anexo) con distinto tratamiento jurídico y contemplando la posibilidad de que un camino rural sea recalificado como carretera pero mediante expediente al efecto.

Pues bien, en el presente caso, los viarios que rodean a la parcela litigiosa tienen la consideración de caminos.

Así, el informe de la arquitecta municipal de 12-9-2019 (folios 3 y siguientes del expediente) al referirse a los linderos de la parcela utiliza el término camino.

En la Memoria para la autorización previa redactada por la propia recurrente también se refiere a dichos espacios como caminos (folio 9 del expediente): "El resto de la parcela está rodeada de dos caminos: superior e inferior, que proporcionan acceso rodado a la parcela, caminos que se unen a través de unas escaleras que salvan la diferencia de cota entre ambos. El terreno de la parcela estaba elevado respecto al camino inferior y retenido por un muro de piedra, muro que delimitaba la parcela en todo su perímetro".

La sentencia de apelación 193/2017 contempla la posibilidad de que un camino rural sea recalificado como carretera pero mediante expediente al efecto.

En el informe técnico emitido por la arquitecta de la CUOTA el 18 de junio de 2020 se señala que el retranqueo en el lindero norte debe ser de 3 m mínimo y que, en el resto de frentes, por aplicación supletoria del art. 141.2 de las NURMUR no cabe reducir la regla general de 3 m. de retranqueo a vías públicas por no tratarse de una carretera.

En el informe del Ayuntamiento de Llanes (folios 132 y ss. del expediente) se señala que en el concejo de Llanes no consta que se haya aprobado un catálogo de carreteras municipales, por lo que aquellas vías que no son de competencia estatal ni autonómica, se vienen considerando, en general y a efectos urbanísticos, caminos.

En la escritura de compraventa de 18 de enero de 2002 al describir la finca de la recurrente se recoge que linda: Norte, camino; Sur, Brigida; Este, Imanol; Oeste, Isaac.

El perito de designación judicial Don Sergio, en relación al vial inferior-este, señala en su informe pericial de 9 de febrero de 2022 que por descarte sería factible de ser calificado como carretera de tercer nivel y que, en otro caso, a falta de criterios que determinase el organismo municipal, por sus características: anchura, inmediatez de los accesos de las casas y áreas de funcionalidad y de la definición de camino rural, su opinión profesional es que se trata de un camino. Se añade en dicho informe que en la visita no se observaron en el tramo más señales que la doble de dirección prohibida/stop al final del mismo y otra, también de dirección prohibida un tramo antes del comienzo de la agrupación. No hay márgenes que ordenar al margen de la propia vía que va de lado a lado sin líneas pintadas, todo ello más aplicable a carreteras que a caminos. Y si bien podría considerarse seguro para el tráfico rodado (inicio y final) no se considera así para las personas que también circulan por ella, en algún punto sin la mínima acera que parece ejecutada por los propietarios.

Dicho perito en su comparecencia judicial se reiteró en que el vial litigioso lo consideraba una vía que no es una carretera (inicio segúndo vídeo de la grabación). Señaló que las características del tercer nivel de carreteras no están definidas (minuto 1,50 del segundo vídeo) porque dependen del organismo municipal correspondiente para determinar su categoría de tercer nivel o caminos. Se podría determinar como de tercer nivel. Añadió que sí hay una categoría entre tercer nivel y camino y camino está por debajo, su criterio profesional es que debería ser camino por los estrechamientos, si se pasa con un coche hay zonas con una anchura de 2,80, pasa el coche y no pasa una persona, ni menos una persona con un carrito de la compra, un carrito de niño o una silla de ruedas, autobuses que no pasan. Indicó (minuto 7,40 del segundo vídeo) que no hay catálogo municipal de caminos y carreteras y la Ley de Carreteras se remite en cuanto al tercer nivel al organismo municipal, insistiendo en que por las condiciones que tiene esa vía se ajusta más a camino de pueblo.

El perito aportado por la parte actora Don Jose Manuel emitió informe pericial de 7 de julio de 2021 en el que, en relación a si el vial inferior que rodea la parcela es equiparable a una carretera municipal de tercer nivel a efectos de aplicación del art. 141 de las NURMRA, indicó que la Ley del Principado de Asturias 8/2006 de Carreteras en su art. 6 señala que en caso de que el Ayuntamiento no haya hecho una clasificación de las carreteras municipales y en ausencia de planeamiento urbanístico, las carreteras municipales se clasificarán en todo caso en carreteras municipales de primer nivel, segundo nivel y tercer nivel. Las carreteras municipales de primer nivel serán equiparables a las carreteras locales de primer orden y las carreteras municipales de segundo nivel serán equiparables a las carreteras locales de segundo orden. Por tanto, las carreteras municipales de tercer nivel (a las que esta ley no les exige un ancho de calzada mínimo, ni que conformen un itinerario de sostenida continuidad con el resto de la red de carreteras) no pueden ser equiparables más que a los caminos destinados fundamentalmente a la circulación de vehículos a motor, es decir, se excluyen las pistas forestales, los caminos rurales al servicio de las explotaciones o instalaciones no destinadas fundamentalmente al tráfico general de vehículos a motor y los caminos de servicio, todo ello conforme al art. 2 de la Ley de Carreteras.

Se afirma por dicho perito que las carreteras municipales de tercer nivel, según clasificación de la Ley del PA 8/2006 son equiparables a los caminos municipales destinados fundamentalmente a la circulación de vehículos a motor, a efectos de la aplicación del art. 141 de las NURMRA. El Sr. Jose Manuel en su comparecencia judicial manifestó (minuto 2,30 del tercer vídeo) que un camino rural la Ley 8/2006 lo define en los anexos como una vía de comunicación que con carácter prioritario sirve realmente para cubrir una necesidad del tráfico entre núcleos de población y los terrenos de cultivo, entendiendo que en este caso ese camino excede esta definición de camino rural, por cuanto se trata de una vía que no solo sirve para dar servicio al núcleo de población sino que sirve como travesía que atraviesa el pueblo y por eso tiene señales para dirigir y ordenar el tráfico.

A la vista de la prueba practicada, hemos de otorgar prevalencia al criterio razonado expuesto por el perito de designación judicial que al examinar los condicionantes y características del vial litigioso considera que se trata más de un camino que de una carretera, para lo cual ha tenido en cuenta los accesos de las edificaciones que prácticamente dan a la vía, su anchura, área de funcionalidad, la falta de seguridad para las personas que circulan por el mismo y la definición de camino rural, teniendo en cuenta que, sin descartar que en un futuro catálogo municipal de carreteras pudiese incluirse en el tercer nivel, ante la ausencia de aquel y, desde un punto de vista técnico, entiende que el vial controvertido se asimila más a un camino que a un carretera, criterio este coincidente con los informes técnicos obrantes en el expediente, ya reseñados, y con los términos recogidos en la Memoria para la autorización previa, también mencionada, lo que impide la aplicación de la excepción de menor retranqueo prevista en el art. 141. 2 y 3 de las NURMRA, teniendo en cuenta que el art. 141.3 se refiere a carreteras y no a caminos, pues como se señala en la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2017 la imposición de que quede garantizada la seguridad viaria mediante la ordenación de los márgenes de las carreteras y el adecuado control de accesos es una finalidad que solo tiene sentido si se predica de las carreteras y no de los caminos vecinales o rurales, lo que conduce a rechazar la equiparación, a efectos urbanísticos, entre camino y carretera municipal que realiza la recurrente.

Se aduce por la recurrente que el art. 141.3 de las NURMRA se contradice con el art. 147.2.e) del ROTU y que estos artículos no pueden ser aplicados conjuntamente.

No podemos acoger esta alegación según lo anteriormente razonado. El art. 147.2.e) del ROTU, de aplicación directa, exige que los retranqueos a linderos no sean inferiores a tres metros, y al regular la excepción a este retranqueo, en relación a los casos en que expresamente se reconozca la posibilidad de alineación a camino o adosamiento a colindantes, se remite a lo que se establezca al efecto en el Plan, que al resultar inexistente propicia la aplicación del art. 141 de las NURMRA (como normas subsidiarias del planeamiento de ámbito provincial de Asturias) que, como hemos visto, autoriza menores distancias en carreteras y no en caminos, por lo que en el caso de autos no se permite el menor retranqueo previsto en dicho precepto.

La corrección de lo que la recurrente considera un error en la redacción del modificado del apartado 141.3 de las NURMRA en el sentido de que deba señalar "vía de titularidad municipal" donde aparece "carretera de titularidad municipal", corresponde efectuarla a la autoridad que dictó la resolución o norma que se pretende modificar, en cuanto en esta vía judicial se examina la legalidad de la resolución recurrida y en su caso, de las normas que le sirven de soporte lo que es muy distinto a apreciar la existencia de errores en tales normas que deban ser corregidos (así, el art. 26 del RD 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado», regula el procedimiento de corrección de errores de disposiciones oficiales), a lo que debe añadirse que, de conformidad con lo establecido en el art. 71.2 de la LJCA: "Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados".

En cuanto a la pretensión de que se determine que el retranqueo exigible a la edificación es de 3 m al eje de los caminos de servicio de propiedad privada y uso público que rodean la finca, la misma aparece desvinculada de los planos aportados con la solicitud de autorización previa de la CUOTA. Así en su escrito de conclusiones la recurrente se refiere a que en los caminos superior y lateral, aunque se trata de suelo privado de uso público y no es obligado cumplir los retranqueos exigidos en el art. 141, el anteproyecto también ha contemplado un retranqueo de la edificación de 4 m al eje de los caminos, por lo que también se cumple el retranqueo exigible, mientras que ahora se pretende un retranqueo de tres metros en base a que el linde de la propiedad está definido por el eje de los caminos. La resolución recurrida se pronunció sobre las medidas de retranqueo contenidas en los planos del proyecto presentado. Se trata de una cuestión nueva sobre la que no se ha podido pronunciar la Administración demandada, que no puede ser acogida y además el presupuesto en que se basa (que los ejes de los caminos determinan el linde) no ha sido objeto de prueba eficaz.

Por todo ello, al entender que el proyecto presentado no cumple el retranqueo de la vivienda a todos sus linderos, procede acordar la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- En materia de costas no procede su imposición habida cuenta de la controversia jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso ( art. 139.1 de la LJCA).