Sentencia Contencioso-Administrativo 914/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 357/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por doña Bárbara la resolución dictada por la Consejería de Salud del Principado de Asturias de 8 de febrero de 2022 por la que se desestimó la reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de asistencia sanitaria prestada por el SESPA (Expte. R.P.2021/17), en cuantía de 255.200,00 euros.

1.2 La demanda se fundamenta en que la paciente ha sufrido consecuencias perjudiciales tras la colocación de las prótesis, por haberse realizado: a)una reconstrucción excesiva; b) una reconstrucción inmediata, sin que fuere informada de la posibilidad de elegir o renunciar a ella, ni las consecuencias de llevarla a cabo; se insiste en que no se le habló de las consecuencias de la intervención, sin darle copia del consentimiento informado ni se le indicasen las opciones, y respecto de las prótesis no se le advirtió del posible resultado negativo; se invocó la Ley 41/2002 y sus exigencias de consentimiento personalizado y con especificación, sin que se le hubiese advertido de la influencia de su patología previa; c) Una reconstrucción indebida pues las prótesis no son acordes al tamaño del pecho, produciéndose hemorragias el mismo día en que fue dada de alta médica, con problemas en los puntos de sutura y fuertes dolores en ambos brazos en los meses siguientes, con tendinitis y contracturas, fallos de agarre, e incluso al valorarse la posible técnica radiológica para infiltración guiada se manifiesta en informes de 2018 la negativa por la "limitación de movilidad de hombro derecho para la elevación y separación por encima de 100º. Movilidad de ambos hombros dolorosa". Se insistió en que inicialmente el cirujano doctor Eulogio solo planteaba recolocar la prótesis derecha, lo que se aplazó hasta la intervención de cambio de ambas prótesis de 13 de febrero de 2020. Se sostuvo que el informe de 23 de mayo de 2018 plasma la movilidad dolorosa de ambos hombros y dolor irradiado, lo que evidenciaría la descompensación, y que "las prótesis de ambas mamas fueron migradas a parte lateral, con defecto volumen y adherencias en polo medial", por lo que se habría vulnerado la lex artis. Se expuso que no se reclama una cirugía estética sino evidenciar una situación sangrante pues como alegó en vía administrativa: "Tengo tanta tensión y están tan estirados todos mis músculos torácicos y piel de la parte delantera hacia atrás y hacia abajo, que me hacen estar encogida y con los hombros subidos continuamente. Tengo que estar desencogiéndome, porque tengo dolores en la nuca y hombros, y de tenerlos tensos se me fortalecen y engrosan los trapecios y esplenios, músculo, grasa o lo que sea en la nuca, haciendo un bulto que hace que me resulte incómodo hasta los cuellos de las camisas y chaquetas, y echar la cabeza hacia atrás. Lo mismo si tengo que estirarme un poco, por poco que sea, para alcanzar algo: tengo la sensación de aplastar las prótesis. Inclusive, cuando me doblo para agacharme, la parte alta de los abdominales está tirante y también se está acumulando grasa, sintiendo que estoy aplastando las prótesis, que además son duras como piedras. Todo eso hace que inconscientemente esté en malas posturas hasta para sujetar algo, a poco que pese, con las 2 manos, por el bulto que se me forma al hacer apenas nada de fuerza, en la parte de delante de las axilas (esto me hace encoger los hombros para poner los brazos por encima de los bultos), que corrijo conscientemente siempre que me doy cuenta, pero acabo con fuertes dolores de espalda, cervicales, dorsales y lumbares. Por la noche despierto con los brazos totalmente dormidos y doloridos de las tendinitis continuas, a la mínima que me pongo solo un poco de lado. Controlo la ansiedad que me causan las complicaciones, ya que cada día tengo menos pelo por la parte frontal y de arriba de la cabeza. Me duele moverme, y no solo me refiero a los brazos, sino a todo el contorno torácico; planchar, secar las manos o retorcer una bayeta se me hacen cada día más complicados. No puedo echar los brazos hacia atrás del montón de músculo que debería estar en la parte delantera, ni pegar los brazos al cuerpo longitudinalmente, al hacer la mínima presión, por los abultamientos debajo de las axilas; no puedo "abrazarme" me resulta difícil hasta ducharme, del bulto tan duro y tirante de las prótesis, tampoco puedo doblar bien el cuerpo hacia delante para agacharse. Todo ello hace que mi cuerpo se esté deformando, el brazo derecho engorda y en la axila se formó una masa de grasa que además de ser molesta a veces da pinchazos. Lo que cosieron lateralmente para que todo el músculo, piel o grasa que echaron hacia atrás y esté sujeto para que no pueda volver a su sitio, hacia delante, me da pinchazos y tirones continuamente, y al estirar un poco un brazo para alcanzar algo siento tirantez y pinchazos de desgarro de fibras. Tirar de abajo hacia arriba, de lo que se tensan los pectorales en las axilas, se me hace un bulto tan grande en la axila que casi no puedo tirar. No puede hacer fuerza para cortar algo, ya que me causa tendinitis y dolores al realizar la abducción del brazo, por introducirse el tendón bajo el acromion claramente e indicado en el diagnóstico del médico rehabilitador, al valorar el compromiso subacromial, por descompensación por la cirugía de reconstrucción de mama. El simple hecho de sujetar un papel a la altura del pecho para leer algo, genera dolor de los brazos, sobre todo el derecho, que hace que tenga que bajarlo, porque aunque aguante el dolor, quedo sin fuerza. No tengo sensibilidad en la parte de atrás de los brazos y la espalda de los 2 lados, y el hombro derecho, y no me entero si me doy golpes, solo cuando veo los hematomas".

En suma, aduce que se le produce no solo daño físico sino psicológico, que afecta a su vida cotidiana normal, y daño económico pues ya no puede realizar la actividad laboral que desarrolló durante ocho años, ni nueva actividad añadida a la anterior, llegando a perder su local por no poder asumir los pagos de la hipoteca, por lo que se reclama una indemnización de 255.200 €, desglosados: 30.000 euros presupuesto aproximado para la realización de las mejorías: 7.500 euros por días de baja médica para la realización de la reconstrucción necesaria; 37.700 euros por días de baja médica desde la fecha de la operación del cambio de los expansores por las prótesis; 160.000 euros por la pérdida de la actividad laboral durante los últimos 4 años e ingresos dejados de percibir (lucro cesante); 20.000 euros por daños morales.

Tras la pericia judicial, la demandante indica que no cabe achacar todos los padecimientos a la patología previa artrósica y degenerativa de columna, pues todo deviene una vez que se rellenan los expansores en exceso y se colocan unas prótesis demasiado grandes, colocadas pese a la negativa de la paciente.

1.3 Por la Administración del Principado se formuló contestación a la demanda, y con apoyo en el Informe del Servicio de Cirugía Plástica de 12 de abril de 2021, el Dictamen de la Compañía de Seguros de 18 de junio de 2021 y el dictamen del Consejo Consultivo de 17 de noviembre de 2021, se concluye en que el proceso asistencial fue correcto, negándose que se hubiese señalado por dos cirujanos plásticos que las prótesis eran muy grandes para su complexión, sin aportar la demandante ningún informe pericial. Se insistió en la procedencia de la técnica empleada y la idoneidad del tamaño de las prótesis mamarias colocadas, haciendo hincapié en que según la historia clínica de la paciente estaba aquejada de traumatología no relacionada con la reconstrucción desde mucho antes de practicarse. De ahí que considera que "En conclusión, según el Consejo Consultivo, no se objetiva negligencia alguna, siendo la actuación del personal sanitario conforme a la lex artis ad hoc, según se desprende de los informes obrantes en el expediente, que en ningún momento han sido desvirtuados por la reclamante. La falta del resultado deseado en la reconstrucción mamaria y las molestias que padece la reclamante no pueden imputarse causalmente a la asistencia dispensada, en la que no se objetiva mala praxis. En definitiva, en la demanda no se razona ni acredita adecuadamente la causa, debiendo considerarse que todas las actuaciones médicas, tanto diagnósticas como terapéuticas, han sido totalmente correctas sin evidencias de mala praxis o actuación médica contraria a la lex artis, así, en el presente caso, se acreditó la procedencia de la técnica reconstructiva y la idoneidad del tamaño de las prótesis mamarias implantadas, debiendo tenerse en cuenta la existencia de una patología previa traumatológica a nivel de los hombros, que no está directamente relacionada con la reconstrucción, que conduce a la conclusión de que la falta del resultado deseado en la reconstrucción mamaria y las molestias que padece la reclamante no tienen relación causal con la asistencia dispensada de la falta de atención y diligencia, en relación a la intervención realizada.

1.4 Por Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros se formuló contestación a la demanda y se adujo, su adhesión a la contestación a la demanda del Principado, y dando por reproducido y asumido el dictamen del Pleno del Consejo Consultivo (folios 138 a 159 E.A.) así como a los fundamentos de la resolución expresa de la Consejería de Salud aquí recurrida. En particular se insistió en que la limitación de movilidad de los brazos no guarda relación con las cirugías plásticas realizadas, y que falta el elemento culpable que permita fundamentar la responsabilidad. Se señaló que la propia resolución que declara la discapacidad del 33% indica que el origen de las patologías del hombro y la columna vertebral son de carácter degenerativo y ajenas por tanto a la actuación de profesionales del SESPA. Se opuso a la indemnización solicitada y a todos y cada uno de los conceptos, tildando la valoración de infundada, arbitraria y partidista. Se aportó informe de Valoración de Daño Corporal del Dr. Ismael que exploró a la paciente el 7 de julio de 2022. Tras citar jurisprudencia se solicitó la desestimación.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes

Constituyen antecedentes clínicos relevantes para la decisión de fondo los siguientes:

1. La paciente (60 años en 2021) contaba con antecedentes de cervicalgia con lesión en C5 (2009).

2. Con fecha 19 de septiembre de 2016 el comité de tumores determinó la realización a la paciente como tratamiento en mama derecha la mastectomía derecha y estudio del ganglio centinela con reconstrucción inmediata y en mama izquierda mastectomía y estudio de ganglio centinela con reconstrucción inmediata.

3. La paciente fue informada de la resolución del comité de tumores y junto con su cirujano se acuerda la mastectomía bilateral dado que la mama derecha presentaba más de un foco e hiperplasia lobulillar atípica lo que hacía más probable la multifocalidad también el mama izquierda y además se trata de unas mamas pequeñas.

4. Con fecha 6 de octubre de 2016 la Dra. Blanca procede a realizar la mastectomía bilateral incluyendo complejos areola-pezón conservando piel y estudio bilateral de ganglios centinelas. Por su parte, el Dr. Eulogio -cirujano plástico- realiza la reconstrucción inmediata en el mismo acto quirúrgico implantando expansores en un bolsillo submuscular completo.

5. Tanto la cirugía como el postoperatorio evolucionan sin complicaciones y de forma secuencial se van rellenando ambos expansores hasta alcanzar volumen de 340 cc, siendo la movilidad de los brazos buena según consta en la Historia Clínica.

6. El diagnóstico tras la mastectomía fue de carcinoma ductal infiltrante de mama grado II de 1,3x1 cm, bordes libres de tumor y ganglio centinela negativo en Mama derecha. Y en mama izquierda, carcinoma ductal infiltrante grado II de 0,9 x 0,7 cm. Bordes libres de tumor y ganglio centinela negativo.

7. Dado que el tumor es Herb2 negativo y hormono dependiente se pauta tratamiento con tamoxifeno con buena tolerancia por parte de la paciente según consta en la Historia Clínica.

8. Tras las correspondientes revisiones tanto de la Dra. Blanca como del Dr. Eulogio se procede, en fecha 18 de octubre de 2017 a realizar el recambio de los expansores por prótesis Allergan de 320CC, habiendo conseguido la expansión un llenado de 340cc. Recibe el alta el 21 de octubre de 2017.

9. Durante el postoperatorio la paciente refiere comenzar con dolor y tirantez mamaria a los 3-4 meses siendo diagnosticada en mayo de 2018 de tendinopatía calcificante del supraespinoso y del supraclavicular.

10. En revisión de 14 de noviembre de 2018 se refiere que si bien el tamaño y la forma general de la reconstrucción es bastante simétrica se aprecia leve dismetría en las alturas de los surcos (El derecho 1 cm más bajo) y defecto de relleno de la zona medial preferentemente en la mama derecha calificándose como bien la mama izquierda.

11. Se programó la cirugía para el 25 de junio de 2019 para recolocación de implantes mamarios.

12. El 29 de octubre de 2019 decide ser valorada por otro médico especialista en cirugía plástica y en el informe se detalla que no se da garantías de conseguir mejorar el exceso cutáneo lateral con el recambio de las prótesis ni de mejorar la movilidad de los brazos, expectativas que tenía la paciente.

13. El 13 de febrero de 2020 se realiza reposicionamiento de las prótesis por unas de menor tamaño (270 cc) mediante capsulotomías mediales y capsulorrafia lateral de la mama izquierdo. Tras esta cirugía es revisada en consultas externas donde se confirma prótesis con buen aspecto aunque refería molestias por exceso de volumen en lateral de la mama izquierda y notar la prótesis muy alta en mama derecha (especialmente al realizar contracción pectoral).

14. El 2 de agosto de 2021 tras ser revisada en consultas externas de cirugía plástica se plantean opciones terapéuticas señalándose entre otras la opción de retirar la prótesis y reconstruir con colgajos locales microquirúrgicos acompañado de posible injerto de grasa.

TERCERO.- Marco jurisprudencial

3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la STS de 16 de marzo de 2.005 (rec. 3149/2001), en cuanto «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente», o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso. En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que «La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

3.2 Asimismo, en relación a la exigencia del consentimiento informado, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3 , 4 y 8) precisa que en la definición del consentimiento informado se comprende " la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud ", consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en "la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias ". Bajo esta idea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de enero de 2012 mantiene que: " Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente haya valorado las opciones propias del caso ; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3)."

Tal y como recuerda la STS de 22 de junio de 2012 (rec.2506/2011): "También se prevé respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones."

CUARTO.- Sobre la vulneración de la lex artis

Hemos de partir de la necesidad de la intervención de mastectomía bilateral por la existencia de un Carcinoma de mama bilateral. La premisa de la demanda descansa en la imputación a la actuación sanitaria de haber rellenado los expansores en exceso y haber colocado unas prótesis demasiado grandes, de tres o cuatro tallas más del volumen mamario original, incorrectamente puestas y lateralizadas con lo que altera el equilibrio del cinturón escapular y la movilidad de hombros y escapula. La demanda sintetiza el origen de las lesiones en los siguientes términos: "debido a la colocación de las prótesis inadecuadas, presenta mamas con unas prótesis que en los cuadrantes inferiores tienen muy poca cobertura y están encapsuladas en el seno de unas mamas dinámicas, de forma que al contraerse el pectoral mayor las prótesis ascienden y se lateralizan, apareciendo pliegues y arrugas cutáneas en toda la mitad inferior, que le ha generado fuertes dolores por el bloqueo de los músculos y tendones, lo que es posible mejorar según indicaciones médicas; por lo que no cabe sino entender que ha existido una mala praxis".

Para determinar si tal colocación de prótesis fue ajustada a las lex artis hemos de acudir a los informes o pericias médicas. En este punto, ningún informe aporta la parte demandante, ni en vía administrativa ni jurisdiccional que desde la especialización avale el error en la colocación de las prótesis, sino incidencias propias de tan compleja labor.

En cambio, todos los informes obrantes en el expediente avalan la corrección de la intervención, incluso del perito judicial. En efecto, el perito judicial don Teodoro, especialista en Cirugía Plástica Reconstructiva y Estética afirma que "La necesidad de la intervención propuesta (mastectomía bilateral) es evidente dada la existencia de un Carcinoma de mama bilateral, la información de los riesgos y del tipo de procedimiento a realizar adecuada, la técnica realizada fue ajustada a las guías de práctica clínica habitual y el seguimiento durante el postoperatorio y en consultas externas fue estrecho y continuado en el tiempo, tratando todas las dolencias y complicaciones que han ido surgiendo a lo largo de todo el proceso asistencial sin existir ninguna inobservancia del deber de cuidado".(folios 105- 107 autos).

Así pues, fuera del margen natural de ajuste de las prótesis mamarias y que no existe infalibilidad médica, hemos de subrayar que no existe prueba pericial alguna, que avale la tesis de la recurrente de que los expansores fueron rellenados en exceso y que las prótesis eran más grandes del volumen mamario original; en particular el informe de la perito de la aseguradora confirma que "Las prótesis implantadas son acordes en forma y volumen para los expansores que se explantaban"(folio 102 expte.).

Por tanto, no existe deficiencia alguna de lex artis y la sanidad pública ha actuado conforme a protocolos e indicaciones clínicas en atención a la sintomatología y estado del paciente en cada fase de la intervención (biopsias, mastectomía y reconstrucción) y sus consecuencias.

QUINTO.- Sobre el consentimiento informado

5.1 Consta que la paciente prestó el consentimiento informado en tiempo y forma para las sucesivas actuaciones sanitarias, sin reparo o queja, y pudiendo pedir explicaciones complementarias. De ahí que la queja sobre su posibilidad de obtener más información o revocarlo es inatendible, pues conocía y sabía las premisas y consecuencias de realizar biopsias, mastectomía y la ulterior reconstrucción.

Cosa distinta es que, el consentimiento informado tiene que ser personalizado, y tomar como referencia la situación e historial clínico del paciente, con el fin de alertarle de las posibles consecuencias y riesgos de la intervención a la vista de su singularidad clínica.

5.2 Una vez planteada la reclamación de indemnización por la paciente y en la resolución administrativa desestimatoria, así como en los informes periciales (aseguradora y judicial) cuando brota el dato que desconecta de la asistencia sanitaria, la patología final de la paciente. Es ahora, cuando la Administración y codemandado pretenden exonerar la responsabilidad aduciendo que tal patología guarda relación o causa con la patología preexistente.

Sobre la patología degenerativa, la Administración y los informes obrantes en autos coinciden en sostener que tal dolencia la poseía la paciente antes de ser diagnosticada de las tumoraciones, por lo que valorados bajo la sana crítica, es patente la falta de nexo de causalidad directa por las siguientes consideraciones:

a) Consta en la histórica clínica, como hechos no controvertidos, que desde el año 2000 precisó de tratamiento y realización de TAC Cervical; sufrió un accidente de tráfico en 2005 y fue diagnosticada en febrero de 2009 de cervicalgia con lesión C5. Se añaden otras patologías concurrentes y preexistentes como son migrañas de larga evolución, hopotiroidismo, depresión en tratamiento, lesión isquémica subcortical, dos intervenciones de cesárea y dos nódulos mamarios y tenía tratamiento médico habitual con alprazolam, condrosan y sedotime.

b) Sobre ello, señaló la perito de la aseguradora, doctora Sacramento, autora del informe pericial obrante en el expediente (folios 85 a 103) afirma que "La reclamante relaciona su dolor e incapacidad funcional en los hombros con la reconstrucción mamaria, sin embargo, queda claro por la documentación aportada que padece una tendinitis del supraespinoso con rotura parcial de fibras del mismo y una cérvico artrosis severa de C2 a C5. Esa es muy probablemente la verdadera causa de su incapacidad funcional y dolor. Se trata de una patología traumatológica no directamente relacionada con la reconstrucción". Añadió, en el acto del juico (2:16), "Esta paciente tenía una patología degenerativa previa en los hombros, en las cervicales y además, antes de la intervención había tenido también un accidente de tráfico importante, politraumatismo, fracturas múltiples...Tenía una historia traumatológica muy larga cuando se intervino de las mamas. La patologías degenerativa no es causada por la cirugía de mastectomía". Asimismo, el segundo perito de la aseguradora, doctor Ismael, especialista en Valoración de Daño Corporal, va más allá y precisa que la prueba de scanner evidencia "una cervicoartosis degenerativa discal con una estenosis, con una estrechez, de la médula espinal a nivel de columna cervical que condiciona evidentemente esa cervicobraquialgia esto es dolor irradiado hacia los miembros y esa imposibilidad en la movilidad de las articulaciones de los hombros"( declaración de siniestro, folio 78)

c) En la misma línea, el dictamen técnico facultativo del Equipo de Valoración y Orientación del Centro del Centro de Valoración de Personas con Discapacidad que precisa que la paciente presenta "limitación funcional de columna por osteoartosis localizada de etiología degenerativa". Y añade la constancia de "limitación funcional en ambos miembros superiores. Por Tendinopatía de etiología degenerativa". Ello en paralelo con la constancia en el mismo informe de "pérdida quirúrgica total de un órgano po N.de Mama de etiología tumoral" (folio 115 expte). Es patente que la causa o etiología es degenerativa y desconectada de la patología tumoral y su intervención.

A mayores, de la práctica de prueba pericial en la vista, se derivó que buena parte de las molestias y dolores sufridos según la posición de la paciente, se debían a la actitud de defensa de la misma, que "para evitar el movimiento de los implantes...adopta posiciones que yo creo que si favorecen el que puedan justificar los dolores que ella dice", porque "está en una tensión vigilante". En suma, existe una humana atención de la paciente o reacción que paradójicamente le provoca males mayores, lo que no sería tampoco imputable a la administración sanitaria.

Por tanto, nada que reprochar en la vertiente asistencial de diagnóstico, técnica y tratamiento asistencial médico.

5.3 Ahora bien, tal y como expone la demanda y resulta elocuente a ojos de la Sala, si la paciente presentaba unos antecedentes clínicos serios que pudieran tener consecuencias, directas o indirectas, ante la intervención quirúrgica, lo suyo sería que los consentimientos informados (al menos y particularmente, el relativo a la reconstrucción mamaria) de forma explícita indicasen los posibles riesgos asociados a esa patología preexistente. Ello porque como señala la perito de la aseguradora concurría la "enfermedad traumatológica que justifica completamente el dolor que padece y la incapacidad funcional de sus hombros"(conclusión 17, folio 103), pero precisamente esa dolencia imponía tomarla en consideración a la hora de someterle a la firma el consentimiento informado. La STS de 29 de junio de 2020 (rec.4637/2008) recuerda que " No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar".

5.4 Y no se diga que estaba totalmente desvinculado el daño final sufrido por la demandante, respecto de la intervención asistencial médica.

a) En primer lugar, la patología traumatológica final se manifiesta inicialmente, en los meses siguientes a la intervención de implante de prótesis mamarias (17/10/2017), a finales de 2017, pues nota dolores en ambos brazos, además de tendinitis, contracturas y fallos en la fuerza de agarre en las manos. Es entonces cuando se decidió proceder a centrar la prótesis derecha, aunque posteriormente se optó por la sustitución bilateral de la prótesis por otras apropiadas a su complexión, de manera que su capacidad de manejo de los brazos se presentó muy limitada, impidiéndole trabajar, y sin que la intervención de recambio acometida el 13/02/2020 resolviese los problemas. No resulta determinante en términos de causalidad que la patología aparezca tras la intervención de implante de prótesis mamarias, y que se muestre virulentamente al final del proceso asistencial (con un cuadro de dolores y deficiencias graves), pero es un dato indiciario poderoso que cuestiona que casualmente aflore la patología vinculada a dolencias remotas justamente durante y tras el proceso asistencial litigioso. Ello con mayor razón cuando la Administración sanitaria, con arreglo al principio de facilidad probatoria ( art.217 LEC, STS de 11 de mayo de 2010, rec. 5933/2005) bien podía haber acreditado la total falta de incidencia o impacto, ni directo ni indirecto, de las patologías que le constaban en la historia clínica con el resultado final.

b) En segundo lugar, es sumamente relevante que tanto el informe pericial de la perito de la aseguradora como la perito judicial precisan que la patología traumatológica final "no está directamente relacionada con la intervención". Ahora bien, que no esté relacionada "directamente" supone admitir tácitamente que existe una relación indirecta, colateral o concurrente, y es aquí donde se echa en falta en todos los informes periciales el detalle o incidencia de la intervención quirúrgica (mastitis... y reconstrucción de mama) sobre el estado final. El propio informe del Jefe de Servicio de Cirugía Plástica del HUCA señaló que "...no podemos olvidar que, desgraciadamente, esta paciente venía padeciendo años antes de la mastectomía y reconstrucción problemas de patología musculo-esquelética de ambos hombros".

c) Ni los consentimientos informados para biopsias, ni cada consentimiento informado para mastectomía de la mama derecha e izquierda (prestados el 19/09/2016) ni el que consideramos debería haber afinado en relación con la historia clínica de la paciente, el consentimiento informado para la reconstrucción mamaria o asimetrías con prótesis mamarias, aluden a la potencial concurrencia lesiva de sus patologías preexistentes. En particular, este último es firmado por la paciente y como riesgos típicos recoge, entre otros, hemorragia, infección, alteración de la sensibilidad, cicatrices cutáneas, necrosis cutáneas, dehiscencias de suturas, mal resultado para la paciente, dolor residual y asimetrías. Nada se personaliza en relación con las patologías preexistentes, ni nada se indica sobre su posible incidencia o concurrencia con la intervención quirúrgica. Y ello pese a que la existencia de las patologías previas, o al menos su referencia, debieron ser recogidas expresamente en dicho consentimiento al suponer un riesgo incrementado de las consecuencias de la intervención quirúrgica, haciéndoselo saber a la paciente.

Por tanto, estamos ante un consentimiento informado deficiente, pues la Administración tenía la carga de tomar en cuenta los antecedentes clínicos relevantes para advertir de un riesgo específico y personalizado, que no va acompañado de mala praxis, pero sí de materialización de riesgos.

SEXTO.- Indemnización

Tratándose de un defecto de consentimiento hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sienta la naturaleza de los daños derivados de la ausencia del consentimiento informado, debiendo considerarse con abstracción de la gravedad de la lesión sufrida, que no podrá ser tomada en consideración a efectos indemnizatorios. Así precisa la STS de 3 de enero de 2012 (rec.7014/2010):" la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente". Por ello, a dichos efectos no se pueden tener en cuenta las secuelas e incapacidad que alega la actora, puesto que cuando, como en el caso presente sucede, no se aprecia el empleo de una técnica inadecuada ni la ausencia de los medios y conocimientos necesarios por parte de la Administración sanitaria, sino la vulneración de las normas reguladoras del consentimiento informado, lo indemnizable es el daño moral derivado de haber privado a la paciente de la información necesaria sobre los posibles riesgos y complicaciones, a fin de que adoptase la decisión que reputaba más conveniente. Se trata de un daño moral autónomo que supone la lesión del derecho de autodeterminación del paciente al impedirle elegir con conocimiento entre las diversas opciones vitales que se le presentan, lo que no impide que examinemos de soslayo el telón de fondo de dicho perjuicio.

Ahora bien, la gran dificultad radica en precisar el grado de vinculación de ese estado patológico previo con la intervención de reconstrucción y subsiguientes intervenciones, en cuanto a su impacto en el resultado final. Esta dificultad deriva:

a) Como punto de partida, la demandante efectúa una pretensión de 255.200 € por diversos conceptos vinculados a la supuesta quiebra de la lex artis, y situando el monto de daños morales en 20.000 €.

b) Ha de tenerse presente que el estado final tras una reconstrucción de mama no supone la reposición al estado original, pues no es una cirugía estética dadas las limitaciones de tejidos extirpados con la tumoración y las naturales secuelas de adelgazamiento muscular, atrofia o dolores.

c) Además, se ha reconocido a la recurrente con fecha 16 de julio de 2021 el grado de discapacidad "del 30% por pérdida total de un órgano por N.de mama (de etiología tumoral), limitación funcional de columna por osteoartrosis localizada (de etiología degenerativa) y limitación funcional en ambos (miembros superiores) por tendinopatía (de etiología degenerativa)". Sin embargo, esa discapacidad es global y comprende la totalidad de patologías, cuya existencia no es imputable a la sanidad pública, sino solamente la falta de advertencia en el consentimiento informado de la incidencia de sus patologías preexistentes en la intervención de reconstrucción mamaria y que podría derivar en específicos agravamientos o lesiones.

d) Finalmente insistiremos en la clamorosa falta de pericia, ni de parte ni judicial, que precise con exactitud la incidencia de la patología preexistente que constaba en su historia clínica sobre el estado final de la paciente, si bien valorando lo que se deriva de los informes periciales bajo la sana crítica, es que se agravó su ya delicada situación causada por dolencias preexistentes, con serio impacto psicológico final fácilmente comprensible.

En suma, al fijar la indemnización por daño moral derivado de la insuficiencia de consentimiento informado ha de tenerse presente como indica la citada STS de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008) "esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes". Por lo expuesto, a título de daño moral, por no habérsele expuesto en el consentimiento informado relativo a la reconstrucción mamaria, los riesgos potenciales vinculados a la patología preexistente, pues consideramos probado que algunos se materializaron finalmente, hemos de estimar parcialmente el recurso y reconocer un derecho a indemnización de 12.000 euros, por todos los conceptos y como cifra actualizada a fecha de dictarse la presente sentencia, pues no debe extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

SÉPTIMO.- Costas

No procede imponer costas tras la estimación parcial.