Sentencia Contencioso-Administrativo 484/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 327/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de impugnación por Viajes El Corte Inglés, S.A. la resolución de la TGSS de Asturias de 25 de enero de 2022 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto el 28/12/2021 frente a la resolución de 1 de diciembre de 2021 de la TGSS 33/01, de Oviedo, por la que se desestimó la anotación de la ocupación "a" de los trabajadores adscritos al código de cuenta de cotización 33006442636 de Asturias.

1.2 La demanda pretende que se reconozca el derecho a que se modifique con efectos retroactivos el CNAE a efectos de cotización por contingencias profesionales respecto de una parte de la plantilla, de manera que los trabajadores indicados con cuenta de cotización 33/644426-36 que venían cotizando por el CNAE 79.11 "actividades de agencia de viaje" pasen a hacerlo por la ocupación "a"(trabajos exclusivos de oficina) al que hasta el 31 de diciembre de 2018 correspondió un porcentaje del 1%. La demanda sostiene su interpretación en la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, que postula la adecuación de actividad o sus riesgos con los tipos de cotización, por lo que considerando acreditado que los trabajadores realizan funciones exclusivas de oficina, le corresponderían las claves de ocupación A, citando la STS de 26 de octubre de 2018 y STSJ de Madrid de 21 de noviembre de 2018, entre otras, para concluir en que si existen trabajadores que realizan exclusivamente trabajos de oficina, deben cotizar conforme a la clave de ocupación A. En consecuencia solicita la rectificación del encuadramiento con efecto retroactivo y con las consiguientes devoluciones de ingresos errados, ya que se trata de un incorrecto encuadramiento o de tarificación indebida y no de variación de la ocupación de los mismos. Se tildó de inmotivada la resolución recurrida, rechazando el informe de la Dirección Especial de la ITSS, que carece de presunción de certeza propio de las actas de inspección. Por ello, se solicitó la declaración de invalidez de la resolución impugnada y el reconocimiento del error en el encuadramiento de los trabajadores con cotización indebida y con derecho a rectificación con efecto de cuatro años anteriores a la fecha de solicitud, debiendo haber cotizado desde dicho momento conforme a la Clave de ocupación A.

1.3 La TGSS opone que el encuadramiento es el adecuado puesto que la inspección constató que la plantilla se dedica precisamente a actividades que se corresponden con la principal de la mercantil, que es la explotación de una agencia de viajes, y debiendo aplicarse la cotización correspondiente al riesgo asumido por el trabajador. Se señaló que la inspección constató que muchos trabajadores de los centros de trabajo de la empresa se desplazan fuera del lugar de las oficinas de la empresa durante la jornada laboral, añadiendo que la evaluación de riesgos precisa como riesgos inherentes al trabajo de ofician los desplazamientos fuera de su centro de trabajo, sin distinción por puestos de trabajo y sin alusión a su carácter habitual o esporádico. Por tanto, descarta que los trabajadores afectados realicen únicamente trabajos administrativos y además está probado que realizan desplazamientos fuera del puesto de trabajo por lo que no se cumpliría con el requisito de la ocupación exclusiva de oficina, como impone la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, en su regla dos. Por ello, se solicita la desestimación de la demanda.

SEGUNDO. - Marco legal y jurisprudencial

2.1 El apartado Dos de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, recoge la siguiente previsión normativa, a modo de criterio de interpretación auténtica: "Dos. En orden a la aplicación de lo establecido en el apartado Uno anterior se tendrán en cuenta las siguientes reglas: ...Segunda. Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad...

Tercera. No obstante, lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa. A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en la letra «a» del Cuadro II, se considerará «personal en trabajos exclusivos de oficina» a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa".

Sobre la interpretación que debe hacerse de dicho precepto se ha pronunciado con reiteración la Jurisprudencia del TS, siendo un ejemplo de ello la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª de 7 de septiembre de 2021, núm. 1106/2021, dictada en el recurso de casación núm. 6506/2018 que se hace eco con el siguiente tenor del criterio que venía aplicando dicha Sala en las sentencias también del TS referidas por ambas partes de fecha 17 de noviembre de 2020 y 3 de junio de 2019: " Al igual que hicimos en la sentencia de 17 de noviembre de 2020 , reiteramos ahora los razonamientos expuestos en la sentencia de 3 de junio de 2019 (RC 871/2018), en la que establecimos la siguiente interpretación sobre la misma cuestión en que se ha apreciado el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el presente procedimiento:

"[...] antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, debe entenderse incluida en la letra a) del Cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina), las funciones que, siendo coincidentes con la actividad de la empresa, se realizan de forma constante, habitual y prioritaria en los lugares de la empresa destinados a oficina, ello a los efectos de que las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, y en particular, en el CNAE 2829 del Cuadro I "Fabricación de otra maquinaría de uso general n.c.o.p.", puedan cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II, cuando cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el mismo, en concreto, en la citada letra a)."

Para llegar a esa conclusión, dicha sentencia argumenta cuanto sigue sobre qué debe entenderse por personal en trabajos exclusivos de oficina: "[...] Lo primero que diremos es que la regla tercera no puede entenderse como una regulación de la cotización por ocupación del trabajador, paralela o alternativa y en régimen de igualdad con la regla de cotización por actividad económica de la empresa. Y no lo es porque comienza con la expresión "no obstante", que es indicativa de excepcionalidad (o especialidad) y, como tal, representa la aplicación de una regla diferente por excepcional, no alternativa o paralela.

Por tanto, es preciso decir que una regla de esta naturaleza no puede ser nunca interpretada en sentido amplio, sino al contrario. Y esta afirmación es aplicable a sus dos párrafos, máxime cuando el segundo es una precisión del primero y para una concreta actividad del Cuadro II. En todo caso, la interpretación restrictiva o, más precisamente, estricta, que, en principio, debe hacerse de las normas que establecen excepciones, no puede dar un resultado contrario a la lógica, a la letra de la ley o, en general, a los criterios generales de interpretación. En particular, es claro que no cabe exigir, ni aplicar, para el disfrute de una regla que admite un tipo menor de cotización, como la que examinamos, requisitos que no prevé el precepto que la establece o alterar significativamente alguno de ellos.

Avanzando en nuestra tarea de concretar lo que deba entenderse por "personal en trabajos exclusivos de oficina", habrá que partir del contenido del párrafo segundo de la citada regla tercera, que dice así "se considerará "personal en trabajos exclusivos de oficina" a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

Así, trabajo exclusivo de oficina precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) debe tratarse de ocupación "exclusiva", en trabajos de oficina.

b) el trabajo de oficina puede comprender no solo el referido a lo que podrán ser actividades administrativas, sino que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa.

c) que ese trabajo relacionado con la actividad de la empresa no someta al trabajador a los riesgos de la empresa

d) que se desempeñe "únicamente" en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

La norma no identifica los trabajos de oficina con los meramente administrativos como aduce la Tesorería General de la Seguridad Social, no solo porque no lo dice así sino también porque de manera expresa afirma que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa, si bien con los condicionamientos que fija.

Así, para que esa ocupación en la actividad de la empresa pueda integrarse en "trabajos exclusivos de oficina" es necesario que la ocupación (i) sea "exclusiva" en esos trabajos que pueden ser de oficina; (ii) no someta al trabajador a los riesgos de la empresa, y (iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

Este y no otro debe ser el alcance de la precisión introducida por la reforma en el párrafo segundo de la regla tercera."

2.2 En el presente caso, los trabajadores respecto de los que se solicita el cambio de CNAE a ocupación "a" venían cotizando por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por CNAE 79.11 (actividades de las agencias de viaje), describiéndose esa actividad en las Notas explicativas y de clasificación de la CNAE 2009 publicadas por el INE del siguiente modo: "79.11 Actividades de las agencias de viajes, esta clase comprende: - las actividades de las agencias de viajes cuya dedicación principal es vender servicios de viajes, recorridos turísticos, transporte y alojamiento, al por mayor o al por menor, al público en general y a clientes comerciales".

Así, la citada Disposición Adicional Cuarta dispone en relación con la "Tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales", lo siguiente: "Uno. La cotización a la Seguridad Social de los empresarios, cualquiera que sea el régimen de encuadramiento, y, en su caso, de los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de Trabajadores del Mar y de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se llevará a cabo, a partir del 1.º de enero de 2014, en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación, mediante la aplicación de la siguiente tarifa...".

A continuación de dicho párrafo prevé el Cuadro I que fija los tipos de cotización de carácter general según los códigos CNAE-2009 correspondiente a la actividad económica de la empresa, mientras que a continuación en el Cuadro II se prevé unos tipos específicos para determinadas ocupaciones de los trabajadores que se aplican preferentemente y con independencia de la actividad económica de la empresa en la que prestan servicios. Así, en la letra "a" de este Cuadro II se contempla la ocupación "personal en trabajos exclusivos de oficina" para el que se contempla un tipo de cotización total hasta el 31.12.2018 de 1,00 (0,65 por IT y 0,35 por IMS), mientras que en el Cuadro I se contempla el código CNAE- 2009 79.11 "actividades de las agencias de viaje", para el que se contempla un tipo de cotización total de 1,50 (0,80 por IT y 0,70 por IMS); tras la reforma operada en dicha D.A. 4ª por la disposición final 5 del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, con efectos de 1.1.2019, el tipo de cotización total por dicha ocupación "a" se eleva a 1,50 equiparándose al tipo de cotización prevista para el código CNAE-2009 7911 que continua en 1,50.

TERCERO.- Caso concreto

3.1 Descendiendo al fondo litigioso, hemos de partir de que, ciertamente, la cotización debe estar asociada al riesgo probado real, de manera que se impone una valoración probatoria para determinar si los trabajadores afectados realizan tareas exclusivamente de oficina, como afirma la demanda, o si por el contrario realizan tareas propias de agencia de viajes que requieren desplazamientos, como afirma la contestación.

En primer lugar, no resulta determinante, pero sí punto de partida que no debe ignorarse, que contamos con el acto propio de la empresa que desde el primer momento encuadró a tales trabajadores dentro del Código CNAE nº 79.11 ("Actividades de las agencias de viajes"), el cual guarda congruencia con el giro de la empresa, mercantil "Viajes El Corte Inglés S.A., cuyo objeto social incluye las siguientes actividades: "mediación en la reserva y comercialización de plazas de alojamiento y servicio en las empresas turísticas y establecimientos hoteleros, pudiendo establecer una centrar de reservas; organización y venta de viajes combinados, excursiones, paquetes dinámicos y viajes de grupo; actuación como representantes de otras agencias de viajes nacionales o extranjeras; alquiler de vehículos con o sin conductor; reserva, adquisición y venta de todo tipo de entradas de espectáculos, museos y monumentos; flete de aviones, barcos, autobuses, trenes especiales y otros medios de transporte, etc.".

En segundo lugar, la TGSS se apoya en el informe de la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (DEITSS) de fecha 22 de octubre de 2021, que relata las actuaciones de investigación e inspección y visitas realizadas en distintos departamentos de la empresa, así como de la comparecencia de la representación de la empresa. En particular, el Informe de la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 22.10.2021 recoge una actuación investigadora e inspectora que se centra sobre todo en girar una visita de inspección a los centros de trabajo que el Grupo Viajes El Corte Inglés (que comprende Tourmudial, Club de Vacaciones y VECISA), tienen en la Calle San Severo y Avda. Cantabria 52 en la ciudad de Madrid y en reclamar determinada documentación, dentro de la cual se comprende por un lado, la relación de trabajadores de la solicitud con referencia expresa al periodo en el que se solicitan los cambios, y por otro lado el informe realizado por parte del Servicio de Prevención de la actora denominado "Función -Trabajo de Oficinas", que es conceptuado en dicho informe de la Inspección como ficha previa a la evaluación de riesgos.

De dicho Informe de la Inspección se concluye que no ha quedado acreditado que los trabajos realizados por los trabajadores afectados por la solicitud de autos estén sometidos a riesgos diferentes a los inherentes a la actividad de la empresa, que asimismo la propia evaluación de riesgos de la empresa delimita como riesgos inherentes al trabajo de oficina los desplazamientos fuera de su centro de trabajo, sin distinción por puestos de trabajo, y sin alusión a su carácter habitual o esporádico, y que por ello no procede aplicar la modificación solicitada por la empresa por considerar que los tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales aplicados a las bases de cotización de los trabajadores de referencia en el periodo objeto de reclamación han sido los adecuados.

El referido informe tiene innegable valor. De un lado, porque no siendo informe de inspección con las consiguientes presunciones, se trata de un informe documentado y como tal puede y debe valorarse. De otro lado, porque dicho informe, además de basarse en las declaraciones vertidas por empleados y cargos de la empresa durante la visita (con identificación precisa de sujetos y respuestas sobre actividad), se apoya en el documento de seis páginas realizado por el Servicio de Prevención con ficha de evaluación de riesgos denominado "Función-Trabajo de Oficinas" de fecha 9 de octubre de 2018, que enumera y describe las funciones, sin diferenciarlas por puestos de trabajo, por lo que se produce la inferencia lógica de que todos los trabajadores de ese ámbito están sujetos a posibles desplazamientos fuera del centro de trabajo, como algo natural y no esporádico, a diferencia de los trabajadores ceñidos a labor en oficina.

En tercer lugar, frente a ese panorama probatorio, la demanda no aporta prueba alguna más allá de remitirse al expediente administrativo (como tampoco se aportó con el recurso de alzada), pese a que bajo consideraciones de facilidad probatoria ( art.217.7 LEC) podía y debía justificar la realidad de esos trabajos exclusivos de oficina y en la misma por parte de los trabajadores indicados en su petición de cambio de encuadramiento. Compartimos pues, lo sentado por la sentencia de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 27 de enero de 2023 (rec. 63/2022) en asunto sustancialmente idéntico con las mismas partes, que "Por tanto, no ofrece ninguna duda que corresponde a dicha entidad demandante acreditar el error en el citado encuadramiento, y por tanto le corresponde acreditar que se dan las condiciones exigidas por la normativa y jurisprudencia reseñada para que pasen a quedar adscritos al grupo de ocupación "a", de tal modo que si no se produce dicha acreditación deberá asumir las consecuencias derivadas de la " carga de la prueba" y en definitiva y en su caso de esa falta de prueba", y añade, al igual que asumimos en el caso que nos ocupa que " no ha quedado probado que los trabajadores afectados por la solicitud que se adjunta tengan riesgos diferentes al riesgo inherente al CNAE-2009 79.11 "actividades de las agencias de viaje", y no acreditándose dichos extremos no ha probado la actora el error en el encuadramiento denunciado, y faltando dicha prueba es por lo que debemos concluir que son conformes a derecho las resoluciones administrativas impugnada".

3.2 En esas condiciones probatorias, hemos de considerar que no procede estimar el recurso ya que no solo no consta acreditado ese trabajo exclusivo de oficina sino que está probado lo contrario, que realizan labores que comportan desplazamientos, de manera que estamos ante un supuesto de aplicación del principio de especialidad y adecuación de la cotización pues para el colectivo implicado hemos considerado probada una labor cuyo contenido, singularidad y riesgos encajan en la propia de las agencias de viaje, sin que la puntual existencia de labores secantes autorice para postular y que prospere el cambio de encuadramiento. Y con ello, al rechazarse la premisa del error, decae la consecuencia asociada de la pretendida retroactividad de la rectificación, sin proceder por tanto devolución alguna por estos conceptos.

CUARTO.- Costas

Se imponen las costas a la demandante con el límite máximo de 300 euros.