Sentencia Contencioso-Administrativo 710/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 456/2020 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURAS DE LOS RECURRENTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora doña Virginia López Guardado, actuando en nombre y representación de doña Guillerma, don Casiano, y don Cirilo, la Resolución de 14 de febrero de 2020, dictada por el Consejero de Salud del Principado de Asturias, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los aquí recurrentes en fecha 19 de abril de 2018, en relación con la asistencia prestada a al esposo, padre y hermano de los recurrentes, don Landelino en los meses de febrero y marzo de 2017, en el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA).

1.2 Los recurrentes centran su crítica a la Resolución impugnada, en la inadecuada técnica empleada en la intervención quirúrgica realizada el día 6 de marzo de 2017, consistente en sustitución de la válvula aórtica, mediante implante de prótesis aórtica biológica Magna número 21, y revascularización coronaria, mediante bypass con arteria mamaria interna a arteria descendente anterior, al apreciar el cirujano que aparecían signos de una aorta de porcelana, lo que debió llevar a suspender la intervención, o a utilizar una técnica distinta a la prevista. Esta situación determinó a que al día siguiente de la intervención, una vez retirada la sedación, se hiciera patente que don Landelino padecía un importante déficit neurológico, haciéndose constar así en el Curso clínico de Enfermería y en el Curso clínico de Hospitalización de ese día. Se le realizó TAC craneal urgente en el que se observan: "Numerosas lesiones hipodensas corticosubcorticales frontales bilaterales, parietooccipitales derechas y hemicerebelosas derechas de perfil isquémico subagudo, de probable origen embolígeno". Se realiza un estudio electroencefalográfico que arroja la siguiente impresión: " Actividad cerebral de fondo globalmente enlentecida en grado discreto, de carácter no específico", decidiéndose consultar el caso con el Servicio de Neurología, que le examina el día 13 de marzo, quien, entre otras cosas señala como diagnóstico: " Ictus isquémico multiterritorial de probable etiología embólica tras cirugía cardiaca. Mal pronóstico funcional, aunque si se hacen medidas agresivas es probable que pueda sobrevivir aunque con una muy mala situación funcional". Con fecha 22 de marzo, ante la previsible irreversibilidad de su estado, es dado de alta de Medicina Intensiva y trasladado a la planta de Cirugía Cardiaca, para su control y tratamiento sin que sea subsidiario de medidas agresivas de reanimación ni reingreso en UCI.

Don Landelino permanece ingresado en la planta de Cirugía Cardiaca más de un mes, tiempo durante el que mantuvo inalterado su estado vegetativo, sufriendo un deterioro físico paulatino, con varios episodios de mal control de glucemias, hemorragias digestivas e infecciones varias, hasta su fallecimiento el día 23 de abril de 2017.

Realizada la autopsia, se emite informe que obra a los folios 44 a 49 del E.A., del que destaca el escrito de demanda: " la autopsia al cadáver, la misma reveló la existencia de una arterioesclerosis complicada de aorta que afectaba principalmente a la aorta ascendente, cayado y aorta abdominal, habiéndose observado: " Aorta ascendente y arco aórtico con calcificaciones que revisten en totalidad la superficie interna con frecuentes zonas de rotura y ulceración. Se observa además, línea de sutura que asciende desde la prótesis valvular diagonalmente unos 4 cm", y el examen del encéfalo concluyó que se había producido una encefalopatía post-anoxia con microinfartos corticales y neuronas rojas en hipocampo y cerebelo.

1.3 Partiendo de estos antecedentes, sostienen los recurrentes, con cita de del art. 106 de la C.E., del art. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, y de la jurisprudencia aplicable, que concurre una acreditada relación causal entre la asistencia sanitaria prestada a don Landelino y el daño sufrido por el mismo, al haber existido una clara mala praxis ad hoc. Y esta afirmación la fundamentan, siguiendo el informe pericial aportado, cuyo autor es el dr. don Prudencio, especialista en Cirugía Cardiovascular del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla de Santander, y profesor de Cirugía de la Universidad de Cantabria, en los siguientes datos:

1º Una vez descubierta durante la intervención quirúrgica la aorta de porcelana completa que padecía don Landelino, la opción de continuar adelante con la intervención inicialmente planeada de recambio valvular aórtico estándar (tal y como se hizo) resultaba totalmente errónea y desaconsejada por la literatura científica especializada, y ello debido al altísimo riesgo que implicaba dicha opción para la vida del paciente. Por ende, en el caso que nos ocupa, razonan, existió mala praxis al haberse llevado a cabo una intervención quirúrgica que era inadecuada y, además, innecesaria, mala praxis que fue origen directo de las lesiones cerebrales sufridas por don Landelino, que causaron su fallecimiento.

2º En segundo lugar, la aorta de porcelana completa que padecía don Landelino pudo y debió haber sido diagnosticada antes de la cirugía, lo que habría descartado desde un primer momento la intervención estándar de recambio valvular aórtico que se le realizó y, por tanto, evitado las consecuencias de la misma.

3º Tras la intervención, don Landelino sufrió un síndrome de bajo gasto cardiaco post CEC (circulación extracorpórea) que no fue adecuadamente controlado y tratado.

4º Afirma que el consentimiento informado firmado por don Landelino resultaba insuficiencia del para la intervención quirúrgica de altísimo riesgo que se le realizó.

Concluyen los recurrentes, tras realizar un análisis críticos de los informes incorporados por el SESPA al E.A., y hacer cita de los distintos estudios científicos aportados por ellos las guías de actuación citadas, que es difícil comprender las razones por las que el cirujano decidió en el caso de D. Landelino continuar adelante con la intervención pese a los potenciales daños que ello podía causar y de los que, desde luego, era plenamente consciente.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria, la fijan en 587.497,66 €, conforme al detalle de los distintos conceptos que exponen, tomando como referencia el baremo contenido en el Título IV del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, introducido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, al que se refiere el art. 34 de la Ley 40/2015.

SEGUNDO .- POSICIÓN DE LAS CODEMANDADAS.

2.1 El Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, después de referir los antecedentes esenciales de los presentes autos, y los requisitos que establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad sanitaria, afirma que en el presente supuesto no puede apreciarse mala praxis médica, y se remite a lo expuesto en apartado 5º del relato factico y 3º de la fundamentación jurídica de la resolución impugnada. Hace hincapié en el Informe de 30 de enero de 2019, del Director del Área de Gestión Clínica del Corazón dr. Arsenio, que expone, entre otras afirmaciones, que ante el hallazgo intraoperatorio de una aorta de porcelana la decisión sobre la conducta a seguir corresponde al cirujano, en función de las características de esa aorta de porcelana en particular, añadiendo acerca de la posibilidad teórica de suspender la intervención que «pudiera teóricamente ser una de ellas, es una situación muy infrecuente y condicionada por la incapacidad de realizar la técnica quirúrgica, cosa que no ocurrió en este caso», conclusión que se ratifica en el informe complementario del mismo facultativo que se incorpora al escrito de contestación.

En segundo lugar, razona que no pueden ser atendidos los argumentos de los demandantes dirigidos a acreditar la omisión de pruebas diagnósticas que hubieran posibilitado el diagnóstico de la aorta de porcelana antes de la cirugía coronaria practicada el día 6 de marzo de 2017. Se remite, de nuevo a los informes médicos del Jefe del Servicio de Cirugía Cardiovascular y del Director del Área de Gestión Clínica del Corazón, como la pericial médica aportada al expediente a instancias de la entidad aseguradora (Dictamen médico pericial de PERTABIS) como, principalmente, el Informe complementario.

Igualmente, y en tercer lugar, sostiene que procede desestimar el motivo de la demanda dirigido a sostener que hubo un deficiente tratamiento médico de la clínica de síndrome de bajo gasto cardiaco que se manifestó tras la cirugía vascular practicada al paciente. A este respecto el informe del dr. Pedro Antonio (F. 100 del expediente) ya rebatía este reproche de los ahora demandantes sobre la asistencia medica prestada, al señalar que el tratamiento farmacológico pautado (utilizando inotrópicos endovenosos) había sido acorde con las reglas de la lex artis.

En cuanto al consentimiento informado, defiende que lo expuesto en el informe pericial de parte en modo alguno puede servir de base para admitir que haya habido una extralimitación por parte de los cirujanos intervinientes al decidir continuar con la intervención quirúrgica, y no precisaba paralizar la intervención, y exigir un nuevo consentimiento. Así razona que el documento de Consentimiento Informado firmado por el paciente contiene una adecuada y suficiente indicación de los riesgos de la cirugía cardiaca practicada. En concreto, se indicaba e informaba " Las complicaciones más importantes son: cerebrales, pulmonares, cardiacas y renales. Las complicaciones cerebrales pueden acarrear estado de coma, parálisis y alteraciones del lenguaje. - La hemorragia por trastorno grave de la coagulación puede, excepcionalmente, causar la muerte. La operación a que va Vd. a ser sometido/a en cuanto al riesgo global de mortalidad hospitalaria, supone: cirugía de bajo riesgo ( 5%)". Por otro lado, el hecho acreditado de que el riesgo de embolia sea inferior al 5 por 100 no garantiza de forma absoluta la ausencia de complicaciones y el riesgo de muerte. El informe complementario del Jefe de Área de Gestión Clínica de Corazón del HUCA, manifiesta que el embolismo cerebral tras cirugía de recambio valvular aórtico es un riesgo típico de esta intervención, que siempre se adoptan medidas precautorias y que la extirpación, como es el caso, de una válvula aortica severamente calcificada es una fuente de embolias cerebrales.

En último término, impugna la cuantía indemnizatoria instada de contrario, por importe de 587.497,66 euros, por excesiva y desproporcionada.

2.2 Por la defensa de Aseguradores Agrupados, S.A, se realiza también oposición al escrito de demanda, y sostiene que faltan de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, especialmente el daño antijurídico. Tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de una acción de responsabilidad en el ámbito sanitario, sostiene que en atención a los antecedentes del E.A., puede afirmarse, en primer término que, previo a la intervención quirúrgica, se le realizó al paciente no solo un ecocardiograma (folio 498), sino una coronografía/angiografía (folio 499 a 501), prueba diagnóstica que para el perito de los recurrentes resultaba adecuada para detectar la presencia de la aorta de porcelana. Además, a mayor abundamiento, al paciente se le valoró, con una radiografía de tórax realizada dos años antes, y a este respecto, tal y como se plasma en el Informe Complementario emitido por el Dr. Arsenio, Director del Área del Corazón del Hospital Universitario Central de Asturias y aportado por el SESPA, como documento 1 con su contestación a la demanda, es imposible desarrollar una aorta de porcelana en 2 años.

En segundo lugar, sostiene, en cuanto a la intervención quirúrgica, dadas las patologías del paciente y no habiéndose detectado, a pesar de haber realizado las pruebas diagnósticas, la aorta de porcelana, la elección del tipo de intervención quirúrgica fue adecuado, siendo este tipo de intervención una opción terapéutica válida, tal y como afirma incluso el perito de la parte actora. Remitiéndose al informe aportado por la propia Aseguradora, obrante a los folios 103 y siguientes del E.A. señala que la presencia de aorta en porcelana que no se detecta en las pruebas de imagen previas a la intervención no contraindica la realización de cirugía de reemplazo ni es indicativa de TAVI. En este caso, sigue afirmando, el tratamiento indicado, la cirugía estándar de recambio valvular, era absolutamente adecuado para la estenosis aórtica grave sintomática que sufría el paciente; y así lo afirma el Dr. Arsenio, Director del Área del Corazón del Hospital Universitario Central de Asturias, en el complemento de su informe (documento 2 de la contestación del SESPA), coincidiendo en este criterio con el Dr. Pedro Antonio, Jefe de Servicio de Cirugía Cardiovascular del Hospital Universitario Central de Asturias, que consta en el expediente administrativo al folio 98. De todo lo anterior deduce, que dadas las patologías del paciente se realizó la intervención quirúrgica adecuada y en la que como consta en la historia clínica no surgieron incidencias.

Respecto de los daños sufridos por el paciente con posterior a la intervención quirúrgica, expone que el embolismo cerebral, es un riesgo contemplado como riesgo poco frecuente, pero típico, en la literatura médica, y recogido en el consentimiento informado.

Por último, y para el hipotético supuesto de que lseestime el recurso, manifiesta su oposición, por ser excesiva, a la cuantía solicitada por la parte recurrente en concepto de indemnización, pues no emplea adecuadamente los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo del Real Decreto 8/2004 de 29 de octubre sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor.

TERCERO .- ANTECEDENTES FÁCTICOS.

Como hechos que resultan acreditados en la presente Litis, cabe referir:

1º Don Landelino es remitido por el médico de Atención Primaria a una consulta externa de cardiología en el HUCA por presentar una clínica de "angor" con varios meses de evolución, y episodio de síndrome de repetición. Consta que tras un episodio en 2011, fue valorado por el Servicio de Cardiología en 2012 por soplo, y fue diagnosticado de Estenosis aortica, que en ese momento tenía un gradiente de 58/74.

2º Tras la consulta externa en el Servicio de Cardiolgía del HUCA, se decide su ingreso para estudio de valvulopatia, definiendo su severidad y así poder decidir el tratamiento.

3º El 27 de febrero de 2017, le realizan un primer estudio ecocardiográfico, donde se constata que la válvula aortica se encuentra calcificada y desestructurada, presentando estenosis aortica severa. Al día siguiente se le repite la prueba, confirmando ese diagnóstico, y constatando insuficiencia mitral moderada. El día 1 de marzo de 2017 se le realiza, como prueba diagnóstica una coronariografía, que es informada en el sentido de detectar, entre otros padecimientos, una estenosis aortica severa por ecografía transtorácica; estenosis angiografiante en el límite de severidad en tronco coronario izquierdo distal. Como plan terapéutico se indica el tratamiento quirúrgico.

4º El día 4 de marzo, en sesión médico-quirúrgica, se decide la intervención quirúrgica de recambio de válvula aórtica y pontaje coronario de la arteria descendente anterior.

5º Ese mismo día, don Landelino firma el consentimiento informado presentado, según documento incorporado al E.A., por el dr. don Eulalio. En él se describe la intervención que se le va a realizar, advirtiéndole de la necesidad de anestesia general y uso de circulación extracorpórea. En la descripción de los riesgos típicos, se define como una de las complicaciones más importantes las cerebrales, que pueden acarrear estado de coma, parálisis y alteraciones del lenguaje. Igualmente se señala que la hemorragia por trastorno grave de la coagulación puede, excepcionalmente, causar la muerte. Y defienden el riesgo global de mortalidad de la intervención menor a un 5%.

6º El día 6 de marzo de 2017 se practica la intervención. En el informe intraoperatorio emitido por el dr. Eulalio se señala que se practica una esternomatia media. Se aprecia la aorta ascendente de porcelana, con la válvula aortica trivalva severamente calcificada. Se le efectúa by pass con AMI a DA, y se implante prótesis biológica aortica magan ease 21 mm con doble sutura trenzada, con cierre de la aortotomia calcificada, se produce latido espontáneo, y se le dejan dos drenajes.

7º Seguidamente el paciente pasa a la UCI. En el informe de ingreso en la UCI, se refiere que llega sedado, con ritmo de marcapasos en DDD, que al ser apagado sale en sinual con PR largo pero no diferente del preoperatorio. Hipotenso con presiones de llenado bajas. Pulsos periféricos conservados y pedios presentes. Esta afebril.

8º El día 7 de marzo de 2017, al día siguiente de la intervención el curso clínico de enfermería determina que se produce una inestabilidad en el ritmo de marcapasos. TA oscilante, aunque a partir de las 5 h tiene a estar alta. Los tubos de torax con débito progresivamente moderado. Se le retira la sedación, y aunque abre los ojos a las llamadas, no responde ni obedece ordenes, ni conecta, con mirada pérdida. Pupilas isocoricas y reactivas. Tose y expectora con frecuencia.

Se le realiza un TAC de cráneo sin contraste, prueba que pone de manifiesto numerosas lesiones hipodensas corticosubcorticales frontales bilaterales, parietooccipiatales derechas y hemicerebolosas derechas de perfil isquémico subagudo, de probable origen embolígeno.

Al día siguiente se le realiza un estudio electroencefalográfico que muestra una actividad cerebral de fondo globalmente enlentecida en grado discreto, de carácter no específico.

9º El 13 de marzo he visto por el Servicio de neurología del HUCA, que indica el estado encefalopático con bajo nivel de conciencia y lo diagnóstica de ictus isquémico multiterritorial de probable etiología embolica tras cirugía cardiaca, con mal pronóstico funcional.

10º El 27 de marzo de 2017 es trasladado de la UCI a la planta de Cirugía Cardiaca. Y el 23 de abril de 2017 fallece.

11º Se realiza la autopsia al cadáver el 25 de abril de 2017, emitiéndose informe en el cual se refiere: "...Aorta ascendente y arco aórtico con calcificaciones que revisten en totalidad la superficie interna con frecuentes zonas de rotura y ulceración". Describe también la aorta ascendente con calcificaciones extensas que afectan al cayado y a la aorta abdominal. El examen del encéfalo determina una encefalopatía post-anóxica con microinfartos corticales y neuronas rojas en hipocampo y cerebelo.

CUARTO .- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

4.1 El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que " los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

4.2 Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

4.3 Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

QUINTO .- SOBRE LA MALA PRAXIS.

5.1 En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: " Es la Medicina la que establece y define la "lex artis" y la "lex artis ad hoc", siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc") ( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: " Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la "lex artis" se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

5.2 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: " En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la " pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad": " NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : <

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

SEXTO .- APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS.

6.1 Es preciso recordar, en primer término, que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización.

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos.

6.2 No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala tercera Sección quinta de fecha de 27 de febrero de 2017 (REC 1148/2016) en el FD cuarto señala: " A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos.

Por otro lado, hay que tener en consideración la doctrina jurisprudencial que recoge la 17 febrero 2022 (cas. 5631/2019) que expone: " (...) hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil". Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60 , en efecto, dispone que "la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil". Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden "solicitar aclaraciones al dictamen emitido".

Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado "dictamen de peritos" en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que "sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" y que las personas llamadas como peritos "posean los conocimientos correspondientes". En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.

Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.

Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.

Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.

En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.

En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados".

Y lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: "B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

6.3 Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones, a la hora de analizar los informes periciales obrantes en autos hay que partir de la discrepancia que apunta el emitido por el doctor don Prudencio, especialista en Cirugía Cardiovascular F.E.A. del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla; los emitidos a instancia de la Aseguradora por las doctoras doña Constanza, y doña Delfina; así como los incorporados al E.A. y a los autos, cuyos autores son el doctor don Arsenio, Director del Área de Gestión Clínica del Corazón del HUCA, Catedrático de Cardiología, y el doctor don Pedro Antonio, Jefe del Servicio de Cirugía Cardiovascular del HUCA.

El doctor Prudencio, tras referir las fuentes de su informe, hacer referencia a los antecedentes de don Landelino (especialmente destacables la hipertensión arterial, la diabetes mellitus, la displemia, y la estenosis aórtica moderada), hace una descripción de la asistencia que recibió don Landelino en el HUCA, previamente a la intervención, durante esta, y en el posoperatorio, con especial mención al estudio de autopsia, para concluir que el paciente presentaba un supuesto de aorta de porcelana, cuyo diagnóstico debió ser previo a la intervención, con realización de prueba radiográfica de torax; y una vez detectada por el cirujano, tenía que haber determinado o un cambio de técnica quirúrgica, o cesar en la intervención, para plantear al paciente y a su familia otras alternativas quirúrgicas.

En concreto, después de definir una aorta de porcelana, distingue entre dos supuestos, en atención a la extensión de la calcificación, en el eje longitudinal desde el origen de la aorta en el anillo aórtico hasta el final de la aorta intratorácica; y en la distribución de la calcificación, que puede ocupar el total del perímetro de la aorta o solamente una parte. Si nos encontramos ante una aorta en porcelana completa, como afirma se da en el caso de autos, no existe ninguna opción quirúrgica para realizar la canulación aórtica, el pinzamiento aórtico, la artotomía o la anastomosis venosa en la aorta ascendente sin que se produzca la rotura de las placas calcificadas. Y, la intervención practicada a don Landelino conllevaba la realización de la canulación aórtica, el pinzamiento aórtico, la artotomía, de forma que la rotura de las placas de calcio era inevitable.

Insiste en que la aorta en porcelana debe diagnosticarse antes de la cirugía cardiaca, y esa calcificación severa de la aorta ascendente puede detectarse fácilmente con una radiografía de Tórax. Destaca que no se realizara dicha prueba desde el ingreso, y se utilizara como prueba diagnóstica una radiografía de 2015. No obstante, si afirma, en el resumen fáctico de su informe, que el 27 de febrero de 2017 se efectuó una cardiografía transtorácica, que puso de manifiesto que el ventrículo izquierdo tenía un tamaño y función normal, con hipertrofia concéntrica moderada, función del ventrículo derecho normal; articula izquierda moderadamente dilatada, válvula mitral aparentemente normal, se detecta insuficiencia mitral moderada a severa; válvula aórtica calcificada y desestructurada, con estenosis valvular severa. Se le repitió la prueba al día siguiente, constatando la insuficiencia mitral moderada, central degenerativa, sin datos indirectos de severidad. Y el día 1 de marzo se realiza un estudio hemodinámico con coronografía (fluoroscopia) en la que se observa el tronco coronario izquierdo distal con estenosis del 50%, resto de arteria coronarias sin estenosis significativas.

El doctor Prudencio, especifica cuales hubieran sido las alternativas terapéuticas, refiriendo que un recambio de aorta ascendente y del arco aórtico en hipotermia profunda y parada cardiorrespiratoria sería una cirugía compleja, pero efectiva. Otra alternativa sería el pinzamiento de la arteria carótida izquierda, que evitaría embolismo cerebral, o la utilización de una cánula con "cazamariposas" Para intentar recoger el material embólico, si bien este no es muy eficiente. Por ello, refiere como técnica más adecuada, sostenida por muchos autores para estos supuestos, la del TAV, consistente en un implante valvular por cateterismo.

Afirma que una aorta de porcelana completa conlleva un "riesgo prohibido" para la técnica quirúrgica habitual o estándar de recambio de válvulas. Lo que no es aconsejable, en todo caso, es continuar con la intervención una vez detectada la presencia de la aorta de porcelana, por el riesgo de rotura de las placas de calcio.

El perito de la recurrente analiza los informes que obran en el expediente, con espíritu crítico, manifestando su desacuerdo con algunas de las afirmaciones en ellos contenidas, especialmente en cuanto a la compatibilidad de la situación de la aorta de don Landelino, y la técnica quirúrgica empleada, dado el alto riesgo de mortalidad, y las alternativas existentes. Además, considera que ante ese nuevo escenario, habría que haber solicitado el consentimiento del paciente, al modificarse las circunstancias y riesgos de la intervención.

Finalmente, señala como conclusiones:

1.- Por la historia clínica y la medicación que se le administraba a D. Landelino puede concluirse que su situación clínica antes de la intervención quirúrgica era estable, de manera que dicha intervención no era una emergencia que no admitiera demora.

2.-Desde el ingreso hasta la intervención a D. Landelino no se le realizó ni una sola radiografía de tórax, prueba de imagen de la mayor sencillez que habría permitido detectar la calcificación severa de la aorta y que era preceptivo realizar como parte del preoperatorio de una intervención de cirugía, por lo que a la aorta de porcelana de d. Landelino pudo y debió haber sido diagnosticada antes de la cirugía, habiendo existido una evidente mala praxis al haberse utilizado para dicho preoperatorio una radiografía de tórax obtenida dos años antes de la intervención.

3.- Durante el acto operatorio de D. Landelino se detecta incidentalmente una aorta de porcelana, que según ha revelado la autopsia era completa desde un punto de vista quirúrgico, al afectar a toda la aorta ascendente y el caya aórtico y a toda su circunferencia interna; es decir, imposible de canular, clampar la aorta y realizar la aortotomía sin riesgo muy grave para el paciente y, por tanto, inoperable mediante la técnica quirúrgica estándar de recambio valvular aórtico sin un riesgo prohibitivo para el paciente.

4.- En el momento en el que el cirujano detectó la aorta de porcelana completa que padecía D. Landelino, sabía que los riesgos de la cirugía de recambio valvular se habían multiplicado y que el consentimiento informado firmado por el paciente había quedado superado por las nuevas circunstancia, existiendo otras alternativas terapéuticas de menor riesgo, por lo que, ante la gravedad del hallazgo y la ausencia de una situación de urgencia para el paciente, debió de abortarse la intervención y despertar al paciente para explicarle la nueva situación, las nuevas opciones terapéuticas y los nuevos riesgos.

5.- A pesar de no existir una situación de urgencia y de no contar con un consentimiento adecuado a las nuevas circunstancias, el cirujano interviniente tomó por sí mismo la decisión de continuar con la cirugía de recambio valvular sin consultar al paciente y, además continuar realizándola mediante la técnica que resultaba más arriesgada, es decir, mediante la técnica quirúrgica estándar.

La decisión que tomó está claramente contraindicada por la comunidad científica, por lo que la existencia de mala práxis en el caso es innegable, tanto por la intervención realizada, como por haberla realizado sin consentimiento suficiente.

6.- Como consecuencia de esa decisión errónea, se produce, tal y como demuestra la autopsia, una rotura múltiple de la placa de ateroma de la aorta de porcelana, que emboliza múltiplemente al cerebro del paciente y le provoca una gravísima lesión neurológica, a la que se sumó una situación de bajo costo cardiaco, que tampoco fue correctamente controlada y tratada, y que, asociada a las múltiples embolias multiplicó la gravedad de la lesión neurológica causada a D. Landelino, desembocando en su fallecimiento.

7.- El Dr. Pedro Antonio y el dictamen pericial de la aseguradora niegan que la aorta de porcelana de D. Landelino contraindicase la intervención quirúrgica habitual de recambio valvular realizada, cuando lo cierto es que toda la información científica disponible desde 1986 lleva a considerar que dicha intervención, en presencia de una aorta de porcelana completa, tiene un riesgo prohibitivo para el paciente.

8.- En contra de las evidencias que constan en el Informe de autopsia. El Dr. Arsenio niega que la aorta de porcelana de D. Landelino interfiriese en la intervención quirúrgica que se le practicó.

9.- Ya en 2013, miembros de la Sección de Hemodinámica y Cardiología Intervencionista del Servicio de Cardiología del HUCA (entre los que se encuentra el propio Director del Área de Gestión Clínica del Corazón del HUCA) publicaron un artículo en la Revista Española de Cardiología afirmando que, ante una aorta de porcelana, una buena operación terapéutica es el implante valvular aórtico transcatéter (TAVI).

Este informe es ratificado y defendido por su autor en vista de aclaraciones, reiterando todo lo afirmado tanto en cuanto al diagnóstico de aorta de porcelana, como a la técnica que debería haberse seguido, insistiendo en que cuando el cirujano aprecia la situación de la aorta, debería haber interrumpido la intervención, y plantearse otras alternativas que no supusieran un riesgo, que en este caso, a su entender era del 100%. Por otro lado, aclara que la técnica del TAVI es conocida y se realiza en el Servicio de Cirugía Cardiaca del HUCA.

Frente a este informe, el emitido a instancia de la aseguradora, destaca que el padecimiento de don Landelino, con una estenosis aórtica, se constituye en una enfermedad grave, que cuando comienza a dar síntomas exige un tratamiento quirúrgico, dado que el tratamiento con medicación tiene un pequeño porcentaje de éxito. Por otro lado, la intervención por la técnica de TAVI debe analizar múltiples parámetros clínicos y anatómicos (riesgos de la intervención, fragilidad del paciente, comorbilidades, diámetro y estado de las arterias ilíacas, diámetro del tracto de salida del VI y la presencia de aorta en porcelana, entre otros). La presencia de aorta en porcelana no se detecta en las pruebas de imagen, y su presencia no excluye la cirugía de reemplazo ni es tributaria de TAVI en todo caso. Refieren las autoras del informe que la indicación de la intervención fue consensuada por un equipo multidisciplinar del Servicio de Cardiología siguiendo guías internacionales de prácticas clínicas, y las recomendaciones de la Sociedad Española de Cirugía Torácica y Cardiovascular.

Concluyen que el manejo de la patología aparecida tras la intervención y hasta el momento del éxitus fue correcto, no constando mala praxis. Por otro lado, refieren que la complicación cerebrovascular, aunque poco frecuente es un riesgo descrito en el consentimiento informado por los pacientes.

El doctor don Arsenio, Director del Área de Gestión Clínica del Corazón del HUCA, Catedrático de Cardiología, emite un primer informe, el día 30 de enero de 2019, en el cual, describiendo la patología del paciente, y la intervención que precisaba, señala que la aorta en porcelana es una calcificación extensa de la aorta ascendente y/o arco aórtico, que puede ser casi o totalmente circunferencial. No existe una clara descripción o definición de la misma por lo que los cirujanos y los cardiólogos usan este término de forma inconsistente. El denominador común que mejor describe el problema clínicamente es "calcificación de la aorta" que interfiere con la canulación, camplaje de la aorta, aortotomía o anastomosis coronaria y que precisa modificación de la técnica quirúrgica. Además, destaca que la extensión y calcificación de la aorta es muy variable y crucial a la hora de tomar decisiones durante la cirugía. Así, un anillo de calcio en el medio de la aorta ascendente puede ser manejado de forma segura sin gran modificación técnica, mientras que una calcificación extensa de la aorta ascendente e incluso del arco aórtico puede exigir una técnica quirúrgica más compleja con recambio de la raíz de, aorta ascendente y arco aórtico. Aporta una definición de la Aorta de Porcelana (AP) dada por el "Valve Academic Research Consortium" (J Am Coll Cardiol 2012), que sugiere el TAC sin contraste como prueba de imagen de elección para evaluar la calcificación de la aorta, pero esta prueba no está considerada como de rutina en la evaluación sistemática de los pacientes candidatos a recambio aórtico. En este caso, fue un hallazgo quirúrgico ya que no existía, previa a la cirugía, sospecha diagnóstica de la misma.

Añade el doctor Sr. Arsenio que la presencia de la válvula aórtica con calcificación es una característica propia de la enfermedad valvular y no implica, en absoluto la presencia de una AP. Además, si la importancia de la AP es la interferencia que pueda ocasionar con la técnica quirúrgica, no parece ser este el caso, ya que no se describe nada particular en el informe intraoperatorio ni en el informe necrósico.

Es decir, como aclara el perito en la vista, lo que manifiesta no supone reconocer que existía una AP. Parte del informe del Cirujano, que así lo expresa, pero sin embargo no realiza ninguna descripción de incidencias, ni la imposibilidad de realizar la intervención programada. Por ello, aclara, que al conocer el informe del perito de parte, quiso matizar el primer informe, y realizo el complementario. En este pone de manifiesto que no concurre, en el supuesto que analizamos, una AP, y así lo razona también en fase de aclaraciones. En concreto refiere que el informe de la intervención, no es un diagnóstico clínico, sino que la AP tiene unos requisitos y unos métodos de diagnóstico muy concretos recogidos en la literatura y asumidos a nivel universal a los que se llegó por consenso de expertos recogidos en las publicaciones que indica. Conoforme a ello los criterios imprescindibles para establecer ese diagnóstico de AP es la "calcificación circunferencial intensa o placas ateromatosas graves en toda la aorta ascendente que se extiende hasta el arco, de modo que el pinzamiento aórtico cruzado no es factible. Y la prueba de diagnóstico más indicada es un TAC axial sin contraste. No obstante, aclara en la vista que se puede determinar con pruebas radiológicas. Y en este caso se contaba con una radiografía de Torax de dos años de antigüedad, y un cateterismo previo, que es una técnica radiológica, y en ninguna de ellas se referida la existencia de calcio en la raíz de la aorta. Y es biológicamente imposible desarrollar una AP en los dos años transcurridos entre la RX de Torax y la intervención. En fase de aclaraciones señala que se genera en un proceso muy largo de tiempo, entre quince y veinte años.

Por otro lado, distingue entre lo que es una AP de una aorta fibro-calcificada, de forma que una intervención como la practicada solo puede ser suspendida ante la imposibilidad, por parte del cirujano, de realizar la cirugía estándar, lo que no ocurrió aquí, ya que la sustitución valvular y el puente coronario se realizó según la técnica habitual y sin incidencia alguna. Y ello, en una situación en la que el paciente tenía indicación absoluta de intervención debido a la estenosis aórtica grave y sintomática, y ello siguiendo a las más recientes Guías de práctica clínica de la Sociedad Europea de Cardiología publicadas en Agosto de 2021, con el nivel más elevado de indicación IB, y debe realizarse a la mayor brevedad posible ante el riesgo de muerte súbita.

Continua el doctor Arsenio, sosteniendo que se hizo un adecuado seguimiento y tratamiento de la clínica de bajo gasto cardiaco tras la intervención. Afirma que las conclusiones del informe del doctor Prudencio, son incorrectas, probablemente fruto de desconocer la situación hemodinámica del paciente. De hecho, afirma, la situación ni si quiera cumple con los criterios de "bajo gasto cardiaco postoperatorio", ya que la presencia de hipovolemia descarta este diagnóstico. Añade: " Esta situación debe tratarse con aporte de líquidos y vasoconstrictores como la noradrenalina (tal y como se hizo), mientras que los inotrópicos como la dobutamina deben utilizarse a dosis bajas y con mucha cautela, ya que su efecto de vasodilatador empeora el cuadro". Y refiere que el perito de la parte actora incurre en contradicción al atribuir los infartos cerebrales a los emplismos desde la aorta de fragmentos de calcio, para luego explicarla por la hipoperfusión derivada de la hipotensión. Además, explica que las neuronas eosinofílicas en el cerebro no son específicas de daño cerebral por bajo gasto cardiaco, y las lesiones embólicas producen isquemia local con aparición de este hallazgo en la autopsia.

Finalmente, insiste en que la intervención se llevó a cabo sin incidencia alguna, y aclara que se pudo hacer el recambio valvular en un tiempo normal, con funcionamiento de la válvula implantada. Por ello, sostiene que no concurrió extralimitación del cirujano que realizó la intervención, puesto que en una AP el endurecimiento impediría la sutura, que aquí se practicó sin incidencia. Pretender suspender la intervención ante cualquier hallazgo no esperado, para preguntar al paciente, lo considera un "disparate".

En vía de aclaraciones, sostiene que la gran dispersión de lesiones cerebrales no se compadece con la fuente de embolismo por calcio, puesto que ello hubiera generado lesiones concretas, pero no tanta dispersión como apunta el informe de la autopsia.

El doctor don Pedro Antonio, Jefe del Servicio de Cirugía Vascular del HUCA, defiende la corrección de la intervención realizada. Así, recuerda en su informe de 16 de mayo de 2018 que la intervención fue consensuada por el equipo médico multidisciplinar del Área de Corazón del HUCA., acorde al estado actual de la ciencia médica, conforme a las guías Internacionales de práctica clínica, y a las recomendaciones de la Sociedad Española de Cirugía Torácica y Cardiovascular, y a las normas éticas y deontológicas de la profesión. Además insiste en el informe, y en sus manifestaciones en la vista de prueba, que la AP no es una contraindicación absoluta para la cirugía. El manejo del "bajo gastos cardiaco" fue manejado correctamente, dándose el caso que el paciente tendía a la hipertensión. Y señala que el riego estimado en el consentimiento informado era menor al 5%, lo que no garantiza la ausencia de complicaciones y riesgo de muerte.

Aclara el doctor Pedro Antonio, que se eligió la opción quirúrgica por el estado del paciente, considerando que era la más adecuada, dada la afección del tronco coronario y la válvula aortica. En la intervención no se especifica ninguna incidencia y se realiza en un tiempo normal. Señala que la AP no es un concepto difuso, que tiene grados, y considera que la AP sería leve o moderada, no aparece en la radiografías ni pruebas radiológicas, y pudo intervenirse. Si se pudo abrir y suturar era porque no era muy importante, sino hubiera sido inviable. Se utilizan cánulas en la intervención que son incompatibles con una presencia de calcio extenso y muy endurecido. Señala que él ha operado en esa situación y sigue operando. En cuanto al resultado de la autopsia, señala que no describe presencia de calcio, y si lesiones cerebrales difusas e importantes, no compatibles con embolia por calcio; así como daños vasculares coronarios por arterioesclerosis.

6.4 Partiendo de estos elementos probatorios cabe realizar las siguientes consideraciones:

1º En relación a las pruebas diagnósticas previas y preparatorias de la intervención quirúrgica, no existe discrepancia entre los peritos sobre la eficacia de las pruebas de naturaleza radiológica, entre las que se encuentra la Radiografía de Torax, la coronariografía o angiografía coronaria, y el TAC axilar. De hecho, aun cuando el perito de la parte actora insiste en el acto de vista para aclaraciones, que se realiza el diagnóstico inteoperatorimente por visualización del cirujano, en el informe refiere, como sustento de su reproche, la ausencia de una radiografía torácica reciente. El doctor Arsenio pone el énfasis en el diagnóstico radiológico como único instrumento hábil para ello, conforme a la literatura médica, y refiere que actualmente está consensuado el TAC sin contraste como prueba específica para determinar la presencia de AP, aun cuando en fase de testifical-pericial, señala que cualquier prueba radiológica determinaría la situación de calcificación de la aorta.

Pues bien, en este caso, los facultativos contaban con una radiografía de torax de 2015. Como refieren el doctor Arsenio, y el doctor Pedro Antonio, la AP no se genera de forma instantánea ni en un curso corto de tiempo, sino que precisa del transcurso de años de evolución, de forma que en dos años no podía generarse una situación de AP que impidiera la intervención. Además se le realizaron al paciente otras dos pruebas. De un lado dos ecocardiografías en días consecutivos, 27 y 28 de febrero de 2017. En esta prueba se usan ondas de ultrasonido para obtener una imagen del corazón, las válvulas cardíacas y los grandes vasos. Su función es definir el espesor de la pared cardíaca. Y el día 1 de marzo de 2017 se le practica una coronariografía, o angiografía coronaria, que es una exploración por rayos X durante la cual se observan los vasos arteriales que rodean el corazón y cuya función es transportar la sangre hacia él. Para obtener imágenes de las coronarias y de cómo funciona la circulación, se aplica un contraste, es decir, con un líquido que es visible en contraste con los rayos X. El líquido es liberado por un catéter, o lo que es lo mismo, una sonda delgada que se inserta en los vasos arteriales es guiada hasta las coronarias, donde liberará el líquido. Por tanto se trata de una prueba radiológica, habilitada para detectar la presencia de calcio en la arteria. Ninguna de estas pruebas puso de manifiesto una situación de AP que hiciera inviable la intervención por el método habitual de recambio valvular.

2º En atención a estas pruebas diagnósticas, en sesión clínica de un equipo multidisciplinar de los Servicio del área de corazón del HUCA se analiza la necesidad de intervención y la técnica a emplear. La patología de don Landelino era tributaria de una intervención quirúrgica, cuestión esta no debatida, y en opinión del doctor Arsenio, con premura por riesgo de muerte súbita, dado que padecía una estenosis aórtica grave sintomática.

3º La intervención se realiza con recambio de la válvula aortica biológica Magna número 21, y revascularización coronaria, mediante bypass con arteria mamaria interna a arteria descendente anterior. El cirujano que realiza la intervención, refiere la presencia de AP, pero efectúa la intervención, pudiendo utilizar la cánula, abrir la arteria, y suturarla sin incidencia destacable. Ello pone de manifiesto, como destaca los doctores del HUCA que han depuesto en autos, que no concurría un supuesto grave de AP; puesto que ello era incompatible con la canulación aórtica, el pinzamiento aórtico, la artotomía, técnicas que se desarrollaron en esta caso. Y ello además es coherente con lo que refiere el doctor Prudencio, que refiere tal incompatibilidad.

En definitiva, no aparece suficientemente acreditado que la situación de la aorta, aun cuando pudiera calificarse de AP, por su evolución conllevara grados de progresión que permitiera calificarla de grave, o constitutiva de un estado que hubiera impedido, o dificultado enormemente la intervención programada. De hecho tuvo una duración habitual.

Por otro lado, la decisión del cirujano, dentro de interoperatorio, no se demuestra extralimitada, o contraria a los parámetros de la lex artis, siendo él quien ante la observación de la aorta, toma la que considera decisión que considera más adecuada. En este punto, por extenso y razonado que sea el informe pericial de los recurrentes, es lo cierto que parte de datos ex post, sin poder valorar cual era la situación apreciada de forma directa por el cirujano. Tampoco el informe de la autopsia determina por sí que la presencia de las calcificaciones en extensión, impidieran la intervención, ni refiere la presencia de calcio en los embolismos detectados en el cerebro.

4º En cuanto al postoperatorio, tampoco podemos considerar acreditada un incorrecto seguimiento ni tratamiento del bajo gasto cardiaco inicial se considera. Frente a lo afirmado por el doctor Prudencio, al margen de la contradicción que apunta del doctor Arsenio, es lo cierto que el paciente presentaba signos de hipertensión. Además, refiere el doctor Arsenio que los inotrópicos como la dobutamina deben utilizarse a dosis bajas y con mucha cautela, ya que su efecto de vasodilatador empeora el cuadro.

5º Finalmente, haremos un apartado más extenso en cuanto al consentimiento informado. Cabe señalar que ya el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86, expresaba que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Posteriormente, este precepto fue derogado, en los apartados que aquí interesan, recogiéndose la necesidad y obligación de este consentimiento, así como su contenido, forma y características en la Ley 41/2002. Como ya señaló esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 21 de mayo de 2020 (Recurso nº 311/2019) en relación a la exigencia del consentimiento informado, "la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3 , 4 y 8 ) precisa que en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud", consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en "la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias". Bajo esta idea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de enero de 2012 mantiene que: "Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente haya valorado las opciones propias del caso; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3)".

Tal y como recuerda la STS de 22 de junio de 2012 (rec. 2506/2011 ): "También se prevé respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones"".

No obstante, lo expuesto anteriormente, no cabe equiparar, en todo caso, una falta o insuficiencia de consentimiento informado con un funcionamiento irregular del servicio público, para de ese modo utilizarlo como fundamento de la responsabilidad patrimonial, como si fuese necesariamente sinónimo de mala praxis. En este caso, se debe huir de principios generales y declaraciones dogmáticas, por cuanto el consentimiento informado no es nunca sinónimo de éxito en el tratamiento médico ni tampoco en una operación quirúrgica. Y en sentido contrario, la ausencia o insuficiencia del mismo, tampoco puede ser equiparada de forma automática y necesaria con la mala praxis, en lo que ello supone de tratamiento médico inadecuado o bien operación quirúrgica de la que el paciente queda con secuelas.

No es lo mismo una operación quirúrgica de urgencias, que otra planificada con tiempo suficiente para que el paciente entienda bien el alcance de la decisión de someterse a la misma. Como tampoco es lo mismo una intervención quirúrgica que no presenta riesgo ab initio, y otra que se sabe a ciencia cierta que el número de probabilidades de éxito es limitada o mínima, siendo el tratamiento alternativo nulo o de limitado efecto.

Por lo tanto, son las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en cada caso, las que nos indicarán el efecto jurídico que puede producir en atención a la operación quirúrgica indicada o tratamiento médico y nunca de forma generalizada, la ausencia o insuficiencia del consentimiento informado, en el sentido de si podrá constituir un factor determinante de la responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público sanitario.

Como recuerda la STSJ de Galicia de 17 de marzo de 2016 (recurso nº 15/2016; Pte. Ilmo. Sr. Chaves García), la doctrina jurisprudencial que se refleja en SSTS como la de 4 de diciembre de 2009 ( rec.3629/2005), de 20 de noviembre de 2012 ( rec.4598/2011), 21 de diciembre de 2013 ( rec.4229/2011) o 30 de abril de 2013 ( rec. 2989/2012), concluye:

1) El defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la "lex artis" en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario;

2) No todo incumplimiento del consentimiento informado comporta responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo, de manera que la intervención satisfactoria y sin daño deviene inocua la falta de consentimiento.

3) Si existe secuela previsible, pese a ajustarse la intervención a la "lex artis", la falta de consentimiento informado comporta un daño moral, susceptible de resarcimiento. Se exceptúan de indemnización y reproche los casos de actuaciones médicas conformes con la "lex artis" en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso;

El consentimiento y la información expuesta previamente ha de ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque cualquiera hipótesis posible pero ostensiblemente improbable con arreglo a los protocolos y estado de la ciencia médica; Hemos dicho en multitud de ocasiones también, que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. No cabe pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes pues el exceso produciría un efecto contrario a la finalidad de claridad y ponderación exigida por el instituto del consentimiento informado.

4) A falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos;

5) En caso de daño derivado de la falta o insuficiencia de consentimiento informado sobre riesgos típico, descritos como habituales en la literatura médica común, ha de determinarse una indemnización con referencia al derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

En definitiva, como afirma la STS del 26 de mayo de 2015 ( rec. 2548/2013 ): "Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que "tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan" . De esta forma, "causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores)".

En el caso que nos ocupa, el consentimiento informado firmado por el paciente sí recogía los riesgos inherentes a la intervención. Y entre ellos se describe las complicaciones cerebrales, que pueden acarrear estado de coma, parálisis y alteraciones del lenguaje. Se señala también la posibilidad de hemorragias por trastorno de la coagulación que puede provocar la muerte. Y se cifra el riesgo de mortalidad en menor al 5%. Es decir, se describe el riego al que se achaca el fallecimiento de don Landelino, de forma que no puede afirmarse que concurra una ausencia de consentimiento. Tampoco puede acogerse la necesidad de suspender la intervención para instar el consentimiento ante cualquier hallazgo intraoperatorio, salvo que ello supusiera, como afirma el perito de los recurrentes la imposibilidad de seguir la intervención por riesgo mortal elevado, y acudir necesariamente a otra técnica, lo que como hemos razonado, aquí no damos por acreditado.

En este punto, en un supuesto muy similar al analizado, la STSJ de Castilla Y León, Sala de Valladolid de 26 de noviembre de 2014, afirma: " Dato importante que no se puede dejar al margen, y en el que coinciden todos los especialistas, es que las embolias cerebrales son consideradas la causa más frecuente de complicaciones neurológicas durante la cirugía cardiaca, y los antecedentes médicos del Sr. Victor Manuel, así como su edad, constituían factores que incrementaban el riesgo de la misma...

Pues bien esta alegación también ha de ser desestimada porque consta fehacientemente en el documento de consentimiento informado firmado por el paciente y un familiar, el procedimiento quirúrgico que se va a realizar: Bypass coronario múltiple bajo circulación extracorpórea. En este documento se explica en qué consiste la circulación extracorpórea, sus complicaciones, así como la técnica que se llevará a cabo, junto con los riesgos generales y personales que pueden aparecer".

OCTAVO .- COSTAS.

Todo lo razonado nos lleva a la desestimación del recurso, si bien concurren dudas fácticas de la suficiente trascendencia como para no realizar expreso pronunciamiento en costas, por aplicación del art. 139 de la LJCA.