Sentencia Contencioso-Administrativo 1081/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1013/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS de 14-6-2022, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 26-4-2022 en la que se resuelve:

Dar su baja en el CCC NUM000, con fecha 28-2-2015.

Cursar el alta en el CCC NUM000 con fecha 1-3-2015 y baja en este CCC, con fecha 4-2-2019, como asimilado a trabajador por cuenta ajena, con la exclusión de cotizar por Desempleo y Fondo de Garantía Salarial.

Tramitar el alta en RETA desde el 5-2-2019 hasta el 15-4-2019.

Se señala en la demanda que la resolución acuerda que el recurrente debía de figurar de alta como trabajador por cuenta ajena asimilado, por tener la condición de administrador de la sociedad mercantil Talleres R. Los Álvarez S.L.

Se aduce que la decisión adoptada es contraria a derecho porque las funciones del demandante en la mercantil fueron exclusivamente de un trabajo por cuenta ajena, de Oficial de primera. Se indica que en la misma fecha del nombramiento de administrador se concede a don Santiago poder tan amplio, que recoge todas las funciones del cargo de administrador, salvo las indelegables. Se añade que, en el período revisado, el recurrente no ejerció funciones de administrador, salvo las indelegables.

Se señala que la Administración no se basa en actas sino en informes de la Inspección de Trabajo.

Se indica que nos encontramos con un oficio de la TGSS dirigido a la Inspección de Trabajo fechado el 8 de marzo de 2019, solicitando actuación inspectora en relación al encuadramiento de don Santiago, quien figuraba como apoderado en la mercantil R. Los Álvarez S.L. Las pruebas que son referidas, además de las propias declaraciones de los interesados, son informe de la administración concursal, más conversación telefónica con Asesorías Turón, empresa que sí identifica a don Santiago como quien se "encargaba de todas las gestiones"

Como fundamentos de derecho alega el actor que desde la constitución de la mercantil viene prestando sus servicios como Oficial en el taller, con vinculación como trabajador por cuenta de la empresa, figurando como administrador pero sin asumir facultad de administración o dirección alguna, ni siquiera nominalmente, que se delegaban en el apoderado gerente, quien ejercía en exclusiva la administración y dirección de la empresa, percibiendo retribución de Oficial de 1ª, sin intervención alguna en decisiones afectantes a la dirección de la misma.

Se invoca el art. 97.2.k) del Texto Refundido de la LGSS aprobado por RD Leg 1/1994, de 20 de junio, cuyos términos se reproducen en el art. 136.2.c) del nuevo Texto Refundido de la LGSS, según el RD Leg 8/2015, de 30 de octubre. Asimismo, se invoca la disposición adicional vigésimo séptima, apartado 1 del RD Leg 1/1994, que se reproduce en el art. 305.2.b) del RD Leg 8/2015, en cuanto al campo de aplicación del RETA. Se menciona el RD Leg 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en el que se establece que es competencia de los administradores la gestión y representación de la sociedad en los términos establecidos en dicha Ley (art. 209), cuyo nombramiento surtirá efecto desde el momento de la aceptación de la administración (art. 214.3), siendo gratuito el cargo de administrador, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración (art. 217.1).

Se señala que el núcleo argumental contra la decisión administrativa se centra en la ausencia de efectivas funciones de dirección y gerencia de la sociedad y el exclusivo desempeño y retribución respecto de labores del puesto de Oficial de 1ª. Se añade que de conformidad con lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, el cargo de consejero o administrador conlleva las funciones de representación de la sociedad y de dirección de la gestión empresarial, facultades, delegadas que no desempeñaba sino que eran realizadas por el apoderado Gerente.

SEGUNDO.- Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se alega por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social la presunción de certeza del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Se indica que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió el 14/02/2022 informe en el que se constata el incorrecto encuadramiento del Sr. Higinio como trabajador por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social, habiendo debido constar el mismo desde marzo de 2015, teniendo en cuenta el periodo de prescripción de 4 años, como trabajador por cuenta ajena asimilado a tenor del artículo 136.2 TRLGSS

Se invoca el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, indicando que los hechos constatados en el informe de la Inspección de 14-2-2022, se basan en la actuación inspectora realizada consistente en las comparecencias y declaraciones de los dos administradores solidarios de la empresa Talleres R. Los Álvarez SL, el Sr. Higinio y Victor Manuel, y de la representante en RED de la empresa la Asesoría Turón.

Se añade que ni en vía administrativa ni ahora en la vía judicial junto con la demanda se ha presentado prueba alguna por la parte recurrente que desvirtúe los hechos acreditados en el informe de la ITSS más allá de las afirmaciones por la misma sostenidas en relación con la falta de presunción de certeza de los informes de la ITSS que carecen de todo fundamento.

Se afirma, asimismo, que la administración de la sociedad puede desempeñarse de manera colegiada (consejo de administración) o personal (uno o varios administradores únicos, solidarios o mancomunados).

Se señala que teniendo en cuenta la condición de administrador solidario del Sr. Higinio, las funciones propias de la administración, tanto de gestión como de representación en tanto deben ser conjuntas, se han realizado por el mismo independientemente de su retribución y con independencia de tener conferido poder para su ejercicio a un tercero, ya que el órgano delegante no pierde las facultades delegadas.

Se invocan los arts. 136.2.e) y 305 del TRLGSS, indicando que el Sr. Higinio contaba con un 18,092% del capital social y por lo tanto, con menos de la cuarta parte del mismo, no convive ni está unido por vínculos familiares de parentesco con el resto de partícipes en el capital social, lo que acredita que según el artículo 305.2 LGSS ahora mencionado, no ostenta el control efectivo de la sociedad, por lo que le es de plena aplicación el artículo 136.2.E) LGSS correspondiendo su encuadramiento en el RGSS como asimilado a trabajador por cuenta ajena, excluido de la protección por desempleo y FOGASA.

TERCERO.- El art. 97 del RD Leg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, disponía que:

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el apartado 1.a) del art. 7 de la presente Ley.

2. A los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:

(...)

k) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma".

En la actualidad, el art. 136 del RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece, de forma similar:

"1. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:

(...)

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial".

La disposición adicional vigésima séptima del RD Leg. 1/1994 prevé:

"1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

(...)

3º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad".

En el mismo sentido, el art. 305.2.b) del RD Leg. 8/2015, presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

"(...)

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad".

Sostiene el recurrente que el núcleo argumental contra la decisión administrativa de acordar su cambio de encuadramiento del Régimen General al Régimen Asimilado por su condición de administrador con participación del capital social inferior al 25% y prestación de servicios retribuidos en la misma con un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, se centra en la ausencia de efectivas funciones de dirección y gerencia de la sociedad, y el exclusivo desempeño y retribución respecto de labores del puesto de Oficial de 1ª. Se añade que el cargo de consejero o administrador conlleva las funciones de representación de la sociedad y de dirección de la gestión empresarial, facultades, delegadas que no desempeñaba sino que eran realizadas por el apoderado Gerente.

Asimismo se señala por el actor (en trámite de conclusiones) que la prueba en la que se basa la resolución impugnada es exclusivamente el informe de encuadramiento que elabora la Inspección de Trabajo. Se indica que la Administración no se basa en actas sino en informes de la Inspección de Trabajo, que la presunción de veracidad es iuris tantum y que las pruebas que son referidas, además de las propias declaraciones de los interesados, son el informe de la administración concursal, que no consta en el expediente, más la conversación telefónica con Asesorías Turón.

Pues bien, en cuanto al valor probatorio de las actas o informes de la Inspección, el art. 23 (presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras) de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone que: "Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009, recurso 292/2008, se dice: "Recuerda la Sentencia de 8 de mayo de 2000, recurso ordinario 287/1995 que:"1º. La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991)".

En el presente caso, consta en el expediente administrativo el informe de encuadramiento de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias de 14-2-2022, en el que se recoge que se procedió a citar a los dos administradores solidarios (don Higinio, aquí recurrente, y don Victor Manuel), así como a don Eugenio por su condición de socio y apoderado de la empresa Talleres R. Los Álvarez S.L. hasta el 3-6- 2015, para que compareciesen el 25-4-2019 ante la Inspección. Se afirma en dicho informe que llegada dicha fecha comparece solamente el señor Higinio y que este declara que el otro administrador solidario está enfermo en la actualidad. Se señala que reconoce que su participación en el capital social de la referida sociedad es del 18,092% y que, a partir del 31 de enero de 2015 ostenta el cargo de administrador solidario, siendo retribuido por su trabajo en la empresa Talleres R. Los Álvarez. Declara asimismo que dicho cargo y las funciones de dirección y gerencia que el mismo conlleva es desempeñado conjuntamente con don Victor Manuel y con el apoderado Santiago desde el 31 de enero de 2015.

Se recoge, en el mencionado informe, que en conversación telefónica mantenida con el representante en RED de la empresa Asesoría Turón, estos reconocen que el encuadramiento es incorrecto, informando la asesoría mencionada que la empresa actualmente se encuentra en concurso de acreedores, y que dicho concurso y el nombramiento de administrador concursal es de fecha 5-2-2019 (BOE 14-2-2019). Se deja constancia en el informe que conforme a la sentencia 190/21 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Oviedo el concurso de la entidad Talleres R. Los Álvarez S.L. es calificado como culpable, inhabilitando a don Victor Manuel, don Higinio y don Santiago para administrar bienes ajenos durante un período de dos años, condenando a los mismos a la pérdida de los créditos concursales y contra la masa.

Se consigna, igualmente, en el informe, que dado que el informe emitido en el marco de las OS NUM001 nunca llegó a la TGSS, se emite nuevamente informe para lo que se vuelve a citar a los dos administradores de la sociedad, los cuales comparecen el 13-1-2022 y en dicha comparecencia declaran que Talleres R. Los Álvarez S.L. era la empresa para la que habían trabajado siempre. Que cuando los hijos y herederos del titular les informan que la empresa estaba próxima a la quiebra, y que tenían que cerrar, los propios trabajadores optan por comprar la empresa y encargarse de la gestión de la misma, pasando a ser sus propios jefes. En relación a la administración de dicha sociedad declaran que se encargaba de ello Asesorías Turón y Santiago, que es quien se encontraba en la oficina y tenía la condición de apoderado, afirmando ellos trabajar solo como mecánicos.

Se señala en el informe que se procedió a contactar con Asesorías Turón y que en conversación mantenida con empleados de dicha asesoría se informa que ellos se limitaban a labores de gestoría pero no administraron nunca dicha sociedad. Que desde dicha asesoría se comunicaban principalmente con don Santiago, ya que era éste quien principalmente se encargaba de todas las gestiones. En escasas ocasiones eran los señores Victor Manuel y Higinio quienes se dirigían a la asesoría. Que las decisiones relativas a despidos, contrataciones etc. corrían a cargo tanto de Santiago como de don Victor Manuel y don Higinio. Que dichas decisiones son propias del poder de dirección y organización de una empresa, atribuyendo las mismas a los mencionados, principalmente al Sr. Santiago y negando la gestoría ninguna capacidad en la toma de las mismas.

Obra, igualmente, en el expediente el informe de la Inspección de 20-5-2019, en el que se recoge que se procedió a citar a don Santiago para que compareciese con fecha 25-4-2019 ante dicha Inspección con el poder otorgado a su favor por Talleres R. Los Álvarez S.L., compareciendo en dicha fecha, reconociendo que su participación en el capital social de la referida sociedad es del 18,092% y que a partir del 31 de enero de 2015, en virtud de su condición de apoderado, viene realizando las labores de administración de la sociedad junto con los dos administradores solidarios (don Victor Manuel y don Higinio).

Del contenido de los anteriores informes se desprende que el recurrente, desde el 30-1-2015, es administrador solidario de la sociedad Talleres R. Los Álvarez S.L., en la que posee 277 participaciones (así se recoge en la escritura de 30-1- 2015 obrante en el expediente), lo que representa un 18,092% del capital social. Dichos informes contienen un principio de prueba de que el recurrente desempeñaba en el período litigioso las funciones de dirección y gerencia propias de su condición de administrador solidario, lo que justifica su encuadramiento en el Régimen General como asimilado a trabajadores por cuenta ajena y, por tanto, excluido de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.

Como ya hemos visto ( art. 23 de la Ley 23/2015), los hechos reseñados en los informes realizados por la Inspección tienen presunción de certeza, sin perjuicio de su contradicción por los interesados.

En el presente caso, tanto el recurrente como el Sr. Santiago, en su comparecencia ante la Inspección de Trabajo el 25-4-2019, manifestaron que las labores de administración de la sociedad las realizaban los dos conjuntamente con don Victor Manuel. No se ha aportado por el actor ninguna razón por la que estas manifestaciones recogidas por la Inspección no obedezcan a la realidad. Así, no se ha propuesto en este procedimiento judicial el testimonio de don Santiago o del Sr. Victor Manuel en orden a desvirtuar las afirmaciones de los mismos que la Inspección ha incorporado en sus informes, ni se ha propuesto el interrogatorio del Inspector actuante en orden a confrontar y rebatir tales afirmaciones.

Es cierto que en el informe de 14-2-2022 se recoge, en relación a la administración de la sociedad, la declaración del actor en el sentido de que se encargaban de ella Asesorías Turón y el Sr. Santiago, pero esta manifestación resulta contradicha por las manifestaciones de la testigo doña Claudia (administradora y representante legal de Asesorías Turón) quien, en su comparecencia judicial, manifestó que ellos se dedicaban simplemente al tema de los contratos, realizar las nóminas y el tema contable y fiscal. Posteriormente señaló que le había dicho a la Inspectora por teléfono que a ellos les traían las facturas y hacía el trámite puramente contable y les podían mandar algún correo, podía llamar alguien de la empresa para decir que preparasen unas nóminas o preparar de alta a trabajadores, despidos o sanciones. Al ser preguntada la testigo sobre con qué persona hablaba, contestó que la persona que más iba por la oficina era don Santiago. Recuerda que venía con las facturas y era el que enviaba la documentación. Preguntada si para la toma de decisiones como despidos era este señor contestó que sí y también Victor Manuel, añadiendo que sobre todo Victor Manuel para el tema de sanciones y despidos era el que más llamaba. Señaló que el recurrente no tenía relación con ella (que es quien lleva sanciones y despidos) y le conoció cuando hubo el incidente concursal que fue por la oficina alguna vez. Preguntada si sabía las funciones que realizaba el Sr. Higinio en la empresa contestó que no.

Por tanto, este testimonio de doña Claudia no desvirtúa el contenido de los informes de la Inspección y contradice la segunda declaración de don Higinio que se recoge en el informe de 14-2-2022, por cuanto, según dicha testigo, ni Asesorías Turón realizaba funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni el Sr. Santiago era el único que se encargaba de la administración de la empresa. El hecho de que este último fuese apoderado de la misma no significa que los administradores solidarios no interviniesen en tal administración desempeñando funciones ejecutivas, es decir, aquellas que implican una intervención en las decisiones empresariales (el art. 209 del RD Leg 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, dispone que "es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley"), ni tampoco significa (ni se justifica) que tal apoderamiento les desapoderase de realizar tales funciones (recordemos que la testigo manifestó desconocer las funciones del recurrente en la empresa).

A ello hemos de unir el dato recogido en el informe de la Inspección de 14-2-2022 de que el concurso de la entidad Talleres R. Los Álvarez S.L fue calificado de culpable, inhabilitando al recurrente (así como a los señores Victor Manuel y Santiago) para administrar bienes ajenos durante un período de dos años, condenando a los mismos igualmente a la pérdida de los créditos concursales y contra la masa, lo que abunda en que el mismo realizaba labores de administración en la empresa.

En definitiva, la prueba practicada por el recurrente no ha desvirtuado la presunción de certeza de los informes emitidos por la Inspección en los que se fundamenta la resolución recurrida, debiendo procederse a la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139.1 y 4 de la LJCA).