Sentencia Contencioso-Administrativo 5/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 128/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Para el adecuado enfoque y resolución de la presente cuestión incidental, conviene traer a colación lo señalado, respecto de la concurrencia de los presupuestos que podrían justificar la adopción de la medida cautelar, lo señalado por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en su reciente Auto de fecha 28 de diciembre de 2021 (recaído en el recurso 596/2021). Y así:

«El artículo 129 de la ley 29/1998 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que "los interesados pueden solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" y el artículo 130 que "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Conforme a estos artículos, para que el órgano judicial pueda acordar la medida cautelar, serán necesaria la concurrencia de dos requisitos: a) que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, lo que significa que, como consecuencia de la ejecución del acto se crearan situaciones jurídicas irreversibles que hicieran ineficaz la sentencia que pudiera dictarse, imposibilitando su cumplimiento, en caso de estimarse el recurso y b) que su adopción no produzca una perturbación grave de los intereses generales, o de un tercero. Este segundo requisito es cumulativo, por lo que aun concurriendo el presupuesto indicado en el apartado a), puede denegarse la medida cautelar siempre que su adopción suponga una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( auto del TS de 25 de junio de 2001).

Junto a estos dos presupuestos, aunque no lo recoge la LJCA (sí, el artículo 728 LEC) la Jurisprudencia hace referencia al criterio la apariencia de buen derecho, como base suficiente y autónoma para justificar la suspensión del acto. No obstante, restringe su aplicación a los casos de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, siempre que ésta sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque aún no haya ganado firmeza y finalmente, a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia, frente a la que la Administración opone resistencia contumaz ( SSTS de 9 de julio de 2009 y 13 de abril de 2011). Esta doctrina ha sido reiterada por el ATS de 29 de enero de 2019, recurso de casación nº 416/2018.

En palabras del ATS de 17 de octubre de 2017, recurso de casación nº 599/2017, "La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal".

3. El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso».

SEGUNDO.- Expuesto lo que antecede, con proyección sobre el presente caso de la conocida doctrina transcrita, es criterio de esta Sala y Sección que el recurso interpuesto ha de prosperar. La justificación en que se basa la decisión suspensiva del órgano de instancia la encontramos en estos pasajes de la fundamentación jurídica del auto impugnado, que citamos a continuación:

«La medida cautelar adoptada de urgencia por Auto de 13 de abril de 2.022 debe ser mantenida. Como ya se avanzó en la citada interlocutoria, la Resolución administrativa que adopta la medida provisional no sustenta su decisión en datos objetivos que evidencien la infracción de la normativa municipal en materia de inmisiones sonoras y que, en consecuencia, pongan de relieve un peligro efectivo y grave para el medio ambiente, la seguridad o la salud de las personas. (.) La decisión administrativa, al parecer, se sustenta en las quejas de unos huéspedes de un hotel y en las manifestaciones de los Agentes de la Policía Local sobre el empleo por parte de BEACH HOUSE CANARIAS, SL, de "potentes aparatos reproductores de sonido en la terraza", sin la menor precisión.

Por otro lado, advierte la Administración que BEACH HOSE CANARIAS, SL, carece de título habilitante para el ejercicio de la actividad de Bar-Cafetería musical. Sin perjuicio de que, como acertadamente se indica en el escrito de oposición, ello remita al fondo del asunto conviene poder de relieve en esta sede que si es la convicción del Ayuntamiento, por coherencia, lo que se hubo de acordar es el precinto del local en su integridad, impidiendo el desarrollo de cualquier actividad en el mismo y no únicamente y sólo de los equipos de sonido (.).

Por lo que se refiere a las circunstancias de si BEACH HOUSE CANARIAS, SL, desarrolla o no actividad de discoteca en el local, es una cuestión que no puede ser aquí dilucidada con el acervo probatorio de que se dispone y, por tanto, no puede servir de guía para resolver la solicitud de medidas cautelares pues únicamente se cuenta con el juicio subjetivo de los Agentes de la Policía Local acerca de que se desarrolla una actividad de discoteca en el establecimiento de BEACH HOUSE CANARIAS, SL.

(.)

Por último, en cuanto a la ponderación de intereses, sorprende la postura de un Ayuntamiento más que acostumbrado al turismo y perfectamente conocedor de las características y modelo de negocio de todas las actividades que orbitan alrededor del aquel y la intensa competencia existente. Privar, con la prueba que se ha ofertado al Juzgado a día de hoy, a un establecimiento de la ambientación musical le resta atractivo hasta a los turistas que vienen a disfrutar de un tiempo lúdico, de tal modo que los mismos pueden decidir no consumir en el local de BEACH HOUSE CANARIAS, SL, y hacerlo en otro próximo que sí cuente con oferta musical. Los negocios como el desarrollado por BEACH HOUSE CANARIAS, SL, dependen muy mucho de aprovechar los periodos intensivos de llegada de turistas por lo que privarle de una de sus herramientas puede determinar que para cuando se haya dictado Sentencia, para el caso de ser estimatoria, el negocio ya no exista como tal haciendo perder la finalidad legítima al recurso.

Por ello debe prevalecer el interés particular sobre el general dado que el mismo se encuentra huérfano de datos objetivos, es incongruente en sus planteamientos (pese a afirmarse que el local carece de licencia no precinta sino únicamente los equipos de sonido) y no acredita perjuicios concretos y contrastados» (FJ 2).

Resumidamente, la argumentación que acabamos de exponer se sustenta en las siguientes consideraciones:

a) No hay elementos probatorios objetivos que pongan de manifiesto ("evidencien") que la entidad apelada (actora en la instancia) infrinja la normativa en materia de ruidos, con las consecuencias negativas que dicha vulneración comporta para el medio ambiente, la seguridad o la salud de las personas.

b) Partiendo de la afirmación anterior se concluye que, de no accederse a la suspensión solicitada (y ya acordada), el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BEACH HOUSE CANARIAS, SL (BAHAMAS), perdería su finalidad legítima (presupuesto previsto en el art. 130.1, inciso segundo, de la LJCA, que, como es sabido, forma parte de la esencia de la medida cautelar). Para el Juzgador de instancia el periculum in mora reviste aquí, como no podía ser de otra manera, una naturaleza estrictamente económica, a saber: la prohibición de la actividad musical en el local abocaría inevitablemente al cierre del negocio por falta de clientela.

c) Por ello, en la ponderación de los intereses en presencia, ha de primar el interés particular frente al general (cuya perturbación grave no se ha hecho patente), sin que el Juzgador de instancia nada diga acerca del interés de tercero (en este caso, el de la mercantil GRAN PALMERA HOTEL CE).

Pues bien, como se indicó con anterioridad, no podemos compartir este parecer, que resulta desvirtuado por las acertadas alegaciones de la Corporación local apelante y, principalmente, de la representación procesal de la entidad GRAN PALMERA HOTEL CE.

TERCERO.- En efecto, la adherida a la apelación refuta de forma adecuada el razonamiento que ha servido al Juez a quo para adoptar -y ratificar- la medida cautelar que ahora se impugna.

En primer lugar, se trata de una actividad clasificada (Anexo del Decreto 52/2012, de 7 de junio, apartado 2, punto 12.1.1) y por consiguiente no basta con la presentación de declaración responsable y comunicación previa. Antes bien, para el desarrollo de la actividad de bar-cafetería musical se requiere la obtención de la preceptiva licencia al estar sometida al régimen de autorización previa ( art. 5.1 de la Ley 7/2011, de 5 de abril, en relación con el art. 3 del mencionado Decreto 52/2012, que desarrolla reglamentariamente dicha disposición legal).

En segundo lugar, aunque es verdad que en este incidente cautelar no es posible determinar si en el local de la mercantil BEACH HOUSE CANARIAS, SL, (denominado BAHAMAS) se está llevando a cabo realmente una actividad de discoteca (que también es una actividad clasificada, dicho sea de paso) y no de bar-cafetería con música, toda vez que nos está vedado prejuzgar sobre el fondo del asunto (cognitio necesariamente limitada), ello no impide asegurar que en las actuaciones existe una pluralidad de elementos probatorios cuya valoración conduce al mismo resultado. Y este no es otro que las importantes molestias provocadas por la música que se reproduce a un volumen elevado en el referido local del Centro Comercial Meloneras hasta bien entrada la noche, junto con el gran número de personas que allí se congregan.

Dejando al margen el llamado informe sonométrico que supuestamente acreditaría que el local tiene un limitador de sonido que impide que el sonido supere los 50 decibelios, según la apelada (p. 13 de escrito de impugnación de 8 de junio de 2022), por cuanto la credibilidad de su contenido ha sido puesta seriamente en tela de juicio por la representación procesal de la mercantil adherida a la apelación (pp. 7-8 del escrito de fecha 7 de julio de 2022), es lo cierto -reiteramos- que se cuenta con datos que permiten afirmar que la actividad del local BAHAMAS del Centro Comercial Meloneras es un foco continuo de ruidos que, siempre desde la provisionalidad que ha de presidir nuestro examen en sede de tutela cautelar, resulta indiciariamente inconciliable con las exigencias que se contienen en la normativa en materia de contaminación acústica (entre ellas, la ordenanza municipal). Hay datos objetivos que avalan esta conclusión y que figuran en los informes elaborados por los agentes de la Policía Local que hicieron acto de presencia los días 4 de febrero y 11 de marzo de 2022 en el BAHAMAS, a raíz de las reiteradas quejas de los clientes hospedados en el hotel H10 Meloneras Palace, ubicado en las proximidades del centro comercial (informes de fechas 6 de febrero y 13 de marzo de 2022 de la unidad de la Policía Local de fecha 13 de marzo de 2022, que consta en las actuaciones remitidas). En el último de los informes citados, y de manera elocuente, los funcionarios policiales del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana manifiestan, porque lo vieron y oyeron,lo que sigue:

"(.) [e]l establecimiento BAHAMAS [entre otros] "dispone(n) de potentes altavoces y aparatos reproductores de sonido instalados al aire libre, en la terraza y sin disponer de medida alguna de seguridad estructural que evite que el ruido y las vibraciones escapen al exterior y produzcan molestias. Que el volumen de la música en ambos establecimientos se encuentra demasiado alto, siendo perceptible desde los alrededores del centro, por lo que a juicio de los actuantes, perturba gravemente el descanso y la paz social de los orales de la zona (.)".

De los mencionados informes se desprende asimismo la conducta recalcitrante de que hacen gala los responsables del local en cuestión, al ignorar los requerimientos que les fueron efectuados por los agentes intervinientes pocas horas antes para que respetaran los derechos de las personas afectadas (no sólo turistas) por los altos niveles de ruido (música) procedentes de los equipos instalados en el exterior del establecimiento. A mayor abundamiento, conviene citar las quejas de los clientes del Hotel H10 Meloneras Palace que la entidad GRAN PALMERA HOTEL CE recoge en su adhesión a la apelación (pp. 3-4). Dichas protestas demuestran de forma harto expresiva la incidencia que la actividad musical desarrollada en el cercano BAHAMAS tiene en los clientes del hotel, que de este modo ven seriamente perturbada su estancia en el Sur de Gran Canaria (de auténtica "salvajada" se llega a calificar por los clientes de la habitación 765 el ruido que tuvieron soportar).

Todo este conjunto de elementos fácticos no puede ser rechazado aduciendo "la falta de datos objetivos que evidencien la infracción de la normativa municipal en materia de inmisiones sonoras". Los datos existen y fueron constatados, tal como acaba de explicitarse líneas arriba; por tanto, la realidad de los mismos no puede atribuirse al criterio meramente subjetivo de los miembros de la unidad policial que comparecieron en más de una ocasión en el BAHAMAS y que percibieron lo que percibieron.

En definitiva, tiene razón la entidad GRAN PALMERA HOTEL CE cuando sostiene que las molestias que sin duda alguna tienen su origen en la actividad musical que se desarrolla en el BAHAMAS "genera toda clase de perjuicios, tanto la afección a los derechos fundamentales de las personas que residen en las viviendas cercanas, de los clientes y empleados del hotel, así como a los inmuebles afectados y al hotel, y a los propios comercios y restaurantes ubicados en el centro comercial, que no tienen por qué soportar una servidumbre acústica no consentida en su propiedad" (p. 4).

CUARTO.- Llegados a este punto, estamos en condiciones de examinar, específica y concisamente, la concurrencia o no de los presupuestos que, según el órgano de instancia, habilitarían la adopción de la medida cautelar otorgada. Por lo que hace al cardinal requisito del periculum in mora, la Sala no puede participar de la opinión que se contiene en el auto combatido, que transcribimos -y condensamos- con anterioridad. Tratándose de una cuestión de naturaleza exclusivamente económica (perjuicios supuestamente ocasionados por la pérdida de la clientela si se precintan los equipos de sonido y se impide a actividad musical), no cabe hablar aquí de irreparabilidad del daño sufrido (que en última instancia siempre podrá ser compensado). Con todo, como bien matiza la representación procesal de GRAN PALMERA HOTEL CE, "aunque tuviera licencia el bar cafetería musical, podría seguir ejerciendo su actividad sin música, pues dicha medida de precinto no le impide seguir ejerciendo su actividad esencial de bar cafetería (.)" (p 10). Y añadimos nosotros: en ningún caso estamos hablando de discoteca.

Por lo demás, de acuerdo con una conocida jurisprudencia, no basta con la mera alegación o consideración de estos perjuicios sin una adecuada justificación, que es lo que cabe reprochar a la mercantil BEACH HOUSE CANARIAS, SL (BAHAMAS), cuando defiende la existencia del periculum in mora (pp. 12-14 del escrito de impugnación de 8 de junio de 2022). Y puestos a invocar el carácter irreparable de los perjuicios ocasionados, tampoco podemos ignorar los causados al hotel que, como recuerda la apelante (adherida), "ya ha sido apercibido por los tours operadores y está perdiendo clientela, tiene más personal a cargo que la actividad BAHAMA y las pérdidas por su cierre son millonarias" (p. 11). Ello sin contar con el daño que se produce a la buena imagen del establecimiento hotelero (difícil de restituir) y, por extensión, de la zona turística en el que se enclava.

En cuanto a la ponderación circunstanciada de los intereses en liza ( art 130.2, último inciso, de la LJCA), la Sala discrepa igualmente del criterio del Juzgador de instancia. De conformidad con el razonamiento que hemos venido desarrollando, a la hora de ponderar de manera circunstanciada los intereses en presencia (criterio complementario de valoración), es claro que ha de prevalecer el interés general sustentado, como expone correctamente la entidad GRAN PALMERA HOTEL CE, en el principio constitucional de eficacia de la actuación administrativa [ art. 103 de la Constitución (CE)] y en la presunción de legalidad del acto administrativo, sin los cuales no podría entenderse la ejecutividad de los actos administrativos ( art. 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPCAP). Y es que, en atinada alegación de la representación y defensa de la Corporación local apelada: "la Administración está obligada a velar para que se cumpla la normativa sobre ruidos y el preferente derecho al descanso de los residentes y turistas (.)". Además, en este supuesto también ha de prevalecer el interés de tercero (Hotel H10 Meloneras Palace) frente al que defiende la mercantil BEACH HOUSE CANARIAS, SL (BAHAMAS). En este sentido la Sala no puede compartir la justificación que ofrece la resolución impugnada, que reside en el carácter eminentemente turístico de la zona en la que se ubica el hotel, así como en las actividades y modelo de negocio que giran alrededor del turismo. Estas consideraciones adolecen de la necesaria concreción y, en todo caso, como señala GRAN PALMERA HOTEL CE:

"El mismo argumento vale para el hotel afectado, pero en el caso de las personas residentes en dicha zona, el nivel de protección es muy superior al estar en presencia de derechos fundamentales.

El hotel ejerce su actividad sin perturbar el descanso de nadie, ni el de otras actividades. En cambio, la actividad BAHAMA sí lo hace (.)" (p. 11).

Por último, conviene recordar que la medida adoptada por la Administración apelada se limita al precinto de los altavoces y la suspensión de cualquier actividad musical, por lo que BAHAMAS puede seguir desarrollando su actividad de bar-cafetería.

Por todo lo razonado, el recurso y la adhesión formulada por GRAN PLAMERA HOTEL CE han de estimarse.

QUINTO.- En cuanto a las costas, dado el carácter estimatorio del recurso interpuesto, no se hace pronunciamiento alguno sobre las mismas en esta alzada ( art. 139.2 LJCA); y se imponen las de la primera instancia a la mercantil apelada, limitándolas a la cuantía de 2.000€ por todos los conceptos ( art. 139, 1 y 4, de la LJCA).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación