Sentencia Contencioso-Administrativo 20/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 55/2020 de 15 de enero del 2023

PRIMERO: Constituye el objeto de esta impugnación determinar si resulta o no ajustada a derecho la Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 25 de septiembre de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 11 de enero de 2019, del Jefe de la Unidad de Impugnaciones, que elevó a definitiva el acta de liquidación nº 382018008030227 en la que se declara la responsabilidad solidaria de la entidad recurrente respecto a la deuda contraída por la empresa FUNDESCAN, periodo abril 2009 a junio de 2012, por un importe total de 973.964,58 euros.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos con base en las siguientes consideraciones:

Que los actos impugnados han sido dictados por un órgano manifiestamente incompetente.

Que los actos impugnados son nulos de pleno derecho al haber sido dictados omitiendo el procedimiento legalmente establecido.

Que el acta de liquidación y los actos impugnados que la confirman son inválidos por haber caducado el procedimiento de inspección previo a la emisión del acta

Que el acuerdo de derivación de responsabilidad carece de fundamentación legal, siendo arbitraria la fundamentación y contradictoria con la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo.

Y subsidiariamente, invoca la entidad recurrente la prescripción del derecho de la Administración para derivar la responsabilidad de la actora.

Por su parte, la representación de la Administración se opone y niega todos y cada uno de los motivos invocados de contrario con la argumentación que obra en el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Consta en el expediente administrativo el acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, nº 38 2018008030227, de fecha 14 de agosto de 2018, que declara la derivación de responsabilidad a UGT CANARIAS respecto a las deudas contraídas por FUNDESCAN, periodo abril 2009- junio 2012, por importe de 967.838,11 euros, acta que tiene el carácter de liquidación provisional (documento nº 1)

La citada acta fue girada por la la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Santa Cruz de Tenerife y notificada el día 20 de agosto de 2018 en el domicilio de UGT CANARIAS en esta capital sito en la Calle Méndez Núñez, nº 84, piso 1.

Con fecha 10 de septiembre de 2018, dentro del plazo concedido, la entidad recurrente presento escrito de alegaciones y el día 27 de septiembre se emitió por la Inspección un primer informe sobre las citadas alegaciones

Concedido trámite de audiencia, el día 17 de octubre de 2018 la actora presento un nuevo escrito de alegaciones y en relación con las mismas se emitió un segundo informe por la Inspección de fecha 31 de octubre 2018.

El día 18 de diciembre 2018 se propone elevar a definitiva la liquidación practicada y esta propuesta es ratificada por Resolución de 11 de enero de 2019, del Jefe de la Unidad de Impugnaciones. Interpuesto recurso de alzada contra la citada resolución, fue desestimado por Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 25 de septiembre de 2019, objeto de esta impugnación.

Sostiene, como primera alegación, la entidad recurrente que el acta de liquidación y la resolución que la confirma se dictan por un órgano manifiestamente incompetente, la Dirección Provincial de la TGSS en Santa Cruz de Tenerife, teniendo la actora su domicilio social en otra provincia, Las Palmas de Gran Canaria y, que por tanto, son nulas de pleno derecho e insubsanables.

Señala la STS de 15 de abril de 2008, rec.4284/2005 que "para que se pueda apreciar el motivo de nulidad radical por incompetencia del órgano autor del acto administrativo, es indispensable que la incompetencia del mismo sea evidente, clara, incontrovertible y patente sin precisar labor de interpretación de normas", pues esto es lo que significa "manifiestamente incompetente" (en este mismo sentido, STS 18 de enero de 2012). Y la STS, Sala 3ª, Sec. 2ª, de 28 de febrero de 2012, recurso 5835/2007 argumenta que "la hipotética falta de competencia que en las actuaciones pudiera haber concurrido nunca sería un vicio de nulidad absoluto previsto en el artículo 62.1 a) de la LRJAPyPC, pues el vicio denunciado no afectaría a la competencia material, ni a la territorial. Tampoco ese hipotético vicio competencial, generaría la anulabilidad del acto prevista en el artículo 63 del mismo texto legal pues es patente que el acto y procedimiento contienen los elementos indispensables para alcanzar su fin y de ellos no se ha derivado indefensión para el interesado.". Volviendo al caso de autos, el vicio de anulabilidad planteado no comporta que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados ( artículo 63.2 Ley 30/1992). La indefensión, para ser apreciada, debe ser material, realmente debilitadora del derecho de defensa, sin que la parte actora concrete de qué forma y en qué medida ha mermado su derecho de defensa el hecho de que aquélla resolución inicial de febrero de 2012 fuera dictado por órgano no competente de la Dirección Provincial de la TGSS; indefensión que por lo demás debemos rechazar si tenemos en cuenta que el demandante formuló frente a aquélla recurso de alzada, y que éste fue decidido por el Director Provincial de la TGSS, órgano éste que el propio recurrente estimaba competente para efectuar la declaración de responsabilidad. Es esta última una circunstancia especialmente relevante. El expediente para la determinación de la responsabilidad mortis causa, y las alegaciones que en él se han efectuado por el actor, han sido valorados y resueltos en última instancia por el Director Provincial de la TGSS confirmando la procedencia de la declaración de responsabilidad, siendo este órgano al que precisamente el recurrente atribuía la competencia para tal fin; de ahí que ninguna vulneración de su derecho de defensa se le haya causado por el hecho de que entre sus alegaciones y la definitiva resolución de la Dirección Provincial haya mediado otra dictada en el mismo sentido por la Subdirectora Provincial de Recaudación Ejecutiva. En definitiva, la falta de competencia administrativa argumentada por la parte actora relativa a la resolución adoptada en primera instancia no comporta en nuestro caso vicio invalidante de la actuación que impugna, procediendo por ello el rechazo del motivo de impugnación que analizamos".

En aplicación de la citada jurisprudencia procede desestimar la petición de nulidad de la resolución impugnada articulada sobre la falta de competencia del órgano que dictó la resolución impugnada a la vista de que, si bien UGT CANARIAS tiene su sede social en Las Palmas de Gran Canaria, también domicilio en Santa Cruz de Tenerife, donde se le notifico el acta de liquidación, Calle Méndez Núñez, 84, piso 1 y asimismo, también tiene domicilio en esta capital FUNDESCAN en la Calle Buenaventura Bonnet, 4 y, la deuda que se deriva a la actora es por deudas por los trabajadores que prestan sus servicios en esta provincia, incluidos en el código de cuenta de cotización de la provincia de Santa Cruz de Tenerife y no por trabajadores de Gran Canaria.

En el primer informe de ampliación (documento nº 4) se hace constar que en la base de datos de la TGSS en el código de cuenta de cotización en la provincia de Santa Cruz de Tenerife ccc 38 102292033 figura como domicilio de notificaciones Calle Méndez Núñez, 84, lo que se ratifica con la certificación que aporta la Administración demandada con su escrito de contestación a la demanda. Notificada el acta de liquidación provisional, la entidad recurrente formulo las alegaciones que estimo oportuna, sin que de ninguna manera se le haya generado indefensión.

TERCERO.- Como segundo motivo alega la recurrente la nulidad de pleno derecho de los actos impugnados al haberse dictado omitiendo el procedimiento establecido, articulo 47.1.e) Ley 39/2015., concretamente, alega la falta de justificación del inicio y fundamento de la actuación de la actuación inspectora desde su mismo origen y añade que no se aporta la orden de servicio 38/0012453/2017.

Establece el artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social las dos modalidades en virtud de la cual se puede iniciar la actividad de la inspección.

La primera es la prevista en el apartado 1º del citado precepto, mediante actuaciones de comprobación "La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se desarrollará mediante visita a los centros o lugares de trabajo, sin necesidad de aviso previo; mediante requerimiento de comparecencia ante el funcionario actuante de quien resulte obligado, aportando la documentación que se señale en cada caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.3.c), o para efectuar las aclaraciones pertinentes; o en virtud de expediente administrativo, cuando el contenido de su actuación permita iniciar y finalizar aquélla. Las actuaciones inspectoras podrán realizarse por uno o varios funcionarios y podrán extenderse durante el tiempo necesario" y, la segunda, "podrá actuar mediante comprobación de datos o antecedentes que obren en las Administraciones Públicas. A tal efecto, podrá utilizar los datos o antecedentes que le suministren otras Administraciones Públicas de la Unión Europea".

Consta en el acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, nº 38 2018008030227, de fecha 14 de agosto de 2018, que declara la derivación de responsabilidad a UGT CANARIAS respecto a las deudas contraídas por FUNDESCAN, periodo abril 2009- junio 2012, que "en cumplimiento de la orden de servicio 38/0012453/17 se inician actuaciones en virtud de expediente administrativo", orden de servicio cuya referencia figura en el margen izquierdo del acta junto con el número del acta de liquidación y en su contestación a la demanda, la Administración alega que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la vista de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, Sala de Santa Cruz de Tenerife, de 12 de junio de 2012, procedió a incoar expediente de derivación de responsabilidad levantando la oportuna acta de liquidación, es decir, basándose en lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 21 anteriormente transcrito.

Una vez levantada el acta de liquidación fue notificada a la actora, que presento un primer escrito de alegaciones, 10 de septiembre de 2018; con fecha 27 de septiembre se emitió un primer informe ampliatorio en relación con dichas alegaciones, artículos 18.3 y 18 bis del RD 928/1998, de 14 de mayo y, concedido trámite de audiencia, se presentó un segundo escrito de alegaciones el 17 de octubre de 2018 y sobre las mismas se emitió un segundo informe por la Inspección de fecha 31 de octubre 2018, constándole a la actora cual fue la razón y fundamento de la actuación inspectora alegando en todo momento lo que a su derecho convenía, no procediendo estimar esta alegación porque tanto la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como la TGSS han seguido el procedimiento legalmente establecido, con salvaguarda del derecho de intervención dela actora en el expediente administrativo y de su derecho de defensa.

CUARTO.- Se alega también como motivo de impugnación que el acta es invalida porque no contiene" la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la responsabilidad" tal y como exige el artículo 13.4 del RD1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, indicando que se limita a transcribir una sentencia como fundamento único del acta de derivación de responsabilidad a la actora.

Dispone el artículo 32.1 del RD928/1988, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento sobre procedimientos para la imposición de sanciones en el orden social, los requisitos que deben constar en el acta de liquidación:

a) Determinación del Régimen de Seguridad Social de aplicación.

b) Nombre y apellidos o razón social, domicilio, actividad, documento nacional de identidad o número de identificación fiscal, el código de cuenta de cotización en la Seguridad Social y, en su caso, número de identificación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, del sujeto o sujetos responsables. Estos últimos datos podrán exceptuarse cuando la empresa no estuviera regularmente constituida o debidamente inscrita. En los supuestos que se compruebe la existencia de presunto responsable solidario o subsidiario, se hará constar tal circunstancia, así como el motivo de su presunta responsabilidad, señalándose también los datos anteriormente mencionados del supuesto responsable solidario o subsidiario.

c) Los hechos comprobados por el funcionario actuante como motivadores de la liquidación y los elementos de convicción de que ha dispuesto en la labor inspectora, describiendo con la suficiente precisión tales hechos y los medios utilizados para su esclarecimiento; y las disposiciones infringidas con expresión del precepto o preceptos vulnerados. Los hechos así consignados gozan de presunción de certeza, salvo prueba en contrario.

d) Los datos que hayan servido de base para calcular el débito: período de descubierto, relación nominal y grupo de cotización de los trabajadores afectados o, en su caso, relaciones contenidas en las declaraciones oficiales formuladas por el presunto responsable, referencia suficientemente identificadora del contenido de tales declaraciones, o relaciones nominales y de datos facilitadas y suscritas por el sujeto responsable; bases y tipos de cotización aplicados; y cuantos otros datos pueda el funcionario actuante obtener o deducir a los fines indicados. En los supuestos en que los datos de los documentos de cotización discreparan de los contenidos en las comunicaciones de inscripción de empresa, afiliación, altas y bajas de trabajadores y variaciones de datos, el acta de liquidación se calculará a partir de los datos de estas comunicaciones, salvo que quedara probado en el expediente la validez de los datos contenidos en los documentos de cotización.

Las actas de liquidación por derivación de responsabilidad, con excepción de las extendidas en los supuestos de contratas y subcontratas, contendrán los datos referentes al período de deuda al que se contrae el acto de derivación, el número total de los trabajadores que se encuentran afectados por la derivación, y el importe de la deuda que se deriva, diferenciando por cada uno de los meses de deuda imputados la cuantía de la deuda principal, y los recargos, intereses y costas, en los supuestos que fueran procedentes. En este supuesto, se adjuntará al acta la documentación anterior que acredite la preexistencia de la deuda.

En los supuestos de responsabilidad solidaria y subsidiaria en la contratación de obras o servicios previstos en el artículo 42 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y 127, apartado 1, del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, las actas de liquidación contendrán los datos indicados en el párrafo anterior, y además la identificación de los trabajadores que hayan prestado servicios en la misma, o los criterios y medios utilizados para la imputación de la deuda si la identificación de los trabajadores ocupados no fuera posible.

e) El importe principal de la deuda, y, en los supuestos que fueran procedentes, los recargos, intereses y costas devengadas hasta la fecha en que se extienda el acta, y la suma total de dichos concepto.

g) Indicación de si, por los mismos hechos, se practica o no acta de infracción.

h) Indicación del funcionario que extiende el acta de liquidación con su firma y, en su caso, firma del inspector que la conforme con su visado.

i) Indicación expresa de la posibilidad de alegaciones ante el correspondiente Jefe de la Unidad de la Inspección especializada en Seguridad Social, a las que se podrán acompañar las pruebas de que se disponga.

j) Fecha del acta de liquidación.

A la vista del contenido del acta de liquidación provisional de cuotas a la Seguridad Social, derivando la responsabilidad a la actora por las deudas contraídas por FUNDESCAN en el periodo abril de 2009 a junio de 2012, resultan los siguientes hechos:

Que FUNDESCAN estaba dada de baja desde el 12 de junio de 2012 por carecer de trabajadores, con CNAE 8552 como actividad de educación cultural.

Que FUNDESCAN disponía de dos cuentas de cotización en la Seguridad Social, ccc 35 102383036 (en Gran Canaria) y ccc 38 112094588 en Santa Cruz de Tenerife y en esta una deuda con la Seguridad Social de 970.684,74 euros.

Que UGT CANARIAS con 42 trabajadores de alta y domicilio en la Calle Méndez Núñez, 84, en Santa Cruz de Tenerife, ccc 38102292033 no mantenía deudas con la Seguridad Social.

Se transcriben, como hechos que sirven de fundamento a la declaración de responsabilidad solidaria, una parte de los hechos declarados como probados en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia del TSJ de Canarias, Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, de 12 de junio de 2012, que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora UGT frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, nº 6 de esta capital, de 24 de mayo de 2011, que estimó la demanda de despido presentada por nueve trabajadoras contra FUNDESCAN y la ahora recurrente, UGT CANARIAS ( Hecho 1º y hechos 6º al 16), hechos que damos por reproducidos ya que dicha sentencia obra en autos así como el FJ º2º de la meritada sentencia en el que tras analizar los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para apreciar la existencia de grupo empresarial, concluye señalando:

"Por lo tanto es preciso concluir que consta la confusión patrimonial, y este elemento tiene especial relevancia, atendiendo a la naturaleza de la fundación. En consecuencia las alegaciones del recurso deben ser desestimadas al concurrir en el presente supuesto los distintos elementos que determinan la existencia de un grupo y la responsabilidad solidaria del sindicato respecto de las obligaciones de la Fundación codemandada".

Además del relato de hechos, constan en el acta las normas jurídicas de aplicación, pagina 27 y siguientes del acta junto con un análisis de los requisitos exigidos por la jurisprudencia que se invoca para que se aprecie la existencia de grupo empresarial y, finalmente, se adjunta al acta un Anexo I donde se especifican los periodos de descubiertos, numero de trabajadores afectados por la derivación de responsabilidad y el importe de la deuda que se deriva y un Anexo II con los recargos, intereses y costas aplicados a la deuda, no levantándose acta de infracción.

Alega la actora que no están identificados los 70 trabajadores a los que se refiere el acta pero a la vista de lo que se dispone en el apartado d) del artículo 32.1 anteriormente transcrito, la identificación de los trabajadores solo se exige en las actas que se extienden en virtud de responsabilidad solidaria y subsidiaria por contratación por obras y servicios y, en este caso, el acta se extiende por grupo de empresas.

De todo lo expuesto, se puede concluir que no puede tampoco prosperar esta alegación ya que el acta contiene todos los datos que exigen la ley y el reglamento.

Aporta la actora como documento nº dos la sentencia dictada por el TSJ Sala de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria, de 2 de septiembre de 2011, que estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por UGT contra la sentencia del Juzgado de lo Social, nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en materia de despido, siendo demandado el sindicato actor y FUNDESCAN, sentencia que se revoca, absolviendo al sindicato recurrente, confirmando el resto de los pronunciamientos y no se aprecia la existencia de un pretendido "grupo".

Y, también, aporta como documento nº tres, la STS Sala 4ª, de 25 de junio de 2013, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina número 2408/2012, interpuesto por UGT contra la STJ Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, de 12 de junio de 2012, que señala:

"SEGUNDO.- No obstante lo anterior, el recurso adolece, como informa el Ministerio Fiscal, de un importante defecto que condiciona su admisibilidad: Carece del estudio comparado de la contradicción que requiere el art. 222 de la L.P.L ., en la forma que es entendido por la doctrina de esta Sala, según la cual: "El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [ sentencias de 3 de noviembre de 2008 (R. 2791/07 ), 25 de noviembre de 2008 (R. 5057/06 ), 10 de diciembre de 2008 (R. 1537/07 ), 11 de diciembre de 2008 (R. 2379/07 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/08 ), 19 de diciembre 2008 (R. 881/08 ), 19 de diciembre de 2008 (R. 881/08 ), 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07 ), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07 ), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07 ), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )". En el presente caso el recurso no supera el juicio de contradicción, pues se limita a decir que la sentencia de contraste parte "de unos hechos probados prácticamente análogos" porque resuelve un caso existente entre las mismas empresas y otro trabajador y sin embargo se llega a una solución diferente y se absuelve a UGT por estimar que no existe unidad de empresa, posteriormente, se limita a copiar, sin más comentario, los fundamentos tercero a duodécimo y el fallo de la sentencia de contraste. Pero como no hace un examen comparado de los hechos contemplados en las sentencias contrapuestas, ni de los fundamentos aducidos por las partes en cada caso, no puede estimarse que el recurso reúna el requisito estudiado, lo que es causa bastante para fundar la desestimación del recurso. Pero, como se señala en un supuesto igual, por nuestra sentencia de 19/12/12 (rec. 4340/12 ), tampoco concurre otro requisito que condiciona, conforme al art. 217 de la L.P.L . la viabilidad del recurso, cual es la existencia de doctrinas contrapuestas entre las sentencias comparadas, cual ha informado el Ministerio Fiscal, porque son distintos los hechos contemplados en cada caso, no existiendo, por tanto, verdadera contradicción. En efecto, seguramente porque los hechos sucedieron en dos islas distintas, fue diferente el proceder de las empresas demandadas, lo que ha provocado una distinta calificación de la existencia de unidad de empresa y de la responsabilidad solidaria de las demandadas en los casos comparados. Las diferencias fácticas más relevantes a los efectos que nos ocupan son, como se cuida de señalar el Ministerio Fiscal, que los hechos sucedieron en dos islas distintas y fue diferente el proceder de las demandadas, constando en concreto en la de contraste, lo que no acaece en la recurrida, que era Fundescan la que ejercía el control sobre las personas contratadas por la fundación y sobre las actividades que ejercían: (contrata la entidad, aplican el convenio de Fundescan, las vacaciones y permisos se lo solicitan a la misma, el horario de trabajo, la organización interna, en qué localidad van a trabajar, controlan el incumplimiento de las actividades estipuladas y cómo las llevan a cabo, realizando además todas las tareas en los locales de Fundescan, arrendados por ésta, con ordenadores y material que facilita la entidad). Igualmente en la sentencia de contraste se amplía el relato fáctico en el sentido de que Fundescan, además de la formación continua que le contrataba UGT, desarrollaba otras actividades de forma autónoma y propia, teniendo contabilidad y cuentas propias aprobadas en el seno de su Patronato.

TERCERO.- Debido a la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y a la falta de contradicción de las sentencias contrapuestas en el presente recurso, no debió admitirse a trámite el mismo; falta de procedibilidad que en este momento procesal fundamenta su desestimación por la inobservancia de dos requisitos de orden público procesal"

Desestimado el recurso de casación para la unificación de doctrina, devino firme la STSJ Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, de 12 de junio de 2012.

QUINTO.- Sostiene la actora que la derivación de responsabilidad no es ajustada a derecho al no tener base en ningún fundamento legal y que no puede servir para derivar la responsabilidad solidaria la transcripción de una sentencia, la del TSJ Sala Social de Santa Cruz de Tenerife, dictada en un procedimiento concreto, existiendo pronunciamientos en sentido contrario, cuestionándose de esta manera el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada que se deriva de una sentencia firme

Sobre las alegaciones que hace la actora en el sentido que la responsabilidad solidaria no viene determinada por una disposición legal sino que surge de la resolución administrativa que la declara, la STS Sala 3ª, secc. 4ª, de 23 de noviembre de 2017, se remite a la STS de 5 de abril de 2017 que en el FJº 4º sobre derivación de responsabilidad solidaria por grupo de empresas señala que "En todo caso no está de más añadir, respecto de este motivo y de los motivos noveno y décimo, que no estamos, a los efectos de la lesión al principio de legalidad, ante una materia sancionadora ni tributaria. Se trata de una resolución administrativa, la impugnada en la instancia, dictada en un procedimiento de gestión recaudatoria en relación con las cuotas debidas a la Seguridad Social. La cobertura legal de la actuación impugnada en la instancia, viene establecida en la Ley General de la Seguridad Social, en redacción dada por la reforma por Ley 52/2003, que regula, en los artículos 15.3 y 104.1 , el carácter solidario de la responsabilidad cuando se trate de un grupo de empresas. De modo que la solidaridad no tiene su origen y fundamento en una mera decisión administrativa, como parece sostener la recurrente".

Y sobre la vinculación de una sentencia firme del orden jurisdiccional social en el proceso contencioso-administrativo, esta Sala se ha pronunciado en sentencia de 22 de junio de 2022, Secc. 1ª, rec. 60/2021, señalando en el FJº 2º lo siguiente:

"En relación a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión, referida en los acuerdos recurridos, citamos además la sentencia de 14 de marzo de 2011 (recurso 2420/2007) que la examina desde la perspectiva de la falta de motivación de la sentencia que se aparta de los hechos declarados probados en otra anterior firme. En su fundamento de derecho 2, señala lo siguiente: " 2. En la STC 158/1985, de 26 de noviembre, FJ 4, dijimos: «si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC 77/1983, de 3 de octubre), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española. Con gran claridad lo ha expresado la STC núm. 64/1984, de 21 de mayo, que hace superfluos más comentario sobre el tema: (...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C.E. (...)».

Se exige, por tanto, para apartarse de los hechos declarados probados en sentencia precedente firme dictada por la jurisdicción social, el desarrollo de una motivación concreta que debe discurrir esencialmente sobre la consideración de otros elementos de prueba diferentes que destruyan la presunción de veracidad creada y justifique una valoración distinta, pero en nuestro caso no se ha practicado prueba y la conclusión a la que llega la Inspección valorando los medios aludidos que constan en el procedimiento seguido, no puede tacharse de ilógica, errónea o arbitraria sino conforme a la lógica y a la doctrina constitucional citada".

También la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª, de 30 de noviembre de 2022 (rec 658/2019), en su FJº 2º, ha señalado:

"SEGUNDO.- Resulta así que la simulación de la relación laboral entre el hoy recurrente y la empresa, que subyace en el planteamiento del recurso contencioso que ahora nos ocupa, ya ha sido confirmada en el orden jurisdiccional laboral por las sentencias reseñadas. No puede hablarse en puridad de efecto de cosa juzgada material derivada de esas sentencias con relación al presente recurso contencioso en la medida que la resolución administrativa hoy impugnada no fue objeto de enjuiciamiento en el proceso social, lo cual no impide que el pronunciamiento dictado en el mismo deba vincular al de este recurso contencioso al versar sobre la misma cuestión allí enjuiciada.

La influencia de un pronunciamiento jurisdiccional respecto de otro puede articularse tanto por la vía de la cierta vinculación que proclama la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de Enero y 27 de Junio de 1.997, y de 6 de Marzo, 6 de Julio y 23 de Noviembre de 1.998, entre otras muchas, conforme a cuyos criterios deben tenerse en cuenta en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los hechos probados y los fundamentos jurídicos de una sentencia dictada por la jurisdicción social, dándose por tanto una cierta vinculación positiva con relación a lo resuelto en ella, aunque se trate de procesos de distinta naturaleza), como mediante su valoración jurisdiccional en la instancia contencioso-administrativa en tanto cualificado elemento probatorio de directa aplicación al caso enjuiciado.

Según declara el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 190 de 25 de Octubre de 1.999 con relación a la contradicción de sentencias del orden social y contencioso-administrativo, si bien la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada, como parte integrante de la propia función jurisdiccional, los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts. 9.3 y 117.3 de la Constitución Española) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1.983, 67/1.984 y 189/1.990, entre otras), y este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 del Código Civil, actualmente derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2.000), sino que también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido precepto civil ( Sentencias del Tribunal Constitucional 171/1.981, 58/1.988, 207/1.989); no se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla; así, la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 de la Constitución), de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto".

Y finalmente, la STS Sala 3ª, sección 3ª, de 10 de noviembre de 2022, rec. 4003/2020, en el FJº 5º fija la siguiente doctrina:

"QUINTO.- Respuesta de esta Sala a las cuestiones en las que el auto de admisión del recurso aprecia que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Alterando el orden en el que el auto de admisión del recurso enuncia las cuestiones (véanse antecedente tercero y fundamento jurídico segundo de esta sentencia), nos referiremos en primer lugar al alcance de prejudicialidad positiva para la jurisdicción contencioso-administrativa de los hechos declarados probados en sentencia del orden jurisdiccional social.

Pues bien, debe afirmarse la existencia de prejudicialidad positiva para la jurisdicción contencioso administrativa de los hechos declarados probados en sentencia del orden jurisdiccional social en lo que se refiere a la pertenencia de una empresa a un determinado grupo empresarial de cara a la declaración de dicha empresa como responsable solidaria de las deudas contraídas con la Seguridad Social por las otras empresas del grupo. Y, partiendo de lo anterior, no cabe hacer ningún reproche a la sentencia dictada por un tribunal del orden contencioso-administrativo cuando, existiendo dos sentencias de sendos tribunales del orden social que han llegado a conclusión distinta respecto a la pertenencia de una empresa a determinado grupo empresarial, se decanta por la segunda de ellas porque, siendo de fecha posterior, en ella se exponen las razones por las que llega a una conclusión distinta, razones éstas que el Tribunal del orden contencioso- administrativo expresamente asume y hace suyas", doctrina que es plenamente aplicable al presente caso.

SEXTO.- Se alega la caducidad del procedimiento por haber transcurrido más de nueve meses entre el inicio del procedimiento de comprobación y el levantamiento del acta de liquidación, articulo 17.1 del RD 138/2000, de 4 de febrero.

Se establece en el artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la actuación de la Inspección de Trabajo el modo de actuar de la misma, señalando "La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se desarrollará mediante visita a los centros o lugares de trabajo, sin necesidad de aviso previo; mediante requerimiento de comparecencia ante el funcionario actuante de quien resulte obligado, aportando la documentación que se señale en cada caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.3.c), o para efectuar las aclaraciones pertinentes; o en virtud de expediente administrativo, cuando el contenido de su actuación permita iniciar y finalizar aquélla. Las actuaciones inspectoras podrán realizarse por uno o varios funcionarios y podrán extenderse durante el tiempo necesario" y, la segunda, "podrá actuar mediante comprobación de datos o antecedentes que obren en las Administraciones Públicas. A tal efecto, podrá utilizar los datos o antecedentes que le suministren otras Administraciones Públicas de la Unión Europea".

Y señala el apartado 4º del citado precepto que las actuaciones comprobatorias no se dilatará por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos establecidos reglamentariamente, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria. (...) Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes, o cuando se constate la imposibilidad de proseguir la actuación inspectora por la pendencia de un pronunciamiento judicial que pueda condicionar el resultado de la misma. Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas. Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector. Y el artículo 22 establece las medidas derivadas de la actividad inspectora. Los inspectores de Trabajo y Seguridad Social, finalizada la actividad comprobatoria inspectora, podrán adoptar las siguientes medidas: (....) 6. Efectuar requerimientos de pago por deudas a la Seguridad Social, así como iniciar expedientes liquidatorios por débitos a la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta o bonificaciones indebidas, mediante la práctica de actas de liquidación. Tras las actuaciones inspectoras de comprobación se inicia expediente de liquidación de cuotas, que se rige por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y así en el artículo 33, dentro del capitulo VI, "De los expedientes de liquidación", se dispone: "Esta propuesta de resolución deberá remitirse, junto con los antecedentes y con la antelación mínima señalada en el apartado 1 del artículo 18 bis, al órgano competente de la Dirección General o Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, que dictará resolución elevando a definitiva la liquidación que proceda, o bien modificando o anulando el acta practicada, la cual será notificada a los interesados. El plazo máximo para resolver los expedientes liquidatorios de cuotas será de seis meses, computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se dicte la resolución, en los mismos términos establecidos en el artículo 20.3 para el procedimiento sancionador".

De lo dispuesto en los preceptos señalados, se concluye que no se han de confundir el plazo legal que la ley establece para las actuaciones de comprobación, que es de nueve meses, que puede ser ampliado por otros nueve meses y el plazo de caducidad establecido para tramitar el expediente de liquidación de cuotas que es de seis meses.

En el presente caso, en el acta de liquidación provisional de 14 de agosto de 2018, consta el número de la orden de servicio al margen del documento y al inicio del acta se hace constar "En cumplimiento de la orden de servicio 38/0012453/17 se inician actuaciones en virtud de expediente administrativo, modalidad de inicio de actuación prevista en el artículo 21.1 Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social", es decir, por datos y antecedentes que obran en poder de dicho organismo autónomo, y el inicio del cómputo del plazo de caducidad de seis meses para expedientes de liquidación de cuotas se ha de fijar en la fecha en que se levanta el acta provisional, 14 de agosto de 2018, notificada el día 20 de agosto 2018 y finaliza con la resolución del expediente el día 11 de enero de 2019, que declara la responsabilidad solidaria de UGT respecto a las deuda contraída por FUNDESCAN, deriva la deuda contraída por FUNDESCAN a UGT CANARIAS y confirma y eleva a definitiva la liquidación por importe de 973.964,58 euros, resolución notificada el día 18 de enero de 2019, no habiendo transcurrido el plazo de caducidad legalmente fijado..

SEPTIMO.- Finalmente y, con carácter subsidiario, alega la recurrente la prescripción del derecho de la Administración para derivar la responsabilidad a UGT CANARIAS sea considerada como propia o impropia, haciendo referencia a la situación de concurso en que se encontraba FUNDESCAN.

La actuación de la Administración de la Seguridad Social tiene respaldo en lo previsto en el artículo 18.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015 de 30 de Octubre que señala que "Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquellos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo".

Sobre el hecho que la empresa deudora se encuentre en situación de concurso ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de noviembre de 2018 (recurso de casación 2507/2016), reiterándose en la de 8 de julio de 2019, (recurso de casación 220/2017) en cuyo FºJº 7º señala: "A juicio de la Sala, la respuesta ha de ser negativa pues en nada perjudica al concurso tal declaración (de responsabilidad solidaria, en este caso). Desde luego, las reglas especiales del Real Decreto Legislativo 1/1994 y del Real Decreto 1415/2004 no lo impiden ya que no condicionan la actuación que ha de seguir la Administración concernida en la recaudación de las deudas con la Seguridad Social en el sentido pretendido por la demandante. Aporta la recurrente, como ampliación al recurso de alzada, sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, de 19 de diciembre de 2018, dictada en los autos 34/2010, sección IV de calificación del concurso de FUNDESCAN, donde se declara culpable el concurso de la citada fundación y asimismo se considera cómplice por el retraso en la solicitud del concurso a UGT CANARIAS y alega que en la tramitación del proceso concursal no se indica la existencia de grupo de empresas, lo que no era una cuestión a discutir en el proceso concursal, remitiéndonos a lo ya expuesto en el FJº 5º de esta sentencia.

Las fechas del concurso que interrumpirían la prescripción del ccc 38 112094588, expediente de apremio 35 061400053510 son las siguientes:

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, de 23 de junio de 2010, dictado en el procedimiento concursal 34/2010, que declara el concurso de FUDESCAN, el carácter voluntario del mismo y se designa administrador del concurso, publicado mediante edicto en el BOE nº 167, de 10 de julio de 2010, declarando

Diligencia de ordenación de 4 de noviembre de 2010 con relación de créditos reclamados

Edicto con publicación del informe del administrador concursal , BOE de 7 de noviembre de 2011

Providencia de 7 de noviembre 2011 admitiendo a trámite demanda incidental promovida por la TGSS

Sentencia de 11 de diciembre de 2012 que reconoce los créditos comunicados por la TGSS en certificación de 23 de agosto de 2011

Auto de 18 de febrero de 2014 que acuerda la apertura de la fase de liquidación

Auto de 14 de julio de 2014 que aprueba el plan de liquidación de la concursada publicado en el BOE de 16 de septiembre de 2014

Certificado de créditos contra la masa emitido el día 19 de julio de 2016 por la Dirección Provincial TGSS, recibido por el administrador concursal el 2 de agosto de 2016

Tanto la sentencia estimando los créditos contra la masa a favor de la TGSS de 11 de diciembre de 2012 (reclamación judicial) como el certificado de deuda contra la masa de 19 de julio 2016 (reclamación extrajudicial) interrumpen la prescripción, no habiéndose superado el plazo legalmente establecido se levanta acta de liquidación provisional, de 14 de agosto de 2014, notificada a la actora el dia 20 de agosto de 2018.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas al sindicato recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación