Sentencia Contencioso-Administrativo 202/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 105/2021 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de los Sres. Gabriel y Dª. Beatriz debe ser acogido favorablemente. Los recurrentes sustentan la apelación deducida en los siguientes motivos de impugnación:

I.- Error en la valoración de la prueba determinante del fallo con trascendencia para la tutela judicial efectiva. El proyecto litigioso contempla en su planimetría -aun como un trazo discontinuo en un alzado lateral- la existencia del hueco de la ventana. De asumirse que el hueco de la ventana no está previsto en el proyecto, la Administración no podría posteriormente concluir que la obra se ajusta a la licencia.

II.- Incongruencia omisiva. La sentencia omite pronunciarse sobre el motivo de impugnación relativo a la ausencia en el proyecto de documentación legalmente exigida acreditativa de la seguridad y estabilidad de la obra y singularmente del certificado de seguridad estructural.

III.- Incongruencia interna de la sentencia. De asumirse la inexistencia del hueco de la ventana en el proyecto, de ningún modo podría posteriormente la Administración concluir que la ventana ejecutada se ajusta al proyecto -donde no se contempla-.

Procede, pues, que examinemos cada una de estas objeciones.

I. Error en la valoración de la prueba.

Del detenido análisis de las alegaciones formuladas por las partes litigantes, puestas en relación con la prueba practicada en la instancia, se infiere que la Jueza a quo ha valorado de forma inadecuada el material probatorio existente (en particular, el dictamen pericial elaborado por el arquitecto Sr. Marino, de fecha 1 de julio de 2020, aportado por los hoy apelantes y ratificado judicialmente). En efecto, la parte apelante después de recordar el argumento central de la sentencia que da pie a la desestimación del recurso, esto es, que el hueco de la ventana no estaba previsto en el proyecto presentado y, en consecuencia, fuera de la licencia (sin que pueda analizarse siquiera su legalidad; otra cosa es la comprobación que pueda llevar a cabo la Administración en caso de denuncia de los vecinos colindantes); y de «que su propio perito reconoce que en el proyecto presentado ante la Administración no se incluía apertura de hueco alguno ni se hacía referencia a la pared medianera y el carácter reglado de las licencias» (FJ 2), lleva a cabo un razonamiento con el que este Tribunal ha de mostrarse de acuerdo. Puesto que, contrariamente a lo que aquella asegura, y como bien precisan los apelantes, en el mencionado dictamen sí se alude expresamente a la existencia de ese hueco en los siguientes términos:

"En la medición no existe referencia alguna [a] partidas que impliquen intervención en la medianera colindante, sin embargo, hay un aumento de la misma con apertura de hueco.

En los planos aportados no se hace mención de un plano general donde se indique la medianera hacia el inmueble catalogado con la Ficha ARQ-165. Tampoco se aportan planos de alzados de tratamiento de Fachada ni colindantes" (p. 9, en donde se incluye un plano final -reproducido en el recurso, p. 22- en el que se aprecia con claridad "la única referencia gráfica de la ventana en el proyecto"; la cursiva es añadida).

Y como no podía ser de otra manera, el autor del dictamen ratificó en la vista celebrada este importante extremo del debate, tal como recuerda la parte recurrente (p. 23). A esta misma conclusión llegó asimismo la representación y defensa del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, que llega a decir lo siguiente:

"En cuanto a la comparecencia del perito D. Marino, a preguntas de esta parte finalmente afirmó lo que venía reiteradamente negando en su informe, la existencia de la ventana en los planos aportados del proyecto, lo que resulta evidente incluso a los ojos de un profano como la Letrada que suscribe (.)" (p. 2 del escrito de conclusiones de 11 de febrero de 2021, la cursiva es añadida).

Por tanto, a lo afirmado por la Administración recurrida cabe hacerle una doble consideración:

a) Que no es verdad que el perito negara de forma insistente la existencia de la ventana en el proyecto.

b) Que la apelada reconoce expresamente, a diferencia de lo que mantiene la Jueza a quo, la realidad de la ventana en los planos que figuran en el proyecto presentado.

En definitiva, por lo que hace a este primer motivo de impugnación, tiene razón la representación procesal de los Sres. Gabriel y Beatriz cuando asegura:

"Con todo, el análisis de la prueba practicada, y esencialmente el Dictamen del Perito a que se refiere la Sentencia y su ratificación posterior, evidencia la existencia de dicha referencia gráfica -aunque elemental- el hueco de que se trata, y por consiguiente evidencia un error en la valoración de la prueba practicada determinante del fallo, pues en definitiva se sitúa la apertura de ventana fuera del proyecto, y por ende fuera de la licencia y del alcance de la impugnación efectuada (.)" (p. 24).

SEGUNDO.- II. Sobre la existencia de incongruencia omisiva (1).

Los apelantes estiman que la sentencia es incongruente porque, si bien es cierto que alude a la apertura del hueco sobre pared medianera (que niega, como vimos líneas arriba), nada dice acerca de la documentación acreditativa de la estabilidad estructural de la obra mayor ejecutada. Acerca de este defecto, resulta útil traer a colación (sin perjuicio de la jurisprudencia que se cita en el recurso), la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) de fecha 9 de febrero de 2009 (rec. 8591/2005), en la que el intérprete supremo de la Constitución señaló lo que sigue:

«CUARTO.- A continuación debemos proceder a enjuiciar la queja sobre la incongruencia omisiva en que habría incurrido la Sentencia impugnada. Para ello debemos partir de la doctrina constitucional consolidada sobre el vicio de incongruencia destacando que éste viene referido al deber de decidir por parte de los órganos judiciales, que deben resolver los litigios que se sometan a su conocimiento ofreciendo respuestas a todas las pretensiones formuladas por las partes evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido (por todas STC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2). Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como omisiva, extra petitum e incongruencia por error. La primera, la incongruencia omisiva o ex silentio, que es la que se aduce en la demanda de amparo, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En relación con el vicio de incongruencia este Tribunal distingue entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio, cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena que el enjuiciamiento se produzca "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" ( art. 33.1 LJCA). Hemos de tener en cuenta que en el proceso contencioso-administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico, a lo que puede añadirse la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios. Este Tribunal ha declarado que adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enerva la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente ( STC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2)» (la cursiva es añadida).

Esto dicho, dado que se trata de uno de los motivos de impugnación aducidos por los hoy apelantes en su demanda (Fundamento de Derecho IV, de fondo, pp. 23-24) y en esta alzada, la ausencia de pronunciamiento judicial sobre esta cuestión determina que la sentencia apelada incurra en el vicio de incongruencia alegado. La línea argumentativa que desarrolla la parte apelante en relación con esta parte del thema debati es plenamente acertada, por lo que esta Sala y Sección se limitará a enfatizar aquellos aspectos que considera esenciales (que desde luego ya constan correctamente explicitados en el recurso interpuesto). De este modo, resulta obligado aludir, en primer término, al clarificador resumen que hacen los recurrentes de la declaración testifical-pericial del arquitecto Sr. Marino, que ayuda a enfocar y resolver esta concreta causa impugnativa:

1.- En ningún apartado del proyecto litigioso se hace referencia a que se trata de la sustitución de un cerramiento ejecutado como mínimo desde 1998.

2.- De haber existido con anterioridad un cerramiento ligero previo, la ejecución del proyecto litigioso comportó su total desmantelamiento.

3.- Tanto el inmueble litigioso como la propiedad de los apelantes comparten ordenanza edificatoria de tal suerte que, si la edificación de estos últimos no hubiera estado catalogada, ambas tendrían la misma altura ordenancista y no habría podido ejecutarse ventana alguna.

4.- En consecuencia, es indudable que el proyecto litigioso aprovechó la condición de inmueble catalogado para abrir la ventana, pues en otro caso, sencillamente abrían colindado pared con pared impidiendo abrir tal hueco.

5.- La condición de pared medianera se expresa en el propio proyecto

[A este último respecto, es ilustrativo traer a colación -a mayor abundamiento- el informe de la técnico municipal, Sra. Luz, de fecha 25 de junio de 2019, que consta en el expediente, y en el que propone.

"A la vista de lo expuesto y con respecto al Plan General, Ordenanza de Edificación y Habitabilidad cúmpleme informar que deberá subsanar las siguientes Deficiencias:

Con el cerramiento del ático se aumenta la medianera vista al edificio aislado colindante protegido si bien la superficie a ampliar es mínima frente a la medianera existente no suponiendo que aumente el impacto negativo de ésta por lo que entendemos que es admisible (.)", la cursiva es añadida.]

6.- El certificado de estabilidad estructural del que adolece el proyecto es indispensable y garantiza la seguridad de la obra.

7. El impacto o impresión visual que provoca la ventana es patente

(Coincidimos sin fisuras con esta aseveración, como demuestra la simple contemplación de la foto que se incluye en el folio 30 del recurso; y mostramos nuestro firme desacuerdo con el parecer de la técnico a que se hizo referencia líneas atrás).

8.- De asumirse como criterio la posibilidad de abrir ventanas en las paredes medianeras nada impediría que los demás propietarios del inmueble hicieran lo mismo, y así todos en la zona de Las Canteras, sobre las medianeras, con un impacto visual inconcebible.

(Se trata de una reflexión de una lógica aplastante, que se explica por sí misma y de visu.)

En segundo lugar, el recurso desautoriza por completo las manifestaciones realizadas por el arquitecto D. Teodoro, autor del proyecto litigioso, con ocasión de la práctica de la prueba testifical-pericial propuesta por los entonces codemandados. Vale la pena reproducir la opinión -de la que participamos- que les merece a los apelantes la intervención de este profesional:

1.- El arquitecto equipara un cerramiento preexistente de metal y madera con el cerramiento ejecutado de viga, bloque y hormigón, y, aun así, considera que tiene "poca entidad", y por ello no precisa cálculo de cargas ni certificado de estabilidad estructural.

2.- El cerramiento preexistente fue totalmente desmantelado.

3.- Reconoce que "ahora no se podría abrir ventana", pero no justifica al amparo de qué norma y habitación sí pudo hacerlo en su proyecto.

4.- En ningún caso justifica cómo es posible que tratándose de un proyecto que comporta la ejecución de forjados, no se hayan hecho cálculos relativos a las cargas, a la sección de los pilares, de los muros de carga y sobre la ubicación de las vigas.

5.- Incluso de sostenerse que se trata de una obra de "poca entidad", como afirma el arquitecto, -ante la evidencia de que el proyecto adolece del Certificado de Seguridad Estructural- son necesarios cálculos para concretar dicha entidad, lo contrario es sustituir el Certificado de Estabilidad Estructural que exige la norma por un acto de confianza ciega en la opinión o buen "ojo" del técnico, lo que resulta inasumible desde una perspectiva de seguridad estructural y también jurídica, exigible en nuestro ordenamiento jurídico.

Ni que decir tiene que estas atinadas consideraciones desvirtúan los puntos de vista que respecto de este extremo de la discusión defienden la Administración demandada y la parte codemandada. Especialmente llamativa es la contradicción en la que incurre la representación y defensa de la Corporación local. Así, mientras que en la oposición al recurso no tiene inconveniente en afirmar "su innecesariedad al considerarse por éste [el autor del proyecto, Sr. Teodoro], así como por el Director Técnico del COAC que emite el visado de conformidad, su innecesariedad teniendo en cuenta la escasa entidad que revestían las obras objeto de proyecto (.)" (p. 5), en la contestación a la demanda sostenía asimismo la innecesariedad del certificado, pero porque "tales cálculos estructurales vienen ya incluidos en el Proyecto de Obras presentado, por lo que tal Certificado resulta innecesario por reiterativo" (p. 7, la cursiva es añadida).

Lo cierto y verdad es que el propio arquitecto redactor del proyecto es el que admite en la práctica de la prueba que no existen cálculos estructurales en el proyecto (que desde luego no es un mero proyecto de sustitución de un cerramiento preexistente ejecutado sin licencia, como bien asegura la parte apelante al rebatir el planteamiento argumental expuesto por los codemandados en la instancia (pp. 36-38). En palabras del la representación procesal de los Sres. Gabriel y Beatriz:

"Es decir, ni en su definición, ni en su ejecución, se define el proyecto litigioso como de sustitución de nada, y de haberlo sido, tendría que haberse limitado, por mor del vigente PGO y Ley 4/2017, a la conservación y mantenimiento de lo ilegalmente ejecutado, lo que no ha sido el caso, pues insistimos lo que quiera que existiera, fue totalmente desmantelado y en su lugar se ha ejecutado un cerramiento de hormigón y la segregación de un inmueble en dos apartamentos" (p. 38).

La Sala muestra su conformidad con este impecable razonamiento.

En conclusión, la falta de aportación del Certificado de Estabilidad Estructural, demostrativo de los cálculos estructurales que tendrían que haberse hecho cuenta habida, justamente, de la entidad de la obra ejecutada (que prima facie no parece que pueda calificarse de "poca o escasa"), vulnera la exigencia prevista en el apartado b.1) del art. 3 (intitulado "Requisitos básicos de la edificación").

TERCERO.- II. Sobre la incongruencia omisiva (2).

Hemos de abordar, siquiera concisamente, otros extremos del litigio que no fueron estudiados en la sentencia apelada y que sin duda tienen que ver con la incongruencia invocada (en la medida que no pueden disociarse de este motivo de impugnación ni del resto del debate suscitado). Las cuestiones son las siguientes:

A) Imposibilidad legal de apertura de ventana y hueco en pared medianera.

B) Falta de aportación de un estudio de impacto visual.

C) La inevitable incidencia jurídico-privada de esta controversia: vulneración de lo dispuesto en los arts. 580 y 582 del Código Civil. Sobre la falta de legitimatio ad causam.

Veámoslas a continuación.

A) Tienen razón de nuevo los apelantes cuando aseguran, con base en el dictamen pericial aportado, que la apertura de ventana y hueco en pared medianera conculca las siguientes disposiciones legales:

- Decreto 117/2006, de 1 de agosto, por el que se regulan las condiciones de habitabilidad de las viviendas y el procedimiento para la obtención de la cédula de habitabilidad (reenviamos a la reproducción parcial que se hace -de los apartados 2.28 a 2.33 del citado decreto en la p. 12 del informe pericial, especialmente al contenido del apartado 2.29).

- Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, 2012 (nos remitimos a la normativa reproducida en las pp. 13-14 del dictamen).

- Ordenanza municipal de edificación, diciembre 2017 (véase el art. 7.2 en el que no se hace mención a linderos laterales; p. 15 del dictamen).

- Catálogo municipal de protección. Ficha ARQU.165. Tal como se encarga de señalar la parte apelante, este catálogo define como objetivo la protección del patrimonio, sin que en ningún apartado del proyecto litigioso se justifique el impacto -palmario- sobre el edificio catalogado (p. 16 del dictamen).

B) En relación con este último asunto, no solo es que no se haya aportado con el proyecto ningún estudio de incidencia ambiental (al no tratarse en absoluto de un "proyecto de sustitución"), sino que además y como añaden los recurrentes:

"Más aún, lo cierto es que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, no se pronuncia sobre el impacto de la Ventana ejecutada en la pared medianera, porque directamente no se percató de la existencia de dicha ventana en el Proyecto, en otro caso, no se habría referido exclusivamente al aumento de la pared medianera, -en su informe de 25 de junio de 2019 [de la técnico municipal Sra. Luz, citado con anterioridad]- en lugar de advertir la apertura de un hueco de enormes dimensiones que constituye un punto de fuga desde la perspectiva del impacto visual, que atrae a toda la atención sobre dicha ventana, multiplicando el efecto del impacto" (p. 39, la cursiva es añadida).

Puede ser explicado de otra manera, pero no mejor.

Por otra parte, y en directa relación con lo que acaba de exponerse, es imposible no estar de acuerdo con esta afirmación de los apelantes:

"[P]recisamente se ha aprovechado la condición de inmueble catalogado para construir la ventana de que se trata, que es justo lo contrario del objetivo proteccionista que perseguía el planificador, de tal manera que las limitaciones que apareja la catalogación han sido aprovechadas -en contra del planteamiento- por el vecino colindante, con incidencia directa sobre el inmueble catalogado" (p. 47).

C) Acerca de las cuestiones civiles y la invocada excepción de falta de interés legítimo ad causam, hemos de limitarnos a transcribir la irreprochable respuesta que ofrecen los recurrentes:

"[El] motivo de impugnación sobre la base de la vulneración del Código Civil [incontestable], no enerva ni el interés legítimo como propietario colindante, ni la acción pública, ni hace desaparecer los incumplimientos legales y ordenancistas de orden urbanístico de los que adolece la licencia, que por lo tanto es ilegal e impugnable por todos los motivos expuestos además de por contrariar el Código Civil sin ambages (.)" (p. 39).

CUARTO.- III. Sobre la incongruencia interna de la sentencia.

Llegados a este punto de nuestro análisis, la apreciación de este último vicio alegado cae por su propio peso. Con carácter previo, conviene traer a colación el conocido criterio del Tribunal Supremo sobre la incongruencia interna que encontramos en el reciente Auto de 1 de marzo de 2023 (rec. 3174/2022), en el que se lee lo siguiente:

«No es ocioso recordar que la exigencia de precisión y claridad en los términos que deriva del artículo 218 LEC -y artículos 33.1 y 67 LJCA-, obliga al rigor discursivo de las sentencias y a que éstas mantengan una coherencia y lógica interna tratando de evitar la contraditio in terminis. Conviene señalar al respecto, como se recoge en la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2003, que la sentencia debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados» (FJ 1).

Es lo que, en rigor, acontece en el caso que nos ocupa. Una vez más, reproducimos las certeras palabras de la parte apelante:

"En definitiva si la Sentencia declara que la ventana no está en el Proyecto conformando la razón de decidir en que se sustenta su fallo desestimatorio, resultaría incongruente -dicho sea con venía- asumir la posibilidad -en la misma Sentencia- de que la Administración estudie si la ventana -que no está en el proyecto- se ajusta a la licencia, puesto que sino está cuando se analiza el Proyecto en la presente litis, y así se declara, no podrá estarlo cuando la Administración la estudie en el marco de un procedimiento sancionador posterior (.)" (p. 28).

Nada hay que añadir.

Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado.

QUINTO.- En cuanto a las costas, y dado el carácter estimatorio del recurso interpuesto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas en esta segunda instancia, anulándose la condena a su abono que le fue impuesta a la parte demandante en la sentencia apelada e imponerlas, por mitad, a la Administración demandada y la codemandada ( art.139.1 de la Ley Jurisdiccional).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación