Sentencia Contencioso-Administrativo 358/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 184/2022 de 07 de noviembre del 2022

Primero.- Ciertamente, el principio de primacía del derecho de la Unión Europea obliga a las autoridades nacionales, entre otras cosas, a la inaplicación de las normas internas contrarias al Derecho de la Unión directamente aplicable tal y como estableció el Tribunal de Justicia (en adelante, TJUE), en la sentencia del caso Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64.

Pero no todas las normas del Derecho de la Unión gozan de efecto directo.

Si la primacía se predica del Derecho de la Unión como tal sistema jurídico y supone que desplaza la aplicación del derecho interno incompatible, el efecto directo es un atributo que cada norma del sistema puede poseer o, por el contrario, carecer de ella.

A su vez, el efecto directo reviste dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal.

El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el Estado, lo que significa que los particulares pueden valerse de una norma europea frente a los poderes públicos internos.

El efecto directo horizontal interviene en las relaciones entre particulares, lo que significa que un particular puede valerse de una norma europea frente a otro particular.

Los tratados gozan de efecto directo, tal y como resulta desde un primer momento ya de la sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto 26-62.

Los reglamentos siempre gozan de efecto directo, tal y como resulta del artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE): El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

Mientras que al referirse a las directivas, ese mismo artículo 288 TFUE establece que: "La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios."

Esto planteó el problema de que la decisión, expresa o tácita, de un Estado de no trasponer una directiva, no hacerlo en término, o hacerlo de modo deficiente o insuficiente podría permitirle introducir una discontinuidad en el derecho de la Unión. Para conjurar tales males el TJUE desarrolla la doctrina del llamado "efecto sanción" y desde la sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, asunto 41-74, indica que una directiva no traspuesta al ordenamiento interno o que lo ha sido de forma insuficiente o deficiente y que atribuye derechos a los particulares puede ser invocada, una vez expirado el plazo de transposición, contra las autoridades nacionales. Una directiva con eficacia directa es oponible tanto frente al Estado como frente a cualesquiera otras autoridades públicas que operen en su interior ( sentencia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, asunto 103/88) y, además, independientemente del régimen jurídico, de derecho público o de derecho privado, en que actúen tales entidades públicas (sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall, asunto 152/84). También puede hacerse valer el efecto sanción frente a concesionarios públicos, en los términos expuestos en la sentencia de de 12 de diciembre de 2013, Portgas, asunto C-425/12.

Además, tratándose de una directiva con finalidad liberalizadora, su eficacia directa supone la licitud de la conducta que el derecho nacional tipifica, en vía penal o administrativa, como antijurídica ( sentencia de 5 de abril de 1979,Ratti, asunto 148/78 ).

Sin embargo, la directiva no traspuesta no puede ser invocada válidamente en litigios entre particulares, según recuerda la sentencia de 15 de enero de 2014, AMS, asunto C-176/12.

A salvo las particularidades que revisten los casos de relaciones triangulares ( sentencia de 7 de enero de 2004, K.B., asunto C-117/01) y aquellos en que se produce el efecto directo de exclusión y no de sustitución porque la transposición de la directiva no ha sido deficiente sino ultra vires ( sentencia de 30 de abril de 1996, CIA Security, asunto C-194/94 y sentencia de 26 de septiembre de 2000, Unilever, asunto C-443/98).

Por el contrario, los poderes públicos no pueden valerse de una directiva no traspuesta en sus relaciones con los particulares, sentencia de 17 de junio de 1987, Pretore di Salò, asunto 14/86.

A esto se añade el principio de interpretación conforme. Como afirma el TJUE en su sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson, asunto C-14/83:

"la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber en virtud del artículo 5 del Tratado de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros comprendidas, en el marco de sus competencias, las autoridades jurisdiccionales".

En el mismo sentido, sentencias de 15 de mayo de 1986, Johnston, asunto 222/84, cons. nº 53; de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis, asunto 80/86, cons. nº 12; de 20 de septiembre de 1988, Gebroeders Beentjes, asunto 31/87, cons. nº 39 y la de 7 de noviembre de 1989, Nijman, asunto 125/88, cons. nº 6.

De esto se sigue que el juez nacional al aplicar su derecho interno está obligado a interpretarlo a la luz del texto y de la finalidad de la directiva que en el caso esté vinculada a la norma patria de cuya aplicación trata la litis pendente.

Citando de nuevo la sentencia Von Colson:

"Corresponde a la jurisdicción nacional dar a la ley adoptada para la aplicación de la directiva, en la medida en que le sea concedido un margen de apreciación por su Derecho nacional, una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho comunitario"

Pero no solamente es obligado realizar una interpretación conforme a la Directiva, sino también una aplicación conforme a la Directiva: sentencia de 4 de febrero de 1988, Murphy, asunto 157/86, considerando 11 y sentencia de 20 de mayo de 1976, Mazzalai, asunto 111/75, considerando 10.

Despliega también el principio de interpretación conforme, en ese entendimiento lato que realiza el TJUE, una fuerza integradora. Así, en casos en que el juez nacional a quo se enfrentaba a un vacío legal en su ordenamiento jurídico en relación a un supuesto que sí era previsto por el Derecho de la Unión, no por ello el Tribunal dejó de afirmar la pertinencia de la interpretación de conformidad con la directiva; así sucede en las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, asunto C- 91/92 y la de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, asunto C-334/92.

Esta obligación vincula al juez, naturalmente, en la interpretación de normas de transposición de una directiva, pero también en normas no adoptadas con esa finalidad e incluso cuando se trata de normas anteriores a la entrada en vigor de la directiva. En la sentencia Faccini Dori, por ejemplo, el TJUE afirma expresamente que la obligación de interpretación conforme del juez nacional existe "cuando aplica disposiciones de Derecho nacional, sean anteriores o posteriores a la Directiva".

En cuanto a las condiciones de la directiva, el TJUE nunca ha exigido, para la aplicación del principio de interpretación conforme, que las directivas cumplan los requisitos del efecto directo: precisión, incondicionalidad y preclusión del plazo para trasponer.

Ahora bien, el principio de interpretación conforme no ampara interpretaciones contra legem, como también ha establecido el TJUE. Al respecto, podemos citar Sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C 268/06, apartado 100; Sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki, C-378/07, apartado 199, Sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10, apartado 25.

Y para aquellos casos en que la directiva no puede ser aplicada y la obligación de interpretación conforme no puede cumplirse por las autoridades nacionales por ser imposible (en particular, cuando entrañaría una interpretación "contra legem" o incluso "contra Constitutionem") la sentencia de 25 de febrero de 1999, Carbonari, asunto C-131/97, ha dejado establecido que:

"en el supuesto de que no pudiera alcanzarse el resultado exigido por la Directiva mediante la interpretación, el Derecho comunitario impone a los Estados miembros la obligación de reparar los daños causados a los particulares por no haber adaptado su Derecho interno a lo dispuesto en una Directiva, siempre y cuando concurran tres requisitos, a saber, que la norma jurídica incumplida tenga por objeto atribuir a los particulares derechos cuyo contenido pueda determinarse, que el incumplimiento esté suficientemente caracterizado y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rea p. 1-3325, apartado 27, y de 8 de octubre de 1996, Diüenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 y C-190/94, Rec. p. 1-4845, apartados 21 a 23)".

En el mismo sentido, y más reciente, Auto de 12 de junio 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, apartado 60.

Segundo.- El Auto del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20, responde a una petición de decisión prejudicial cursada por el Supremo Tribunal Administrativo de Portugal.

El caso trataba de una trabajadora que cesaba en su funciones de empleada en una piscina municipal después de haberlas desempeñado durante trece años y que que había suscrito cinco contratos de trabajo de duración determinada, y sus correspondientes renovaciones, ejerciendo siempre las mismas funciones.

En el citado auto del Tribunal de Justicia de la Union Europea establece:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco relativo al trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativo al Acuerdo Marco CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe ser interpretada en el sentido que de se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe totalmente, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos."

Según el TJUE, son los organos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, los que han de hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70/CE y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta - la prevención y sanción de la utilización abusiva del empleo temporal -; de forma que, constatado el abuso, habrán de poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los empleados públicos efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, en el apartado 5) de su fallo, afirma:

"5) El Derecho de la Union debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70."

Los argumentos a los que acude el TJUE para alcanzar tal conclusión los encontramos en los siguientes considerandos de esa misma sentencia:

"118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, EU:C:2008:223, apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530, apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco."

Doctrina cuya consolidación evidencia la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, Agiou Nikolau, asunto C-760/18. De la misma podemos extraer, en suma y por su mayor interés, los siguientes considerandos:

"55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 84 y jurisprudencia citada).

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 85 y jurisprudencia citada).

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 86 y jurisprudencia citada).

58 Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 87 y jurisprudencia citada)."

Y lo cierto es que cuando se produce el nombramiento de un funcionario interino como consecuencia de verificarse el presupuesto de hecho que lo permite no puede hablarse de abuso ni de fraude, sino sencillamente de aplicación de la ley. Una vez nombrado funcionario interino, la persona que recibe el nombramiento tiene en su mano el fin de la situación de interinidad. En efecto, no es preciso recurrir a complicadas interpretaciones legales o jurisprudenciales, sino que basta con la mera lectura de lo que nos dice el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP): "En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización", de manera que todo funcionario interino puede solicitar que su plaza sea sacada a oposición y presentarse a la misma para acceder, así, a la condición de funcionario de carrera, pues tal condición sólo puede adquirirse legítimamente a través de la completa superación de un procedimiento de concurrencia competitiva. La parte apelante, pues, todos y cada uno de los años que ha desempeñado sus funciones como interina ha tenido a su disposición este poderoso instrumento jurídico: solicitar a la administración competente la convocatoria de todas las plazas vacantes; solicitud a la que, además, la administración no puede negarse, ya que se trata del cumplimiento de una obligación establecida directamente por la ley, de un auténtico acto debido. No se halla, por tanto, inerme quien recibe un nombramiento como funcionario interino sino que en defecto de actuación de oficio depende de su sola voluntad poner fin a la situación en que se halla.

Como dijimos en nuestra sentencia 157/2019, de 16 de abril (recurso de apelación 56/2018), fundamento de derecho tercero:

"La legítima aspiración de los demandantes, y en general de cualquier ciudadano que cumpla los requisitos exigidos para ello por el Estatuto Básico del Empleado Público, de obtener una plaza de empleo público en titularidad queda suficientemente satisfecha en nuestro derecho patrio no sólo a través de la solicitud de creación de nuevas plazas cuando se aprecien necesidades estructurales, sino también a través de la posibilidad de solicitar a la administración sanitaria que proceda a la convocatoria de los procesos selectivos correspondientes para cubrir todas aquellas plazas vacantes, incluidas las cubiertas por interinos. Sólo a través de proceso selectivo puede accederse a las mismas, lo cual constituye, además, una garantía para el ciudadano, que merece ser atendido, desde el sector público, sólo por quienes han acreditado su mérito y capacidad a través del correspondiente proceso selectivo."

Tratar de interpretar que cabe adquirir la condición de funcionario de carrera por el mero transcurso del tiempo y sin pasar por el imprescindible procedimiento selectivo implica incurrir en una interpretación frontalmente anticonstitucional, por infracción de los artículos 23.2 y 103.3 CE, que el TJUE no sólo no ampara sino que rechaza, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo.

Además de que el propio TJUE ha reconocido reiteradamente que no le corresponde fiscalizar la interpretación del derecho nacional: sentencias de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, apartado 42; de 14 de febrero de 2008, Dynamic Medien, C-244/06, apartado 19, y de 4 de diciembre de 2008, Jobra, C-330/07, apartado 17; asimismo el auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, apartados 134 y 143.

Tercero.- Tampoco habría de beneficiar a quien apelare una genérica invocación de hipotética vulneración de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, pues al no constar fehacientemente que la parte actora hubiera solicitado el ejercicio de un derecho (vgr, reconocimiento de trienios, participación en proceso de promoción interna, en concurso de traslado, etc) y la solicitud le hubiese sido denegada por su condición de personal interino no existe ninguna actividad administrativa impugnable, pues ni caben peticiones hipotéticas o con meros efectos para un futuro cuyos presupuestos de hecho aún no pueden darse por ciertos (incertus an incertus quando), ni cabe pretensión mero declarativa en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, ni tampoco condenas de reconocimientos de derechos con condición suspensiva de que en un futuro pudieran ser ejercidos.

Quinto.- A mayor abundamiento, y en respaldo de nuestra consolidada doctrina, podemos citar la excelente sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 4 de mayo de 2022:

"Se argumenta que ha existido una situación de abuso en la prolongada contratación desde el inicio de su relación con la Administración no tratándose, según la parte actora, de sustituciones o coberturas temporales de la plaza, sino que ha venido cubriendo necesidades de carácter permanente y estructural...(...) En el caso concreto, la existencia de abuso lo refiere la demandante al hecho de que viene prestando servicios de forma continuada e ininterrumpida durante varios años consecutivos, con un nombramiento como interino --10 años--, por lo que no se cumplirían los presupuestos a que obedece este tipo de nombramiento (carácter transitorio, razones de necesidad o de urgencia, debidamente justificadas), según dispone el artículo 23 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia.

Se invoca la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 las cláusulas cuarta y quinta de la Directiva 1999/70/CE, y en particular, el Acuerdo Marco anexo a la misma, celebrado el 18 de marzo de 1999, de la CES, la UNICE y el CEEP, que tiene como objetivo mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ...(...), los artículos 10 y 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ...(...), y la interpretación jurisprudencial que hace la sentencia de 19 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, que ha dejado claro qué debe entenderse por abuso ...., el tribunal dictamina que el abuso se produce cuando los contratos se utilizan para destinar a los empleados temporales a realizar funciones que no son provisionales, ni excepcionales, ni puntuales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera. Y al tiempo también recoge determinados parámetros para evaluar si se cumple la situación de abuso, que concurren en la concreta relación funcionarial que mantiene el demandante con la Administración (...).

Y entiende que de los indicadores que nos da el TJUE en su sentencia para evidenciar el abuso, todos ellos se dan en el caso de la actora.

Pues bien, la Sala tiene que decir que en cualquier caso ha de advertirse que presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude y/o abuso en la contratación.

Expuesto el planteamiento, como se ha venido pronunciando esta sala y sección en supuestos sino idénticos si muy similares al de autos, en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018 ), Procedimiento Ordinario 1/2021 y Procedimiento Ordinario 434-19 sentencia junio 2021, ...la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados "Martínez Andrés" y "Castrejana-López", asunto C-184/15 y C-197/15), deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Posteriormente, las sentencias 19 de marzo de 2019 de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos acumulados C-103/19 y C-429/18) y de 3 de junio de 2021 del mismo Tribunal insisten en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.

Precisamente el apartado 125 de la citada STJUE de 19/3/2020 argumenta lo contrario de lo que se pretende por la actora sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al declarar que:

......"Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco."

También en la STJUE de 3 de junio de 2021 se argumenta que con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, sino, a lo sumo a una interpretación conforme de esta última para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva, sin que por ello se faculte al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Y todavía más, en esa reciente sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) ya ha decidido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial en el asunto C-726/199, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En dicha sentencia se considera que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la Directiva 1999/70/CE residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos, sin que en modo alguno el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales. Y añade, en el mismo sentido que la STJUE de 19/3/2020, que dicha cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, no es incondicional ni suficientemente clara y precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional que conozca del litigio, por lo que con dicha cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, y aunque, de acuerdo con el principio de interpretación conforme, pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Se ha añadido a los anteriores argumentos el derivado de la reciente publicación, en el Boletín Oficial del Estado de 7 de julio de 2021, del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que viene a afrontar dicho problema regulando procesos de estabilización mediante la celebración de procesos selectivos. La Resolución de 21 de julio de 2021, del Congreso de los Diputados, ordenó la publicación del Acuerdo de convalidación de dicho Real Decreto-ley 14/2021.

Por tanto, lo primero que la Sala debe resolver en el enjuiciamiento, es el examen de si se puede entender que ha habido abuso en la contratación o fraude en los nombramientos, para, en caso de así apreciarse, procurar alguna de las soluciones que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) pone en manos de los Juzgados y Tribunales de Justicia españoles, atendiendo no solo a la doctrina jurisprudencial ya existente sobre esta materia, sino también a las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la sentencia de 19 de marzo de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18.

Dicho esto, conviene igualmente señalar que no solo la sentencia del TJUE de 19/03/2020, sino también el auto dictado por el TJUE el 30/09/2020 (asunto C-135/20) y la más reciente sentencia del TJUE de 11/02/2021 (asunto C- 760/18), así como la incluso más reciente de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19)., ponen siempre el acento sobre el carácter abusivo o de fraude de ley a que se refiere la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cuando se trata de la "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada". En cualquier caso, y para despejar toda duda, a pesar de las conclusiones que alcanza el Tribunal comunitario en estos últimos pronunciamientos, conviene aclarar que no se consideran aplicables al ordenamiento jurídico español el auto de 30/09/2020, en cuanto se refiere en concreto a la legislación portuguesa, y tampoco la sentencia de 11/02/2021, que hace lo propio respecto de la Constitución y la legislación griegas.

Decíamos que presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude o abuso en la contratación.

Pero, no es esto lo que sucede en el caso de autos, porque, no obstante las afirmaciones que se efectúan en escrito de demanda con el que el recurrente pretende argumentar que ha de entenderse acreditado dicho fraude en base a haber prestado servicios de forma continuada e ininterrumpida durante varios años consecutivos, con un nombramiento como interino/a, que responden a necesidades permanentes para realizar las mismas funciones, no queda dicho abuso, en absoluto acreditado.

Al respecto, no resulta controvertido que el recurrente mantiene una relación con vínculo de interinidad con la Administración que se prolonga en el tiempo, se centra en un solo nombramiento. Se trata, por tanto, de nombramientos que se prolongan en el tiempo, siendo nombramiento en interinidad por vacante según la diligencia de toma de posesión y sin que conste se haya dado la causa para el cese en el mismo, por lo cual se mantiene en el puesto, siendo conocedor desde su toma de posesión del tipo de vínculo que tiene con la Administración y cuáles son las causas de cese, habiendo aceptado el mismo.

Pues bien, los artículos 10 del EBEP y 23 de la Ley 2/2015 señalan que:

1. Tienen la consideración de personal funcionario interino las personas que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombradas en tal condición para el desempeño de funciones propias del personal funcionario de carrera.

2. Para que se pueda proceder al nombramiento del personal funcionario interino tiene que concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de puestos vacantes, con dotación presupuestaria, cuando no sea posible su cobertura por personal funcionario de carrera. Los puestos vacantes desempeñados por personal funcionario interino deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no es posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización".... ....

Por eso, son varios los argumentos de los que se deduce la ausencia del presupuesto básico del fraude en la contratación.

Del examen del expediente y del análisis del nombramiento como interino no se desprende el abuso en la contratación ni el fraude que se denuncia, sino que se trató de una adaptación propia de la prestación del servicio público para la cobertura de un puesto que se hallaba vacante, el nombramiento del actor responde a la provisión de un puesto de trabajo vacante ante la imposibilidad de ser ocupado por personal funcionario, como se desprende de las diligencia de toma de posesión y de su nombramiento como funcionario interino (véase documento núm.1 del expediente administrativo).

La prolongada situación de interinidad en un mismo puesto de trabajo, por las razones expuestas, no excluye el conocimiento del interesado acerca de la provisionalidad de su nombramiento y de las razones que pueden dar lugar a su cese; y se ajustan plenamente a lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 2/2015. Doctrina jurisprudencial avala ese tipo de situaciones ( Sentencia del Tribunal Supremo 28 de mayo de 2020 y Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de junio de 2018 y 5 de febrero de 2020).

El recurrente ha sido siempre consciente de que su nombramiento era temporal y finalizaba cuando se presentase alguno de los supuestos expresamente previstos en el nombramiento, es decir, cuando su plaza fuese cubierta por un funcionario con carácter definitivo o por medio de una adscripción provisional o cuando desapareciese el puesto de la correspondiente relación de puestos de trabajo.

Es obvio que las tareas a realizar por los funcionarios interinos, con carácter general, son las propias del funcionario de carrera, así como las labores a desarrollar tienen por objeto satisfacer necesidades permanentes y estructurales anexas al puesto de trabajo que desempeñan, pero ello no puede justificar, sin más, el éxito de la pretensión actora.

El mero hecho de que un nombramiento interino se prolongue, no ha de dar lugar sin más a la apreciación de abuso en la contratación, porque ello puede ser debido, como en este caso, a que se ha alargado la situación de temporalidad (distintas pueden ser las causas, como la baja del/la titular que se prolonga, vacancia debida a que el puesto no se cubre en sucesivos concursos de traslados, etc.), y, además, en lugar de perjudicarle, beneficia a la persona nombrada, en cuanto que le permite prestar durante más tiempo los servicios y, correlativamente, percibir durante ese mayor tiempo las retribuciones y disfrutar de los mismos derechos que los funcionarios de carrera ( artículo 10.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: " A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera").

Además, una cosa es que las plazas sean de carácter estructural y otra muy distinta que, por ello, la necesidad de cobertura sea necesariamente permanente. Puede, la plaza ser estructural, en cuanto incluida en la relación de puestos de trabajo y prevista para el funcionamiento ordinario del servicio, pero está debidamente justificada la necesidad coyuntural para su cobertura transitoria mediante la designación de un interino y su prolongación en el nombramiento mientras la situación persista.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el funcionario interino nombrado para plaza vacante, tiene encomendada las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Obviamente las funciones a realizar por los funcionarios interinos, con carácter general, son las propias del funcionario de carrera, así como las labores a desarrollar tienen por objeto satisfacer necesidades permanentes y estructurales anexas al puesto de trabajo que desempeñan, pero ello no puede justificar, sin más, el éxito de la pretensión actora, en modo alguno cabe apreciar que se actuara por parte de la Administración con fraude de Ley o con abuso de derecho a que hacen referencia los artículos del Código Civil 6.4) y 7.2) cuya estimación exige que se haya practicado una prueba plena que acredite sin género de dudas que por la Administración se ha actuado de forma irregular, bien haciendo una aplicación indebida de la norma a fin de conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o por apartarse de los fines que debe de perseguir dirigidos hacia el interés público o general, argumentos que a su vez hacen decaer las referencias a las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que cita, en las que se aprecia actuación fraudulenta en la contratación de personal interino durante sucesivos años.

La situación del recurrente se adapta plenamente al régimen de los funcionarios interinos, recogido en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y 23 y siguientes de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.

Así, para caso similar, se disponía en sentencia de esta Sala nº 731/21 de 1 de diciembre de 2021 ....." En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.".

Por tanto, no se aprecia ni fraude en el nombramiento ni sucesión irregular, y tampoco puede encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda.

Y al respecto del incumplimiento de las obligaciones por parte de la Administración en relación con la demora en la convocatoria de procedimientos selectivos; tampoco es un argumento que pueda prosperar.

El demandante anuda el carácter fraudulento del nombramiento al incumplimiento del plazo establecido en el art. 70 del EBEP.

No cabe argumentar que la Administración demandada ha dejado transcurrir los tres años a que se refiere el artículo 70.1 de la EBEP, sin ejecutar la Oferta de Empleo Público, para pretender que automáticamente puede modificarse la naturaleza del contrato que vincula al recurrente con la administración.

Pues, lo cierto es que la resolución impugnada da oportuna y completa respuesta a esta alegación, detallando las plazas que se han ido ofertando en las distintas OEP.

En cualquier caso, esta misma Sala de Galicia, en sentencia de 15 de julio de 2020, 404/2020, de 15 de julio [ Recurso de apelación 86/20200] ha señalado expresamente que ... la tardía ejecución de la oferta de empleo público no es indicio del carácter fraudulento del nombramiento temporal.... Incluso la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, modificando su inicial criterio, ha establecido, por sentencia de 6 de febrero de 2020, que no se aprecia irregularidad alguna por la paralización de las convocatorias para la cobertura de las Ofertas de Empleo Público, por razón de la grave crisis económica sufrida que generó amplia normativa limitadora del gasto público. En consecuencia, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del EBEP, no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019).

Y, conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015, no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos; y en sentencia TS de fecha 26 de septiembre de 2018, la consecuencia de esa inejecución nunca puede ser la conversión del personal temporal en personal indefinido no fijo, sino tan solo la continuidad de la relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que la norma prevé.

En último caso, y como expresa la Administración demandada, parece incomprensible que se pueda sostener que como consecuencia de la falta de ejecución de las ofertas de empleo público se le haya irrogado al actor perjuicio ya que de haberse convocado los procesos selectivos puede que el dicente no permaneciese a día de hoy prestando servicios en la Administración.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Sobre las concretas pretensiones de la actora.- Consecuencias del abuso en la contratación temporal.-

Todo lo dicho sobre la inexistencia de abuso en el concreto supuesto de autos, nos lleva ya a desestimar las pretensiones de la parte actora, desde el momento en que no cabe apreciar abuso alguno en los sucesivos nombramientos ni fraude en los mismos, no existe base para adoptar medida alguna de las previstas en la Directiva 1999/70/CE y en la jurisprudencia comunitaria, y mucho menos cabe la conversión de la vinculación temporal en el empleo fijo que se pretende.

En cualquier caso, aunque se reconociese la existencia de abuso y fraude en la prolongada duración de la situación de interinidad derivada de esa prolongación en el tiempo, ello no nunca conduciría a las consecuencias pretendidas por la actora, la primera que se fije la declaración de funcionario de carrera como sanción al incumplimiento de la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco; porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues, conforme a los artículos 62 del RDL 5/2015 y 60 de la Ley 2/2015, el único modo de adquirir la condición de funcionario de carrera es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso selectivo, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso- oposición). Es más, el artículo 25.4 de la Ley 2/2015 establece que " La prestación de servicios en régimen interino no constituye mérito preferente para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera".

Tampoco resulta procedente acoger la pretensión subsidiaria relativa al reconocimiento de la condición de empleado público fijo, porque para la adquisición de esa condición sería igualmente imprescindible la superación de un proceso selectivo, de modo que si no es como funcionario de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 (" El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos").

No olvidemos que los procesos en los que pueda haber participado la actora para obtener la plaza de interinidad no pueden ser equiparados a los de acceso como funcionario de carrera, y no pueden por ello ser alegados para apoyar la pretensión de que se trata, pues además de su distinta configuración, en el momento en que se participa en tales procesos se tiene conocimiento del tipo de vínculo a que se aspira, no siendo procedente que con posterioridad, por vía judicial, se cambie la naturaleza de tal vínculo, frustrando expectativas de quienes, en su caso, no participaron en tales procesos para nombramientos en interinidad precisamente por la naturaleza del vínculo ofertado, prefiriendo esperar a la cobertura de la plaza de forma definitiva en el proceso correspondiente.

Así parece desprenderse de sentencias dictadas en esta misma materia, que acogen los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo. En efecto la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 que resuelve, acumuladas, las cuestiones prejudiciales C-103/2018 y C-429/2018 establece que ......" la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C- 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada)".

En este sentido la ya citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020". concluye ...

....." No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo".

Por último, y respecto a la que la parte actora considera como la medida sancionadora más equilibrada, que a su entender seria reconocer que el vínculo que une al demandante con la Administración demandada es como personal, INDEFINIDO NO FIJO u otra figura equivalente que se estime oportuna, porque ello no implicaría la transformación de la parte actora en funcionario de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho del trabajador a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera, tampoco puede prosperar .

Por más que en el hipotético supuesto del reconocimiento del abuso, pudiera reconocerse alguna de las formas que la actora pretense, lo que no cabría es la pretendida permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto concreto, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto determinado hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiendo tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día.

Incluso para la estimación de la última petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda, es decir, el mantenimiento en el puesto que ocupa hasta la cobertura definitiva o amortización, sería imprescindible la constatación previa de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1425/2018, de 26 de septiembre, y ya hemos visto que en el caso presente no existe base para dicha apreciación.

En definitiva, se apreciase o no abuso en la contratación, nunca podría serle reconocido, ni la pretensión de ser reconocido como funcionario de carrera, ni tampoco la que se plantea de que se conceda la condición de empleado fijo al servicio de la Administración con condiciones equiparables al funcionario de carrera, categoría inexistente en el derecho de la función pública, ni lo pretendido de forma accesoria en relación al mantenimiento en el mismo puesto de trabajo como titular y propietario y con el mismo régimen de inamovilidad y cese que el funcionario de carrera, pues no tiene sustento normativo alguno.

Suficientemente ilustrativa a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021 , pese a reconocer una situación de abuso en el nombramiento de interinidad señala sin embargo que:

....." Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020 ) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada -parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89-.".

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EDL 2007/17612), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164).

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077), de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco (EDL 2003/149845 ) del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE (EDL 1999/66412), para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada"( sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo".

Y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 que resuelve, acumuladas, las cuestiones prejudiciales C-103/2018 y C-429/2018 señala que :

....."56 Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18 , EU:C:2020:26 , apartado 70)...

....los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

....(....)

64 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo."

...(...)

118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Pop? awski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

....(...)

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).

125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco."

Por otra parte respecto al reconocimiento de los mismos derechos que al funcionario de carrera, ha de indicarse que ya la propia ley señala ..." Al personal funcionario interino le es de aplicación, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal funcionario de carrera".... ( artículo 25 de la Ley 2/15 de Función Pública de Galicia), por lo que habrá de valorarse qué concretos derechos se pretenden y la circunstancia de cada caso, sin que quepa una equiparación general como la pretendida, sino únicamente la equiparación en los aspectos en los que la diferencia de trato no está objetivamente justificada, en la línea de lo recogido en la Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia que la interpreta. (.)"

Sin que la sustitución de las referencias a la Ley de Función Pública de Galicia por la Ley de la Función Pública Canaria arroje resultados distintos.

Sexto.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) la desestimación del recurso de apelación que resulta de los anteriores fundamentos conlleva la condena en costas de la parte recurrente.

Ahora bien, en función del grado de debate trasladado a esta segunda instancia estima la Sala oportuno establecer un límite máximo de 600 euros por todos los conceptos.

Por todo lo cual

Y en el nombre de Su Majestad el Rey