PRIMERO.
El recurso de apelación se interpone frente a sentencia recaída en procedimiento abreviado 415/2019 del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Ciudad real de fecha 24 de febrero de 2020 con el siguiente FALLO : " Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Jesús Cecilio Velascoin Alba, en nombre y representación D. Constancio, contra la Resolución que ha sido identificada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por lo cual confirmo la misma al ser ajustada al Ordenamiento Jurídico."
En el FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO, en correcta técnica jurídica, delimita el objeto del recurso contencioso administrativo: " Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de fecha 4 de Julio del 2019, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Socuellamos, por medio de la cual se desestima el recurso de reposición promovido por la parte ahora recurrente, D. Constancio, contra el acuerdo de dicha Junta de Gobierno Local, de fecha 29 de marzo del 2019, por la que desestimó su solicitud instando el reconocimiento de su grado personal nivel 28 correspondiente al tiempo en que prestó servicios como Interventor del Ayuntamiento de Socuéllamos, con nombramiento accidental" .
En el mismo fundamento detalla los antecedentes facticos del presente recurso: " El recurrente, tomó posesión como funcionario de Carrera en calidad de TECNICO DE ADMINISTRACION GENERAL de la plantilla funcionarial del Ayuntamiento de Socuéllamos, con fecha 16 de marzo de 1988, incorporándose a dicha plantilla como funcionario del Grupo "A" según Decreto del Alcalde-presidente de fecha 17 de febrero de 1988. Posteriormente, por Acuerdo del Pleno adoptado por unanimidad en fecha 25 de febrero de 1995, fue nombrado como Interventor accidental, dando cuenta a la Dirección General de la Función Pública y Consejería de Administraciones Públicas de la JCCM., puesto en el que permaneció hasta el día 30 de enero del 1 998 (dos años y casi once meses). Con fecha 30 de noviembre de 2000, fue designado como interventor del Ayuntamiento de Socuéllamos, al no estar ocupada la plaza de Interventor por ningún funcionario del Cuerpo de Habilitación Nacional, en cuyo cargo permaneció hasta que con fecha 9 de abril del 2007, tomó posesión del puesto Dª Verónica, por Resolución del 21 de febrero de 2007, de la Dirección General de Cooperación Local, que resolvió el concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación nacional Sólo un día después, doña Verónica tomó posesión como interventora del Ayuntamiento de Torrejón de Velasco en Madrid, por resolución de fecha 10 de abril del 2007 de la Dirección General de Cooperación Local, cesando por tanto en el Ayuntamiento de Socuéllamos, por lo que dicho Ayuntamiento volvió a nombrar al recurrente, como interventor con efectos de dicha fecha del 10 de abril del 2007, retomando así las funciones que ya había ejercido anteriormente como Interventor. Por Decreto de la Alcaldía-presidencia del Ayuntamiento de Socuéllamos de fecha 4 de julio del 2013, se acordó nombrarle interventor accidental del citado Ayuntamiento, informando de ello a la Dirección General de Coordinación y Administración Local de la Junta de Comunidades de Castilla-la Mancha y solicitando de ésta la confirmación o informe favorable al respecto, organismo que informó favorablemente el nombramiento citado y comunicó a la Corporación local la necesidad de incluir dicha plaza en el concurso anual para provisión de la plaza vacante para funcionarios con habilitación nacional. Convocado el concurso, ningún funcionario con habilitación nacional solicitó dicha plaza vacante, por lo que continuó realizando las funciones de Interventor municipal. Finalmente cesó como Interventor del Ayuntamiento de Socuéllamos en fecha l de marzo del 2019 y con fecha 14 de enero del 2019 presentó, solicitud para que sea reconocida la consolidación del Grado Personal del puesto de Interventor municipal, por haber ejercido el puesto citado durante casi veinte años. Dicha solicitud le fue denegada y contra ella formulo recurso de reposición cuya resolución desestimatoria constituye el objeto del presente recurso".
En el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO sintetiza los argumentos expuestos por la parte actora en vía jurisdiccional: " El recurrente en su demanda solicita que se dicte sentencia por la que, se estime el recurso contencioso- administrativo y en consecuencia se reconozca su derecho a la consolidación del grado correspondiente al nivel 28 de complemento de destino, condenando al Ayuntamiento de Socuéllamos a reconocer dicho complemento con efectos de la fecha de solicitud y se condene a dicho Ayuntamiento a abonar los atrasos económicos correspondientes así como al pago de las costas procesales. A estos efectos invoca que, existe desigualdad de trato en el Derecho Comunitario Europeo y en la Constitución española que, el Art. 21 .1 apartado d) de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , señaló que el funcionario adquiere el grado personal por el desempeño de uno o más puestos de trabajo de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres años con interrupción, y si durante el tiempo en que el funcionario desempeñe ese puesto se modificase el nivel del mismo, el tiempo de desempeño se computará con el nivel más alto en que dicho puesto hubiera estado clasificado. Asimismo, el Real Decreto 1174/1987 de 18 de septiembre, reguló el régimen jurídico de dichos funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, bajo cuya vigencia fue nombrado interventor accidental del Ayuntamiento de Socuéllamos en varias ocasiones, hasta el punto de totalizar nada menos que casi veinte años desempeñando dicho puesto, con la relevancia que las funciones de fiscalización y control tuvo la Intervención municipal tras la reforma de la Ley 7/1985 en el año 2013, y también, tras la reforma de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto-Legislativo 5/2015 de 30 de octubre. Este Real Decreto ha sido derogado por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 128/2018 de 16 de marzo, que regula el régimen jurídico de dichos funcionarios de Administración local con habitación de carácter nacional, el cual no estaba vigente durante sus nombramientos. Finalmente, entiende que debe aplicarse la sentencia del Tribunal Supremo 3744/2018 , y que se siente discriminado.
A estas alegaciones y pretensiones se opone el Ayuntamiento demandado solicitando la desestimación del presente recurso.
En los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO explícita las razones y razonamientos en base a los cuales desestima el recurso contencioso administrativo planteado:
" TERCERO.- En primer lugar debemos dejar señalado que el recurrente ocupo el puesto de interventor del Ayuntamiento de Socuellamos con "carácter accidental", por ello no resulta de aplicación las sentencias que esgrime en defensa de sus pretensiones ni tampoco la situación que alega con respecto al secretario de dicho Ayuntamiento, y ello porque este ocupó el puesto como "interino", por lo que no puede inferirse que se vulnere el derecho a la igualdad. A estos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 , que se cita en la demanda, fija que si bien es cierto que el artículo 70.2 del Reglamento, Real Decreto 364/1995 , establece el modo de adquisición del grado de personal en la Administración del Estado, equiparando a los funcionarios de carrera e interinos, en aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea sobra aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , sin embargo se diferencia claramente la condición de interinos en el desempeño de un puesto de trabajo, con la de nombramiento accidental que es el que ahora examinamos.
En segundo lugar, hay que recordar con carácter general que el día 31 de diciembre de 2013, entró en vigor la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, en adelante LRSAL. En virtud del apartado veinticinco del artículo primero de la indicada Ley, se ha incluido en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , un nuevo artículo, el 92 bis, dedicado, íntegramente, a los Funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. Al propio tiempo, la LRSAL ha derogado las previsiones contenidas en la disposición adicional segunda y en la disposición transitoria séptima de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público . El artículo 92 bis, en su apartado 7, dispone que las Comunidades Autónomas efectuarán, de acuerdo con la normativa establecida por la Administración del Estado, los nombramientos provisionales de funcionarios con habilitación de carácter nacional, así como las comisiones de servicio, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental. La disposición adicional segunda, apartado 5.3, del EBEP , ya estableció una reserva competencial similar a favor de las Comunidades Autónomas, aunque condicionaba su ejercicio a lo que pudiera disponer la normativa autonómica que se dictara en su desarrollo.
Dicha LRSAL, ha derogado, expresamente, la regulación que, acerca de los denominados «Funcionarios con habilitación de carácter estatal», se hallaba contenida en la disposición adicional segunda del EBEP . La derogación ha afectado, asimismo, a las normas que, tras la entrada en vigor del EBEP, estuvieran subsistentes mientras no se dictaran las normas de desarrollo de éste. La regulación vigente de la que se vuelve a denominar «Escala de funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional» es, pues, la contenida en el artículo 92 bis de la LRBRL , añadido por la LRSAL. La disposición transitoria séptima de esta Ley dispone que, en tanto no entre en vigor el Reglamento previsto en el artículo 92 bis, y en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en esta Ley , mantiene su vigencia la normativa reglamentaria referida a los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación del citado artículo. Aclara, también, que los procedimientos administrativos referidos a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter estatal iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley continuarán su tramitación y se resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su iniciación.
Concretándonos a lo que afecta a los nombramientos accidentales, su régimen jurídico está conformado por las siguientes normas: 1.º Por las previsiones contenidas en el artículo 92 bis de la LRBRL , añadido por el apartado veinticinco del artículo primero de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre que dispone que: "7. Las Comunidades Autónomas efectuarán, de acuerdo con la normativa establecida por la Administración del Estado, los nombramientos provisionales de funcionarios con habilitación de carácter nacional, así como las comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental.» 2.º Por las previsiones contenidas en el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional, particularmente, su artículo 33, en la redacción dada por el artículo decimoquinto del Real Decreto 834/2003, de 27 de junio , del tenor siguiente: "Cuando no fuese posible la provisión del puesto por los procedimientos previstos en los artículos anteriores del presente Real Decreto, las Corporaciones locales podrán nombrar con carácter accidental a uno de sus funcionarios suficientemente capacitado. En los casos de vacante del puesto, comisión de servicios o servicios especiales del titular, con carácter previo a dicho nombramiento, deberán solicitar preceptivamente informe al órgano competente de la comunidad autónoma sobre la existencia de algún funcionario con habilitación de carácter nacional interesado en la provisión del puesto de trabajo por los procedimientos previstos en los artículos 30, 31 y 32".
CUARTO.- El transcurso del tiempo durante el cual el funcionario recurrente, ha desempeñado accidentalmente un puesto de trabajo reservado a funcionarios con habilitación nacional no puede ser tomado en consideración a efectos de consolidación de grado personal. Y ello porque la promoción profesional regulada en el artículo 21 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de
Medidas para la Reforma de la Función Pública (afectada de última modificación por Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), consistente en la adquisición de un grado personal por desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción (desarrollado por el art. 70 del R.D. 364/1995, de 10 de marzo ), está referida a puestos que se hayan provisto conforme a los mecanismos previstos en el artículo 20 (concurso de méritos, libre designación y reasignación de efectivos), tal y como dejó claro la STS de 28 de septiembre de 1996 , y todo ello porque los sistemas extraordinarios de provisión de puestos -comisión de servicios y adscripción provisional- no cumplen con los principios de mérito y capacidad en la provisión de puestos de trabajo por lo que se permitiría la consolidación de grados personales al margen de que el funcionario en cuestión hubiera adquirido el puesto de trabajo según su mérito y capacidad ( STS 2.3.1996 y 6.3.2001 ). Así, la referida STS de 6 de marzo de 2001 determina que no puede consolidarse grado personal en situación de adscripción provisional, es decir no puede ser reconocido un régimen de consolidación del grado que se apoye en una adscripción provisional a un puesto de trabajo, puesto que se aparta de los principios establecidos en la norma. Por su parte, la STS de 20 de enero de 2003 fijo como doctrina legal: la referencia del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , a "cualquiera que sea el sistema de provisión" no incluye, a los efectos de la consolidación del grado personal, los puestos de trabajo obtenidos en virtud de adscripción provisional. El desempeño de un puesto de trabajo para el que se ha sido nombrado provisionalmente no da derecho a consolidar el grado correspondiente.
En consecuencia, existe en nuestro Derecho la posibilidad de que los funcionarios consoliden el grado correspondiente al nivel asignado al puesto de trabajo al que hayan sido destinados, siempre que lo hayan desempeñado durante el tiempo establecido y cumplan los demás requisitos exigidos normativamente para la consolidación, en concreto la obtención definitiva, a través de la oportuna convocatoria del puesto desempeñado, de otro puesto del mismo o superior nivel, pues el mero desempeño en comisión de servicios o con carácter provisional o temporal o incluso accidental -encargo de funciones- por sí solo, no computan a aquel efecto. Finalmente cabe concluir que el desempeño de un puesto de trabajo en virtud de adscripción accidental no sirve para consolidar el grado personal."
SEGUNDO.
Adelantamos que el recurso de apelación no puede ser estimado al no desvirtuar el mismo los razonamientos de la sentencia dictada en primera instancia que plenamente compartimos.
En realidad la parte ahora apelante vuelve a insistir en el planteamiento que ya mantuvo en primera instancia como principal motivo de impugnación del acuerdo de la Junta de Gobierno local del día 4 de julio de 2019 que ya fue correcta y motivadamente rechazado en la sentencia apelada.
En todo caso, como hemos anticipado, consideramos correcto lo razonado en el sentido de que no le resultan de aplicación a la situación en la que se encuentra el inicial actor- funcionario de carrera que forma parte de la plantilla funcionarial del ayuntamiento como Técnico de Administración General desde 1988 y que desempeña el puesto de Interventor en virtud de nombramiento con carácter accidental al amparo del artículo 33 del Real Decreto 1732/1994, según se afirma por el propio interesado en el recurso de reposición- la jurisprudencia del TJUE ni del Tribunal Supremo que interpretan y aplican la Directiva Comunitaria 1999/70/CE respecto a los funcionarios interinos .
En contra de lo afirmado en la apelación ,la sentencia de primera instancia si hace referencia a esa Directiva y concluye en esos términos cuando destaca que la situación del actor tampoco es comparable a la del Secretario de dicho ayuntamiento que ocupó el puesto como interino. (Fundamento de derecho cuarto.)
El planteamiento de la actora, también en apelación, pretende introducir confusión respecto a situaciones que son diferentes y, sobre todo, tratar de equiparar la suya con aquellas a las que pretendió dar respuesta la Directiva con la finalidad última de evitar discriminaciones no justificadas entre trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables de modo que el mero hecho de tener un contrato de duración determinada no pueda, por sí solo, justificar un trato diferente que no aparezca fundado en razones objetivas suficientes.
Hábilmente centra su argumento en los aspectos de las diferentes sentencias que destacan la igualdad de funciones desempeñadas por los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos pero OBVIA que no se trata de trabajadores, en este caso empleados públicos, cuyo vínculo con la administración sea de naturaleza temporal, de modo que concluida esa "contratación temporal", desaparece esa vinculación por tratarse precisamente de contratos que tienen una duración determinada. Circunstancia esta que, con las debidas precisiones propias de la regulación nacional de la función pública, concurre en los funcionarios con nombramiento de interinos.
La situación en la que se encuentra el apelante es radicalmente diferente. Se trata, reiteramos, de un funcionario de carrera que, por tanto, podemos considerar como "máximo exponente" de trabajador fijo vinculado a una administración pública, con las debidas adaptaciones de los conceptos y normativa comunitaria a la normativa interna de la función pública. Lo que pretende obtener es una mejora de sus condiciones retributivas por haber desempeñado un puesto de la misma administración que tiene previsto un complemento mayor que aquel que le corresponde en virtud de su nombramiento como funcionario de carrera y que ha desarrollado en virtud de un nombramiento admitido en la normativa interna y calificado como nombramiento accidental. Obviamente, en el caso de que ese nombramiento accidental se extinga o pierda su eficacia o validez, el vínculo con la administración no desaparece sino que, sencilla y llanamente, pasa a ocupar el puesto que le corresponde como funcionario de carrera en la misma.
Evidentemente esa situación no es equiparable ni, en consecuencia, le resulta aplicable la jurisprudencia que aplica la Directiva Comunitaria respecto a empleados públicos con nombramiento como funcionario interino o similar respecto de los cuales puede predicarse la condición de vínculo o contrato de duración determinada con la administración pública. Finalizado o dejado sin efecto el nombramiento, el vínculo se extingue.
Por lo que respecta al reconocimiento del derecho en virtud de la normativa interna de aplicación, que parece igualmente pretenderse en el recurso de apelación, consideramos plenamente acertado los razonamientos de la sentencia apelada, en especial cuando destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 que fijó como doctrina legal que la referencia del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo, a cualquiera que sea el sistema de provisión, no incluye a los efectos de la consolidación del grado personal, los puestos de trabajo obtenidos en virtud de adscripción provisional.
La apelante alega que se trata de sentencias anteriores a las que cita la demanda y también a las de este TSJ pero, al margen de la diferenciación de situaciones que ya hemos destacado, lo cierto es que el planteamiento de la sentencia de 2003, y en consecuencia la correcta aplicación de la normativa interna- dando por sentado que no resulta contrario a la Directiva comunitaria -se ha mantenido en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, entre las que podemos destacar la reciente sentencia de fecha 23/06/2020 ,Nº de Recurso: 222/2018 que aunque no analiza idéntica problemática la que resolvemos, si razona ,con ocasión del recurso contencioso planteada frente al el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (en desarrollo del artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local al a que hace referencia la sentencia apelada) lo siguiente :"... Si se tiene en cuenta que este tipo de nombramientos no son una forma de provisión de puestos de trabajo ni tampoco pueden considerarse como una etapa de la carrera profesional de los funcionarios, sino un expediente temporal para resolver necesidades puntuales en tanto operan los sistemas ordinarios, la solicitud y la conformidad de la corporación local o su informe favorable no deben ser vistos como elementos ajenos e injustificados en los que el principio de autonomía local no debe ser tenido en cuenta".
En la misma línea, entre otras, sentencia del TSJ Asturias (Contencioso), sec. 1ª, S 11-02-2020, nº 83/2020, rec. 340/2019 que, a su vez, alude a sentencia del TSJM de 20 de mayo de 2016, que " resalta que es improcedente para consolidar el grado personal el tiempo reconocido de prestación de servicios con carácter provisional, es decir de hecho y sin nombramiento formal para ello como acaece en el caso analizado, únicamente es computable a efectos de adquisición de un grado personal superior al consolidado que se posee cuando se adquiere de manera definitiva, y por el procedimiento previsto al efecto, un puesto de trabajo de superior nivel al que se ostenta. Resultaría computable, en cambio, en su caso, a efectos de consolidación del grado personal superior, el tiempo prestado en comisión de servicio en nivel superior, conforme a lo previsto en el art. 70 del RD antes citado, pues aquí sí se estaría ante un claro supuesto de desempeño de puesto, y no de mero desarrollo de funciones. Con esta interpretación se trata de garantizar que sólo han de servir para consolidar el grado personal los puestos de trabajo obtenidos de acuerdo con las exigencias de igualdad, mérito y capacidad, que resultan de los artículos 23.2 y 103.1 de la Constitución Española , pues "...Únicamente de este modo podrá asegurarse la observancia de la regla según la cual el acceso y el ascenso en la función pública han de producirse en condiciones de igualdad y por razones de mérito y capacidad, que es lo que, conforme a la Constitución , quiere la ley". El medio por el que la recurrente fue adscrita al puesto de trabajo ha garantizado el respeto a esos principios constitucionales. Y tales requisitos no se garantizan cuando se hace posible la consolidación de un grado superior desde un puesto de trabajo que se haya cubierto mediante la adscripción provisional.... Con ello no se niega el mérito o la capacidad de la recurrente, que de seguro serán muy notorios sino que no queda acreditado que sea la funcionaria municipal que merezca más o se encuentre más capacitada para el desarrollo de ese puesto de trabajo. Dicho por pasiva, que sólo los puestos de trabajo desempeñados y provistos mediante procedimientos que garanticen la concurrencia competitiva (a los que se puede asimilar la comisión de servicios posteriormente consolidada) son el mecanismo justo de consolidación del grado personal. Y la habilitación de la recurrente para ese puesto de trabajo no ha garantizado esa concurrencia competitiva".
Desde el punto de vista de la normativa interna no cabe duda la legalidad de la resolución recurrida y de la sentencia que la confirma, sin que esta interpretación conste que haya sido modificada mediante un cambio de criterio del Tribunal Supremo y de esta Sala en el supuesto enjuiciado por aplicación de la normativa comunitaria y de los principios generales de derecho, por más que otra Sala de este orden jurisdiccional considere que esa doctrina legal está superada por la jurisprudencia del TJUE, que para el Tribunal Supremo da cobertura a la aplicación del artículo 70. 2 del Real Decreto 364/1995 (EDL 1995/13303 ), que establece el modo de adquisición del grado personal, no sólo a los funcionarios de carrera, sino también a los funcionarios interinos.
CUARTO.- Respecto a la infracción de la norma comunitaria y de la jurisprudencia que la interpreta y aplica, en la sentencia anterior de la Sala se rechaza con base a la siguiente razonamientos "Respecto a la infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto al principio de no discriminación de los funcionarios por razón de la forma de acceso al puesto, en relación con los artículos 14.c del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ; 21.1.d de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077 ); y 70.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo . Concurre para la parte apelante demandante una evidente identidad de razón entre que la causa del trato diferencial pretenda ser el distinto sistema de acceso a la función pública, o que pretenda serlo el distinto sistema de provisión de un concreto puesto de trabajo. En ambos casos, desempeñando funciones idénticas, pretenden establecerse diferentes condiciones retributivas o de progresión en la carrera profesional, atendiendo exclusivamente a la forma en que se accedió al desempeño de tales funciones, y sin consideración a otras razones objetivas, y ello es difícilmente compatible con una jurisprudencia comunitaria. Analizada esta alegación procede su desestimación con remisión a las acertadas consideraciones de la resolución recurrida y las que hace la parte apelada en su defensa de que las diferencias únicamente radican en el modo de nombramiento realizado, es claro, por ello, que el supuesto que el presente supuesto no queda enmarcado en el contexto específico de trato diferente o discriminación. En efecto, tal como se razona por el Juzgador de instancia no se puede comparar las situaciones vinculadas al desempeño provisional de un puesto de trabajo, pues si bien esta vacante en ambos casos la causa y el sistema de cobertura difieren, lo que constituyen las causas objetivas que figuran en el cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco que justifican el trato diferente, sino porque a mayor abundamiento en el presente caso se pretende el reconocimiento de un derecho contra legem, lo que excluye la aplicación del principio de igualdad".
También en la misma línea, sentencia del TSJ Comunidad Valenciana (Contencioso), sec. 2ª, S 28-12-2021, nº 947/2021, rec. 409/2020 y sentencia del TSJ Galicia (Contencioso), sec. 1ª, S 27-10-2021, nº 627/2021, rec. 146/2020 : "Cuestión jurídica principal.
La cuestión principalmente debatida gravita sobre la aplicación de lo dispuesto en el artículo 70 del RD 364/1995 , por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (EDL 1995/13303), en relación con la Disposición Transitoria 8ª de la Ley 2/15 de empleo público de Galicia (EDL 2015/56321). Conforme al citado artículo 70 del RD 364/1995 (EDL 1995/13303 ), " 2. Todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción, con excepción de lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo, cualquiera que fuera el sistema de provisión.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del puesto desempeñado, ni el intervalo de niveles correspondiente a su Cuerpo o Escala
(...)6. Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel.
Si el puesto obtenido con carácter definitivo fuera de nivel inferior al del desempeñado en comisión y superior al del grado consolidado, el tiempo de desempeño en esta situación se computará para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto obtenido.
No se computará el tiempo de desempeño en comisión de servicios cuando el puesto fuera de nivel inferior al correspondiente al grado en proceso de consolidación.
Las previsiones contenidas en este apartado serán de aplicación asimismo cuando se desempeñe un puesto en adscripción provisional en los supuestos previstos en este reglamento.".
En sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003, recurso 6/2002 (EDJ 2003/1028), se había razonado por el tribunal que "Tiene razón la actora cuando señala la importancia que tiene el grado personal en la estructuración de la función pública que ha diseñado el legislador y también la tiene cuando señala la necesidad de que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se observen no sólo en el momento del acceso a ella, sino también a lo largo del desarrollo de la carrera administrativa, particularmente en cuanto hace a la progresión en el grado personal, precisamente por la relevancia que tiene este elemento en el conjunto de la ordenación de la función pública. Precisamente por eso, ha de considerarse acertada la interpretación del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 (EDL 1995/13303 ) que se propugna en el recurso y que, consiste, sencillamente, en vincular el ejercicio del puesto de trabajo desde el que cabe consolidar dicho grado personal con la forma en que se ha obtenido de manera que, sólo cuando se haya logrado mediante uno de los procedimientos ordinarios de provisión, pueda surtir los efectos a los que se refiere ese precepto".
Por tanto, la doctrina sentada hasta la fecha por el Tribunal Supremo es la que aplica el juez de instancia, sobre la base de lo también resuelto para situación similar en la sentencia esta Sala, de 17 de julio de 2019 , recurso nº 195/19, disponiendo que " el apelante no podrá verse favorecido en la pretensión encaminada al reconocimiento de la consolidación de grado personal en dos niveles superiores al que tiene consolidado en su puesto de trabajo de Suboficial, pues este derecho solo se puede reconocer cuando un funcionario de carrera, como es en este caso el recurrente, ocupa un puesto de trabajo con carácter definitivo, pero no cuando lo ocupa de forma temporal. Durante el tiempo de desempeño de este puesto solo podrá percibir el nivel consolidado del puesto que le pertenece con carácter definitivo, tal como establece la normativa objeto de cita en la sentencia de instancia ( Disposición Transitoria Octava de la Ley de empleo público de Galicia , y el artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo .
La situación en la que se encuentra el apelante no es la de personal interino, que es el personal al que el Tribunal Supremo le ha reconocido, en la sentencia que cita aquel en su recurso (sentencia de 7 de noviembre de 2018) el derecho de adquisición de grado personal a la luz de la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación de la Directiva 1999/70/CE , relativa al acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada".
Consta que el Tribunal Supremo, en autos de 3 de diciembre de 2020 -casación 3395/2020 - y de 4 de marzo de 2021 -casación 3632/2020 - ha admitido sendos recursos de casación para " Determinar si la denegación de la consolidación del grado personal a los funcionarios de carrera que desempeñan de forma prolongada las tareas del puesto al que están adscritos provisionalmente, sin que la Administración haya convocado la provisión definitiva del puesto que ocupa, ni de ningún otro (sea mediante libre designación o concurso), conculca el principio de no discriminación y la prohibición de evitar el uso abusivo de la temporalidad", pero sin que sea el supuesto concreto de la aquí demandante, y sin que, en cualquier caso conste que se hayan resuelto los recursos.
Lo que alega la actora es la aplicación del Derecho Comunitario, al entender que lo resuelto por el Tribunal Supremo en 2003 ha de quedar matizado a la luz de la doctrina del TJUE en desarrollo de la Directiva 1999/70/CE , y la tendente equiparación en las condiciones de trabajo entre el personal temporal y el personal fijo al servicio de la Administración, y sin que quepa hacer distinciones artificiosas únicamente vinculadas al concepto de "temporalidad".
Al respecto, cabe decir que la Directiva que se cita, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, nace con la intención de establecer unos principios generales y condiciones mínimas para los contratos de trabajo de duración determinada y las relaciones laborales de este tipo, con el deseo de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando la aplicación del principio de no discriminación, y su voluntad de establecer un marco para impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo. Por tanto, resulta difícil articular su aplicación en este caso, tal y como se reconoce en el propio recurso de apelación, en el que la demandante es una funcionaria de carrera. Únicamente cabría apoyar esa aplicación desde el punto de vista de la adscripción provisional que se haya podido hacer a puesto de trabajo de nivel superior, contemplando en ese sentido la temporalidad en tal puesto de la funcionaria de carrera, y en el entendimiento de que no cabe una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación de la Directiva y Acuerdo Marco, que se aplicaría también a los empleados fijos de la Administración en una situación de temporalidad o provisionalidad.
Pero, en todo caso, la diferencia de la que se parte respecto al funcionario con vinculación interina es obvia, y determina que los términos de comparación no sean válidos, por cuanto la demandante, como funcionaria de carrera en el momento que desarrolla funciones del nivel superior, ha accedido ya a la función pública de forma definitiva, cuenta con un vínculo fijo y un acceso a un determinado nivel personal, en tanto que el funcionario interino, en virtud de su nombramiento , accede con esa vinculación en interinidad al puesto para el que es nombrado y con el nivel a éste atribuido cumplidos los años requeridos de servicio.
Además, como se señala en sentencia del TSJ de Asturias de 11 de febrero de 2020 " .... " .
Por tanto, los argumentos de la apelante para oponerse a la sentencia de instancia, sobre la base del principio de igualdad o no discriminación, que considera que aquí se vulnera por no equiparar la condición de temporalidad de la demandante en el desarrollo del puesto de nivel superior con la del interino que con posterioridad a ese desarrollo de puesto de nivel superior en interinidad accede a la función pública a puesto de nivel más bajo, no pueden ser admitidos, confirmándose lo resuelto en la sentencia apelada, que se pronuncia en la misma línea que recientes sentencias de otros tribunales en casos similares.
Así, la sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo contencioso-administrativo, de 2 de junio de 2021 , expone "en cuanto al grado personal, que el apelante considera que ha de ser el 20 atendidas las funciones que desempeña, igual problema ha sido abordado por esta misma Sala y Sección en relación a otros funcionarios de policía en las sentencias de 23 de enero -apelación 101/2018 - y de 19 de junio -apelación 20/2019 - de 2019.
En estas sentencias se tiene presente lo expuesto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero de 2003 -casación en interés de la ley 6/2002-, en la que se expone que "Tiene razón la actora cuando señala la importancia que tiene el grado personal en la estructuración de la función pública que ha diseñado el legislador y también la tiene cuando señala la necesidad de que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se observen no sólo en el momento del acceso a ella, sino también a lo largo del desarrollo de la carrera administrativa, particularmente en cuanto hace a la progresión en el grado personal, precisamente por la relevancia que tiene este elemento en el conjunto de la ordenación de la función pública. Precisamente por eso, ha de considerarse acertada la interpretación del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 (EDL 1995/13303 ) que se propugna en el recurso y que, consiste, sencillamente, en vincular el ejercicio del puesto de trabajo desde el que cabe consolidar dicho grado personal con la forma en que se ha obtenido de manera que, sólo cuando se haya logrado mediante uno de los procedimientos ordinarios de provisión, pueda surtir los efectos a los que se refiere ese precepto", pues "Únicamente de este modo podrá asegurarse la observancia de la regla según la cual el acceso y el ascenso en la función pública han de producirse en condiciones de igualdad y por razones de mérito y capacidad, que es lo que, conforme a la Constitución, quiere la ley. Y tales requisitos no se garantizan cuando se hace posible la consolidación de un grado superior desde un puesto de trabajo que se haya cubierto mediante la adscripción provisional", aunque, a este último respecto, no puede obviarse que el mismo Tribunal Supremo, en autos de 3 de diciembre de 2020 -casación 3395/2020 - y de 4 de marzo de 2021 -casación 3632/2020 - ha admitido sendos recursos de casación para "Determinar si la denegación de la consolidación del grado personal a los funcionarios de carrera que desempeñan de forma prolongada las tareas del puesto al que están adscritos provisionalmente, sin que la Administración haya convocado la provisión definitiva del puesto que ocupa, ni de ningún otro (sea mediante libre designación o concurso), conculca el principio de no discriminación y la prohibición de evitar el uso abusivo de la temporalidad", pero partiendo del presupuesto de la existencia de alguna adscripción, que en el caso de autos no se ha producido.
Es más, en la sentencia de la Sección de 19 de junio de 2019 se salió al paso del argumento relativo a la suficiencia del mero "desempeño" del puesto para obtener la consolidación del grado personal, al margen del tipo de nombramiento , como aquí se sostiene por el apelante -y había razonado la sentencia de primera instancia, revocada por la que se acaba de citar-, lo que supone la desestimación del recurso de apelación en este punto.
Cabe añadir que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 -casación 1781/2017 -, en la que se apoya el apelante, no obsta a cuanto se ha expuesto, pues viene referida a un funcionario interino que había desempeñado un puesto de trabajo de determinado nivel durante cierto número de años, perdiéndolo luego cuando pasó a desempeñar un puesto de nivel inferior, pues la Administración rechazó la consolidación del grado personal por la naturaleza temporal del vínculo laboral, que es lo que no se admite, constatándose que, en el caso examinado por el Alto Tribunal, existió un nombramiento , lo que en el supuesto de autos no ocurre".
También sentencia de esta misma sala y sección de 03-11-2022, nº 280/2022, rec. 251/2020 en la que hemos razonado : "....Ahora bien, como acertadamente expone el apelado, estamos ante situaciones en ningún modo comparables, es más, el propio RD 364/1995 precisamente excluye del reconocimiento de grado, las dos figuras que se mencionan en el recurso como son las comisiones de Servicio y, las adscripciones provisionales, el legislador acota el reconocimiento de grado a estas situaciones en tanto no se obtenga con carácter definitivo ese puesto, es decir, en tanto no se supere un proceso evaluado en cuanto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por ello no es comparable con los nombramientos de personal interino...."
TERCERO.
En cuanto a las costas, y al amparo de lo dispuesto en el art. 139 2 de la LJCA, al haber sido desestimado el recurso de apelación, procede hacer expresa condena a la parte recurrente.
No obstante, y haciendo uso de las facultades de moderación previstas en el art. 139 4 LJCA , y en atención a la dificultad del recurso, procede limitar su importe en la cantidad máxima de 1.500 € en cuanto a los honorarios de Letrado (IVA excluido).
vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
