Sentencia Contencioso-Administrativo 228/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 23/2022 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto de impugnación del presente recurso la disposición general que aparece identificada en el primer antecedente de esta sentencia, debiendo destacar que, a los efectos de la presente litis, es relevante atender al contenido del artículo 5 donde se indica:

Artículo 5.- Cuota tributaria. El valor de mercado de la utilidad derivada se ha obtenido atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o el aprovechamiento especial correspondiente con elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.

El importe de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se ha fijado tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público y ha sido adoptado a la vista del informe técnico-económico en el que se pone de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se ha incorporado al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo.

La cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la base imponible, que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio informe en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la base imponible, sino del resultado de aplicar a esta el tipo impositivo.

El valor del aprovechamiento (base imponible) es el siguiente:

Base imponible = V x C

Donde:

V = Valor de mercado del suelo con construcciones más el valor de las instalaciones expresado en euros/m2.

C = Ocupación en metros cuadrados que corresponde a cada metro lineal según el tipo de instalación recogidas en el Anexo 1 de esta Ordenanza.

El valor de V será: El valor del suelo según datos ofrecidos por Catastro.

En lo que se refiere al valor de las instalaciones este se corresponde con el valor de la inversión en la construcción de las instalaciones según su categoría y tipo, corregido por el coeficiente de mercado de 0,5.

De acuerdo con las determinaciones anteriores, la cuota tributaria será el resultado de aplicar el siguiente cuadro de tarifas:

Tipo de instalación Euros/metro lineal

Suelo urbano

Instalaciones de transporte de electricidad 4,071

Instalaciones de transporte de agua en alta -

Instalaciones de transporte de gas -

Suelo no urbano

Instalaciones de transporte de electricidad 3,413

Instalaciones de transporte de agua en alta 1,423

Instalaciones de transporte de gas 1,22

SEGUNDO.- Tanto en el escrito de demanda, con notoria extensión, como en el posterior escrito de conclusiones, aquí ya con mayor concreción, la parte actora procede a identificar los distintos motivos de impugnación sobre los que sustenta su solicitud de nulidad. En su abordaje debemos atender a la distinción entre motivos que afectan a la tramitación de la disposición general, a las cuestiones que afectan a la redacción de los preceptos y finalmente a la posible nulidad del contenido de sus prescripciones por motivos de fondo.

En este sentido el primer motivo de impugnación que se sostiene por la entidad actora es el que afecta al incumplimiento del preceptivo trámite de consulta pública recogido en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A este respecto y siendo indiscutido la ausencia de tal actuación en el seno del procedimiento que culmina con la aprobación de la Ordenanza aquí examinada, la controversia entre las partes se ha tornado esencialmente jurídica, en orden a discernir si concurría obligatoriedad de verificar tal trámite, siendo relevante la circunstancia de que la parte actora advirtiera al Tribunal de que esta misma cuestión ya había sido ante el Tribunal Supremo, siendo lo cierto que a fecha de hoy ya tenemos resolución sobre el particular, en concreto la sentencia 108/2023, de 31 de enero, a la que se refiere la defensa de la Administración en su trámite de conclusiones, en la que se indica:

QUINTO.- El juicio de la Sala.

El art. 133 LPAC regula específicamente dos consultas con el fin de proporcionar a los destinatarios de la iniciativa la "posibilidad de emitir su opinión", previo acceso a "los documentos necesarios", que serán "claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia" (apartado tercero). Se afirman como obligatorias salvo en el caso de "normas presupuestarias u organizativas" o cuando concurran "razones graves de interés público que lo justifiquen" (apartado cuarto, primer párrafo).

La primera es la consulta a través del portal web previa a la redacción del borrador de ley o reglamento para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados acerca de los problemas que la iniciativa pretende solucionar, su necesidad, oportunidad y objetivos, así como otras posibles respuestas (apartado primero). Podrá prescindirse de ella en los casos citados y, además, si así lo prevé el régimen de tramitación urgente que resulte de aplicación y cuando la propuesta carezca de impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a sus destinatarios o regule aspectos parciales de una materia (apartados primero y cuarto, segundo párrafo).

La segunda consiste en la publicación del texto ya redactado en el portal web correspondiente a fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y conseguir cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades (apartado segundo, primer inciso). Es la ausencia de la primera consulta la que motivó el fallo estimatorio de la sentencia recurrida.

En primer lugar hemos de determinar el ámbito de aplicabilidad del art. 133 de la LPAC . En tal sentido, hay que tener en cuenta que la STC 55/2018, de 24 de mayo , declaró inconstitucionales los arts. 132 y 133 -salvo el primer inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado cuarto- de la Ley 39/2015 , "por ser contrarios al orden constitucional de competencias, resultando por ello inaplicables a las Comunidades Autónomas". Es importante señalar que el título competencial en que se basa esta regulación es, según recuerda la STC 55/2018, que cita a su vez la STC 91/2017, el relativo a las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Publicas", establecido en el art 149.1.18 CE. En la STC 55/2018 se declara que, si bien "[...] [e]l art. 133, en sus apartados 1, primer inciso ("Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública") y 4, primer párrafo, contiene normas con parecido tenor que pueden reputarse bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas ( art. 149.1.18 CE), aplicables en cuanto tales a la elaboración de reglamentos autonómicos [...]", no ocurre igual con "[...] [l]as demás previsiones del art. 133 descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas [...]".

Aunque tal declaración de inconstitucionalidad no se extiende explícitamente al ámbito de las Administraciones Locales, sí tiene relevancia en tanto que la declaración de inconstitucionalidad se sustenta en el carácter no básico de esta regulación, salvo los dos puntos ya exceptuados, y ello por cuanto el título competencial del Estado para regular el régimen local es aquí el mismo en que se fundamenta la regulación del art. 133 LPAC , esto es, las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, exart. 149.1.18 CE. Luego, lo que no constituye legislación básica respecto a las Comunidades Autónomas, tampoco puede tener tal consideración de legislación básica respecto a la Administración local.

Por consiguiente, hay que partir de esta premisa: el primer párrafo del art. 133, en su primer inciso, que establece la obligatoriedad de una consulta pública ("Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública") es básico, al amparo del art. 149.1.18 CE, bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, y, como tal, aplicable también a las Administraciones Locales. A partir de aquí, la consulta pública resultaría, en términos generales, obligatoria, si bien los demás aspectos de su realización, elementos que con mayor grado de detalle se regulan en el contenido restante del apartado 1 del art. 133 LPAC, no son normas básicas y, por tanto, no son aplicables directamente más que a los reglamentos estatales, no así a los reglamentos autonómicos y tampoco a los reglamentos en el ámbito de la Administración local. Todo ello, sin perjuicio de su aplicabilidad como norma supletoria, por su carácter de derecho estatal ( art. 149.3 CE).

Ahora bien, además de esta limitación, ya de por sí intensa, hay que tener en cuenta que la Disposición Adicional Primera LPAC establece determinadas excepciones, para los procedimientos administrativos regulados en las leyes especiales.

Aunque se ha sostenido que las excepciones que menciona expresamente el número 2 de la DA 1ª se refieren a procedimientos relativos a actos administrativos, lo cierto es que la previsión de la Disposición Adicional Primera, número 1, se basa en la aplicación preferente, por mandato de la propia Disposición Adicional Primera LPAC , de la regulación de procedimientos, de todo tipo, contenidos en las leyes especiales por razón de la materia. Lo que exige determinar, en este caso, si la legislación de haciendas locales, en la que se regula el procedimiento de elaboración de las ordenanzas fiscales, es una ley especial por razón de la materia. Y en tal sentido, es importante recordar que esta característica de legislación especial es proclamada por la propia Ley de Bases de Régimen Local, en su art. 111 , que previene que "[...] Los acuerdos de establecimiento, supresión y ordenación de tributos locales, así como las modificaciones de las correspondientes Ordenanzas fiscales, serán aprobados, publicados y entrarán en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en las normas especiales reguladoras de la Imposición y Ordenación de tributos locales, sin que les sea de aplicación lo previsto en el artículo 70.2 en relación con el 65.2, ambos de la presente Ley [...]". Es decir, para la propia LBRL la de haciendas locales es una legislación especial en atención a la materia que regula.

Por tanto, no ofrece duda la relación de ley especial por razón de la materia, frente a la regulación general de la potestad reglamentaria local, contenida en la legislación de régimen local. Esta condición de procedimiento establecido por una ley especial por razón de la materia, al amparo de la Disposición Adicional Primera, 1ª LPAC , determina que sean de aplicación las normas específicas del procedimiento de elaboración de ordenanzas fiscales, contenidas actualmente en el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL), tanto respecto a la no exigencia de trámites previstos en la LPAC, como es la consulta pública previa del art. 133.1 LPAC , como respecto a los tramites adicionales o distintos que se prevén en el TRLHL. Por lo demás, es de reseñar que las reglas procedimentales del art. 17 del TRLHL establecen en sí mismas un procedimiento completo que resulta aplicable por efecto de la ley especial por razón de la materia, sin que pueda considerarse, en modo alguno, que resulte necesario acudir a ninguna norma supletoria, ex art. 149.3 CE, para completar la regulación del procedimiento, por lo que tampoco por esta vía puede ser de aplicación la regulación contenida en el art. 133.1 LPAC.

Por último, no está de más recordar que la potestad tributaria local no es una potestad originaria, sino derivada ( art. 133.2 CE), que requiere del previo ejercicio por el Estado de la potestad originaria para crear y establecer tributos locales ( art. 133.1 CE), que pueden ser obligatorios o potestativos, pero que, en todo caso, son creados y regulados -con mayor o menor exhaustividad dependiendo de su carácter facultativo u obligatorio- mediante el ejercicio de una potestad normativa que habilita los elementos esenciales de tributo, sin perjuicio del limitado ámbito de ejercicio de la potestad reglamentaria que en este ámbito tributario corresponde a las Entidades Locales. De ahí que el sentido y alcance de la consulta pública previa a la elaboración del proyecto de norma reglamentaria, que es lo singular y propio de la consulta pública previa del art. 133.1 LPAC no se acomode, en la concisa y genérica forma que dispone el primer inciso del art. 133.1 de la LPAC, a las características de la participación pública en el procedimiento de elaboración de la ordenanza fiscal en el ámbito local, pues esta iniciativa de ordenanza fiscal debe partir, en todo caso, de un conjunto de elementos normativos que resultan previamente impuestos, bien que con extensión variable, por la ley estatal. Lo expuesto aconseja que la loable finalidad de robustecer los mecanismos de participación ciudadana en la elaboración de ordenanzas fiscales se acometa, si se estimase necesaria reformar los mecanismos de participación pública ciudadana, mediante la oportuna reforma de esta legislación que es especial por razón de la materia, atendiendo a la singular conformación del ejercicio de la potestad reglamentaria local en materia fiscal.

SEXTO.- Fijación de los criterios interpretativos.

Por todo lo expuesto , fijamos como criterio interpretativo sobre la cuestión de interés casacional que el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que regula el procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales locales, constituye legislación especial por razón de la materia, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley de la Ley 39/2015 , no resulta exigible seguir el trámite de consulta pública previsto en el art. 133.1 LPAC , como trámite previo al procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales establecido en el art. 17 TRLHL.

La consecuencia de la aplicación de esta doctrina al presente supuesto debe ser el de rechazar la posibilidad de que pueda acordarse la nulidad de la disposición combatida sobre la base de la ausencia del trámite de consulta pública del artículo 133 de la LPAC.

TERCERO.- El siguiente aspecto a analizar afecta a la determinación del alcance de la información que debe ofrecer la disposición por la que se aprueba la nueva tasa para cumplir con las previsiones contenidas en los artículos 15.1 y 16.1 de la LHL.

La parte actora reitera una argumentación ya recogida en la impugnación de las ordenanzas reguladoras de este tipo de Tasas y que se han aprobados en otros municipios de nuestra comunidad autónoma, al entender que el artículo 16 LHL exige que las Ordenanzas fiscales reguladoras de las tasas contengan, al menos, la determinación de la "base imponible y liquidable, tipo de gravamen o cuota tributaria". Sin embargo, la Ordenanza fiscal aquí concernida, según la cual (artículo 4 último párrafo) el elemento cuantitativo de la tasa consta de base imponible, tipo de gravamen y cuota tributaria, no consigna en ninguna parte de la misma, ni en el articulado ni en el anexo de tarifas, ninguno de esos elementos esenciales, más que la cuota anual, pero no la base imponible (valor del suelo y valor de la construcción) ni el tipo de gravamen. En consecuencia, el régimen reglamentario impugnado de cuantificación de la tasa, contraviene de modo claro los artículos 15.1 y 16.1 LHL, de donde el mismo debería ser declarado ilegal.

Sobre este particular es preciso destacar que recientemente el Tribunal Supremo ha revocado, en virtud de recurso de casación formulado por la misma entidad actora, nuestro pronunciamiento de fecha 27 de octubre de 2021 (PO 630/2019), precisamente en el análisis de la relevancia del artículo 16 de la LHL. Así la STS de 14 de julio de 2023 señala:

Se suscita en el auto de admisión si un elemento esencial del tributo, concretamente el tipo de gravamen, puede venir definido por remisión al Informe Técnico Económico (ITE). El art. 16 del TRLHL es inequívoco en cuanto a la necesidad de que la ordenanza fiscal incorpore los elementos esenciales de los tributos locales, y en tal sentido dispone:

"16. 1. Las ordenanzas fiscales a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior contendrán, al menos:

a) La determinación del hecho imponible, sujeto pasivo, responsables, exenciones, reducciones y bonificaciones, base imponible y liquidable, tipo de gravamen o cuota tributaria, período impositivo y devengo [...]".

Es obvio que un elemento esencial de la tasa, como es el tipo de gravamen debe aparecer determinado con toda precisión en la propia ordenanza o, al menos, en los anexos publicados junto con la misma, por el mismo procedimiento de publicidad establecido en el art. 17 TRLHL, de manera que se deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 17.4 TRLHL:

"17 [...] 4. En todo caso, los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría, y el texto íntegro de las ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación. [...]".

Es cierto que el art. 25 del TRLHL establece que el informe técnico-económico se incorporará al expediente de adopción del correspondiente acuerdo de establecimiento de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio. Pero la mera incorporación al expediente no satisface el requisito de publicidad formal del art. 17.4 TRLHL, si dicho informe técnico económico no es publicado junto con la ordenanza, como anexo de la misma, y con una remisión expresa e inequívoca a aquellas partes del ITE que contengan elementos relevantes de la determinación de la cuota tributaria conforme al art. 16.1.a) TRLHL. El art. 16.1.a) TRLHL requiere que cualquiera de los elementos esenciales del tributo, desde luego el tipo de gravamen, al igual que cualquier otro de los enumerados en el referido precepto, se contengan en la propia Ordenanza. Aunque pudiera admitirse que se contengan en un informe anexo a la Ordenanza, debe quedar inequívocamente identificado en el texto de la Ordenanza, y el informe en cuestión debe ser incorporado como Anexo y efectivamente publicado con la propia Ordenanza, en la forma dispuesta en el art. 17.4 TRLHL.

En este caso, y contradictoriamente con lo previsto en el art. 4 de la ordenanza recurrida, que menciona explícitamente la aplicación de un tipo de gravamen para la determinación de la cuota tributaria, la defensa del Ayuntamiento recurrido niega que exista tal tipo de gravamen, y sostiene que la cuota se determina en el propio informe técnico, que, afirma, forma parte de la ordenanza porque así lo dispone su art. 4, cuando dice que "la cuota tributaria de la tasa está contenida en el Anexo de Tarifas correspondiente al Estudio Técnico-Económico que forma parte de esta Ordenanza".

No es así. Aunque el Ayuntamiento demandado afirme que no existe tipo de gravamen y que el coeficiente CPA o coeficiente de determinación del alquiler, no puede ser calificado como tal, basta la lectura del art. 4 de la ordenanza recurrida para constatar que se reconoce explícitamente la existencia de tipo de gravamen, que se denomina tipo impositivo:

"[...] La cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la Base Imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo [...]".

Con independencia de cómo lo denomine el informe técnico-económico, el análisis de la fórmula que en el mismo se utiliza para determinar las cuotas tributarias incorporadas al denominado en el art. 4 de la Ordenanza como "Anexo de Tarifas " nos permite concluir que lo que se denomina CPA o coeficiente de determinación del alquiler es, en realidad, un tipo impositivo que cuantifica, mediante su aplicación sobre el valor catastral corregido por el resto de factores, la cuota correspondiente. Ese tipo impositivo, que el informe técnico económico denomina CPA (coeficiente de determinación del alquiler) se ha establecido, como reconoce el propio ITE, por referencia a lo previsto en el régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales. Más precisamente, ese coeficiente, fijado con carácter general en el 5 %, (0,05) se basa en lo dispuesto en el art. 64.3 de la Ley 25/1998, de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales la Ley que establece, bajo la expresión inequívoca de tipo de gravamen, que "[...] 3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo [...]".

Aunque el escrito de oposición intenta sustentar la elección de este coeficiente en otras normas, como la legislación del impuesto de sociedades y sus reglas sobre depreciación del inmovilizado [ art. 12.1.a) de la Ley 27/2014 del IS, y art. 4.d del Reglamento del Impuesto de sociedades] el propio estudio económico contenido en el ITE es inequívoco al señalar que "[...] para determinar este coeficiente se ha tenido en consideración lo dispuesto en el régimen legal de las Tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público [...]", y, por más que más adelante se mencione un "Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de la comunidad autónoma de Castilla La Mancha" que no se identifica, la base normativa del coeficiente aplicado es el art. 64.3 de la Ley 25/1998 antes citado. La funcionalidad de ese denominado CPA en la fórmula de fijación de la cuota tributaria es indudablemente la de un tipo de gravamen que se aplica sobre la base imponible, aunque se introduzcan en la determinación de la misma otros coeficientes. Lo relevante es que, dadas las propiedades asociativa y conmutativa de la multiplicación, que es la operación de la fórmula de cálculo de la cuota, es indiferente que ese coeficiente se sitúe en un lugar u otro de la operación que aplica dicho coeficiente, a modo de tipo de gravamen, sobre el valor catastral (VCS+VCC) modulado por el conjunto de coeficientes que determinan el valor de la utilidad del aprovechamiento. Así pues, el denominado CPA constituye, en rigor, un tipo de gravamen, precisamente el que exige de forma explícita el art. 4 de la Ordenanza recurrida, dentro de las distintas opciones que permite el art. 24.3 TRLHL, que dispone que la cuota tributaria consistirá, según disponga la correspondiente ordenanza fiscal, bien en la cantidad resultante de aplicar una tarifa, una cantidad fija señalada al efecto, o la cantidad resultante de la aplicación conjunta de ambos procedimientos. El art. 4 de la Ordenanza opta por un método de fijación en el que es imprescindible la aplicación de un tipo de gravamen sobre la base imponible y así lo hace el ITE, aunque sin tal denominación, mediante el denominado CPA que opera en la forma antes descrita.

Resuelta la naturaleza de tipo de gravamen de ese coeficiente CPA, resulta obvio que el mismo tan solo consta incorporado al informe técnico económico, pero no a la ordenanza. Y el informe técnico económico no ha sido objeto de publicación ni consta incorporado al texto publicado de la ordenanza, ni tan siquiera como anexo. De ello se sigue que no se satisfacen las exigencias del principio de legalidad, expresado en el art. 16.1.a) en relación con el principio de publicidad en la forma requerida por el art. 17.4 TRLHL.

Dicho de otra manera, la mera remisión al informe en los términos que hace el art. 4 de la Ordenanza no es equivalente a la publicación del informe, que en este caso no se ha producido conforme exige el art. 16.1.a), que impone que los elementos esenciales del tributo, como es el tipo de gravamen, formen parte de la Ordenanza, y que deberá ser objeto de publicación conforme al art. 17.4 TRLHL.

En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional, sobre cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable al aprovechamiento especial de bienes del dominio público que habría de recoger la ordenanza. hemos de recordar la necesidad de distinguir a estos efectos entre el aplicado en los supuestos de aprovechamiento especial y los de uso privativo. En tal sentido, es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial que hemos declarado, entre otras, en la STS de 24 de octubre de 2022 (rec. cas. 1366/2022):

"[...] a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público [...]".

En este caso, ni la ordenanza ni el ITE discriminan entre aprovechamiento especial y uso privativo, a los que imponen en todo caso el mismo tipo de gravamen ya examinado. El auto de admisión plantea si, pese a ello, podría servir como diferenciación entre uno y otro la aplicación de unos coeficientes del grado de ocupación del suelo que incorpora el ITE, que son respectivamente de 1,00 para el suelo, 0,60 para el subsuelo y 0,80 para el vuelo, y cual debería ser el tipo de gravamen en estos supuestos. Respecto a la incidencia de estos coeficientes, hay que partir del dato cierto de que la Ordenanza no diferencia entre utilización privativa y aprovechamiento especial, y por consiguiente, tanto una como otra forma de utilización del dominio público están sometidas a los mismos parámetros, por lo que hemos de concluir que también aquí se incumple la obligada diferenciación en la determinación de la carga impositiva, a tenor de la diferente intensidad de uso que implica la utilización privativa, por una parte, y el aprovechamiento especial por otra. A lo anterior ha de añadirse que en modo alguno se justifica que ese coeficiente, en lo que interesa al caso de la recurrente, deba de ser el de 0,80, pues en modo alguno queda acreditado la elección de esa magnitud como tampoco la referente al subsuelo.

QUINTO.- Fijación de la doctrina jurisprudencial.

Como síntesis de todo lo expuesto, debemos fijar la siguiente doctrina jurisprudencial sobre la primera cuestión de interés casacional: un elemento esencial de la tasa, como es el tipo de gravamen, que se aplica sobre otras magnitudes para el cálculo de la cuota tributaria, debe aparecer claramente determinado en la propia ordenanza o en los anexos publicados junto con la misma, conforme al art. 16.1.a) y art. 17.4 del TRLHL.

Y respecto a la segunda cuestión, y partiendo del dato cierto de que la Ordenanza no diferencia entre utilización privativa y aprovechamiento especial y que, por consiguiente, tanto una como otra forma de utilización del dominio público están sometidas a los mismos parámetros, se vulnera la obligada diferenciación entre la determinación de la carga impositiva a tenor de la diferente intensidad que implican utilización privativa y aprovechamiento especial.".

La doctrina expuesta debe llevarnos, en los mismos términos seguidos por el Alto Tribunal, a declarar la nulidad de la Ordenanza aquí impugnada, por cuanto el contenido del artículo 5 elude establecer los tipos de gravamen utilizados, sino que exclusivamente recoge el criterio de cálculo de la base imponible como resultado de multiplicar el valor de mercado del suelo con construcciones, más el valor de las instalaciones expresa en euros/metro cuadrado, (factor V), que resulta multiplicado por la ocupación en metros cuadrados que corresponde a cada metro lineal, según el tipo de instalaciones (valor C) remitiéndose respecto a esta concreta variable al contenido del Anexo 1 de la Ordenanza, si bien en el texto publicado en el BOP de Albacete de 3 de diciembre de 2021 no se observa la existencia de ningún anexo, resultado con ello una remisión al vacío, (ciertamente el contenido del anexo aparece en el acuerdo adoptado por el Pleno Municipal de 30 de septiembre de 2021, pero, por motivos que no han sido explicados, no en el texto publicado, sin que en el expediente administrativo se mencione la existencia de corrección o complemento de la publicación inicial).

A continuación, el artículo 5 de la ordenanza establece unos criterios para la determinación del denominado "valor V" para finalmente recoger un cuadro de tarifas, eludiendo sin que en la misma se recogiera mención alguna al tipo impositivo utilizado para determinar los diversos importes en los que se fijan las tarifas por euros/metro lineal de los tipos de instalaciones de transporte de electricidad.

Desde la segunda perspectiva analizada por el Alto Tribunal, tampoco en la presente ordenanza se procede a recoger una diferenciación entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial, siendo lo cierto en el contenido del informe técnico económico procede a señalar:

"...En cuanto a la elección del tipo, tasa o rendimiento que permita evaluar la

utilidad, y como se expondrá en este informe, el tipo de gravamen anual que se utilizará será del 5%.

Se trata de un valor de referencia utilizada en normativas estatales y

autonómicas:

Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

Decreto legislativo 3/2008, de 25 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de tasas y precios públicos de la Generalitat de Catalunya

Ley 4/1988, de 5 de julio, de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad

Autónoma de Andalucía

Ley 9/2012, de 29 de noviembre, de Tasas y Precios Públicos de Castilla-La

Mancha y otras medidas tributarias

Decreto Legislativo 1/1994, de 29 de julio, por el que se aprueba el Texto

Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de tasas y precios públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Ley 6/2003, de 9 de diciembre, de tasas, precios y exacciones reguladoras

de la Comunidad Autónoma de Galicia

Este parámetro de rendimiento es también congruente con los extraídos de

los valores aportados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para el cálculo de la tasa de retribución financiera para transporte y distribución de energía eléctrica para el período regulatorio 2020-2025 y la tasa de retribución financiera para transporte de energía y regasificación de gas natural para el periodo regulatorio 2021-2026 que determina los siguientes valores: el 5,58% para la red eléctrica, el 5,51% para

la red de transporte de agua en alta y del 5,44% para las actividades de transporte y regasificación de gas.

Por tanto, la cuota de la tasa anual por utilización privativa o aprovechamiento

especial del dominio público resultará de la fórmula: Cuota tributaria = 5% de

la Base Imponible, donde la base imponible corresponde al valor en euros del

metro lineal de las líneas eléctricas, las conducciones de gas o canalizaciones

de agua.".

Desde la perspectiva formal ahora analizada, descontando ya que la falta de publicación del informe técnico económico junto a la Ordenanza ya conlleva la nulidad de la misma, dado las omisiones referenciadas, es lo cierto que en este singular caso, tampoco el citado informe contendría una explicación acabada del motivo por el que se procede a recoger un tipo único sin la debida distinción entre los tipos de aprovechamientos, siendo lo cierto que lo que en ningún caso resulta valido es que se aproveche el trámite de declaración testifical para informar completar la fundamentación del citado informe.

CUARTO.- Sobre esta base, debemos asumir la pretensión de nulidad de la ordenanza conforme al criterio más actualizado del Tribunal Supremo, si bien entenderemos que concurren serias dudas de Derecho que justifican la falta de imposición de las costas causadas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,