Sentencia Contencioso-Administrativo 324/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1201/2021 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Es objeto del presente recurso la Resolución de 31 de agosto de 2021 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 en su día presentada por la mercantil ADCA ADMINISTRACIÓN DE FINCAS, S.L., frente a la liquidación provisional dictada por la Dependencia Regional de Gestión de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Castilla y León, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2014, e importe a ingresar, intereses de demora incluidos, de 11.703,84 euros.

La resolución impugnada desestimó la reclamación poniendo de manifiesto que la Dependencia Gestora practicó liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014 incluyendo un aumento en el resultado contable en concepto de "Otros gastos no deducibles ( arts. 14.1 .c), d) e i) LIS.)" por importe de 53.440,80 euros, correspondientes a las retribuciones abonadas por la sociedad a D. Jesus Miguel, socio único de ésta; que consta en el expediente la siguiente documentación aportada por la reclamante: nóminas de los meses de enero a diciembre del ejercicio 2014 de D. Jesus Miguel.. con la categoría profesional de "Contable" y un salario base de 4.453,00 euros; certificado expedido por el Colegio de Administradores de Fincas de Valladolid en el que consta: "Que Don Jesus Miguel... pertenece a este mencionado colegio territorial de administradores de fincas rústicas y urbanas de Valladolid en calidad de miembro ejerciente, con número de colegiado nacional NUM001, y que según consta en nuestros archivos tiene situado su domicilio profesional en C/ Santiago nº 25 3º C de Valladolid"; continua señalando el TEAR que la reclamante no ha acreditado que el socio único y administrador de la entidad desempeñara otras labores distintas de las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad propias de dicho cargo (esto es, la representación y gestión de la sociedad en relación con todos los actos comprendidos en el objeto social), facultades rectoras, ejecutivas y gestoras que corresponden a la propia sociedad mercantil y que al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales correspondientes, generalmente personas físicas, como en este caso, que forman parte integrante de la sociedad, siendo su vínculo con la entidad reclamante exclusivamente de naturaleza mercantil y no laboral, y ello con independencia de que se hubiesen contabilizado las mismas en la cuenta de -Sueldos y Salarios- y no en la específica de Administrador, porque la naturaleza jurídica de las relaciones se define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes; y que no habiéndose acreditado por la reclamante la relación de ajenidad del socio único y Administrador con la entidad, y no habiendo justificado los servicios personales de éste para la sociedad distintos de los propios de su condición de administrador, debe rechazarse la deducibilidad como gasto de personal en el Impuesto sobre Sociedades.

La mercantil ADCA ADMINISTRACIÓN DE FINCAS, S.L., con socio fundador y administrador único -con cargo retribuido según estatutos (10% de los beneficios), compatible con la remuneración por los servicios profesionales prestados a la sociedad-, alega que la sociedad tiene por objeto y se dedica a la prestación de servicios de administración de fincas a las comunidades de vecinos, lo que comprende la realización de la contabilidad de la comunidad, asistencia a juntas, levantamiento de actas, administración de la comunidad en los más amplios términos, realización de todo tipo de gestiones con administraciones públicas, empresas suministradoras, revisión de obras; que se trata de una actividad reglada que exige un administrador colegiado persona física que teniendo el título expedido por el Colegio como administrador -lo que así se acredita- soporte la total actividad de la sociedad, siendo don Jesus Miguel el único colegiado titulado de la sociedad que puede realizar las labores de administrador de fincas: asistencia personal a las juntas generales de las reuniones de vecinos, confección de los presupuestos y cuentas, redacción de las actas, asesoramiento en la contratación de obras o suministros, contando además con personal administrativo; que la liquidación provisional adolece de falta de motivación, careciendo la dependencia gestora de competencia para determinar la naturaleza de la relación de prestación de servicios socio sociedad, no habiendo sido requerida de aportación de los estatutos de la sociedad supuestamente determinantes para la regularización, ni habiéndosele permitido aportar toda la documentación en fase de control; y que el gasto cuestionado se corresponde con la prestación de las tareas profesionales propias del objeto social.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda y reproduce en lo esencial los argumentos de la resolución impugnada determinantes de la desestimación de la reclamación económico-administrativa insistiendo, con cita de la evolución jurisprudencial y la denominada doctrina del vínculo, en que no puede dejarse en manos de los interesados (sociedades y personas físicas) la elección a su libre albedrío de la posición jurídica que mejor les resulte fiscalmente, pues allí donde la empresa es como en el presente caso una unidad de actuación mínima, incluso es en este concreto caso una Sociedad unipersonal, donde la esencia es la aportación de sus administradores como profesionales liberales, no puede admitirse la concurrencia de la nota característica del contrato de trabajo de ajeneidad, no hay prestación de servicios para otro, como lo demuestra el hecho mismo de que no se puedan deducir los gastos de consumo propio al que antes nos referíamos, siendo prueba absolutamente insuficiente las nóminas elaboradas por los propios interesados, ni tampoco pueden ser los interesados quienes califiquen y determinen por si la naturaleza de las prestaciones económicas recibidas como retribución; que la parte actora, a quien le corresponde la carga de la prueba, no ha sabido acreditar la cualidad de su prestación de servicios a la empresa de forma autónoma y ajena; que, por el contrario, se da una confusión manifiesta entre la persona física y la persona jurídica recurrente, que es una sociedad unipersonal con un único socio y un único administrador por lo que no puede seriamente sostenerse que se da los requisitos de dependencia y ajeneidad en la prestación de los servicios de administrador de fincas porque todo está indisolublemente unido al objeto social mismo de la Sociedad mercantil, forma ésta de operar en el mercado libremente elegida por la persona física que ahora debe respetarla en lo que le favorece y lo que no; que tampoco es exacto decir que la retribución percibida está prevista en los Estatutos Sociales, pues estos prevén una forma de retribución distinta a la que se dice aplicada en la realidad que no es un porcentaje sobre los beneficios, sino una retribución acordada en Junta General por destinatario mismo del cobro, tratándose en definitiva de gastos no deducibles; y que la actora no realiza un sustento argumentativo serio de los defectos de forma que aduce, esto es, no fundamenta jurídicamente por qué razón excluye la competencia de la dependencia de Gestión, cuando no se ha extralimitado en su ámbito de actuación competencial, demuestra tener pleno conocimiento de los fundamentos de la liquidación por lo que no hay falta de motivación y de sus alegaciones se deriva que conoce el contenido delo expediente, ninguno de los defectos someramente citados han derivado en una indefensión real e invalidante.

SEGUNDO.-Sobre el carácter deducible de las retribuciones salariales abonadas al socio y administrador único de la sociedad por las tareas propias del objeto social de la mercantil al margen de su cargo orgánico.

En lo que ahora interesa el artículo 14 del hoy derogado Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aplicable al caso por razones temporales, señalaba que " 1. No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles: ... e) Los donativos y liberalidades. No se entenderán comprendidos en este párrafo e) los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos".

La liquidación provisional de 20 de agosto de 2019 practicada por la Dependencia de Gestión señala lo siguiente: "Se ha modificado la base imponible declarada debido a que no se han declarado o se han declarado incorrectamente las "Correcciones al Resultado de la Cuenta de Perdidas y Ganancias -Otros gastos no deducibles ( arts. 14.1.c), d) e i) L.I.S.)", conforme a lo establecido en los articulos 14.1.c), d) e i) del texto refundido de la L.I.S.

- En CONCRETO, el ajuste al resultado contable declarado por el sujeto pasivo se corresponde con gasto NO DEDUCIBLE por sueldos y salarios de D. Jesus Miguel, conforme a lo que a continuacion se indica.

No queda acreditado que entre D. Jesus Miguel, dueno del 100 % del capital del sujeto pasivo y administrador del mismo, y este exista una relacion laboral, con sus notas de dependencia y ajenidad propias de la misma, que dé lugar al pago obligatorio de sueldos y salarios en favor del primero. Asi, conforme al articulo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, D. Jesus Miguel no es trabajador por cuenta ajena. Igualmente, conforme a disposicion adicional vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. D. Jesus Miguel ha de estar obligatoriamente en regimen especial de trabajadores por cuenta propia o autonomos. Finalmente, la relacion entre D. Jesus Miguel y el sujeto pasivo no está sujeta a la jurisdicción laboral sino a la mercantil, pues esta es la naturaleza de la misma.

Siendo la relacion entre D. Jesus Miguel y el sujeto pasivo mercantil y no recogiéndose en Estatutos Sociales un sistema concreto de retribucion al administrador (o por lo menos no se ha acreditado), las cantidades que este abona a aquél no son obligatorias, constituyendo una liberalidad no deducible en el Impuesto sobre Sociedades (articulo 14.1.e) del TRIS). En tal sentido se pronuncia el tribunal Supremo en sentencias de 26 de septiembre de 2013 y de 21 de febrero de 2013.

- De otra parte, la jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil del citado Tribunal Supremo (recogida en sentencias citadas en el Fundamento de Derecho Decimocuarto de la de fecha 30 de noviembre de 2008) ha entendido que solo es compatible relacion laboral de caracter laboral especial de direccion con la de caracter mercantil del cargo de administrador cuando las funciones que se realizan por razon de la primera son distintas de las que se llevan a cabo por razon de la segunda y se trate de actividad especifica diversa (lo que no ocurre en el presente caso); en otro caso, ambas relaciones (la mercantil y la laboral) son incompatibles, debiendo de prevalecer la calificacion de mercantil y solo podra percibir remuneraciones por dicha funcion cuando este previsto en los Estatutos Sociales.

En cuanto a las NOMINAS se aportan, no desvirtuan lo expuesto con anterioridad, no justificando la existencia de relacion laboral que dé lugar al devengo obligatorio de sueldos y salarios en favor del socio/administrador, solo dan fe de los pagos efectuados. Pagos, que, por otra parte, son muy superiores a los de los otros dos perceptores (estos si) de rendimientos del trabajo.

- Existe una diferencia de calculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.

- Vistas sus alegaciones de 14/08/2019, por cuanto a continuacion se expone, las mismas son DESESTIMADAS.

Conforme a lo dispuesto en el articulo 105.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, en los procedimientos de aplicacion de los tributos quien haga valer su derecho debera probar los hechos constitutivos del mismo. Ello, en el presente procedimiento, puesto que de lo que se discute es de un determinado gasto deducido, implica que corresponde la prueba al sujeto pasivo.

Expuesto lo anterior, y mas allá de manifestaciones recogidas en escrito de alegaciones, lo cierto es que no se ha probado que entre el sujeto pasivo y su socio unico y administrador, D. Jesus Miguel, exista una relacion laboral, distinta de la mercantil y con su notas de dependencia y ajenidad, que dé lugar al pago obligatorio de sueldos y salarios en favor del segundo.

Las nominas aportadas solo dan fe de los pagos, pero no de la existencia de relacion laboral dependiente. Pagos, que, como ya se ha dicho, son superiores a los de otros perceptores declarados en informativa modelo 190 de 2014, sin que haya justificacion documental alguna que justifique qué labores, distintas de las de administrador, se desarrollan y por cuantías superiores a las de otros perceptores.

Por lo demas, ni siquiera consta contrato registrado ante autoridad laboral alguna, que justifique las labores que se desarrollan, horarios, salarios, etc".

Hasta aquí el contenido de la liquidación provisional impugnada, confirmada por la resolución del TEAR objeto del recurso. Como vemos, y a diferencia de otros supuestos en que la controversia es exclusivamente jurídica en torno a la relación mercantil versus relación laboral entre socio y sociedad, sin embargo, y aunque de un modo tangencial o casi anecdótico, en este caso la Administración tributaria cuestiona que el socio y administrador único desempeñe funciones distintas de las propias del cargo de administrador de la mercantil -dirección, gestión, administración y representación- y que se correspondan con el objeto de la sociedad cuya actividad principal es la gestión de comunidades de propietarios, es decir, la administración de fincas a comunidades de vecinos, lo que comprende, en expresión de la demandante "la realización de la contabilidad de la comunidad, asistencia a juntas, levantamiento de actas, administración de la comunidad en los más amplios términos, realización de todo tipo de gestiones con administraciones públicas, empresas suministradoras, revisión de obras...".

Nos encontramos, pues, primero ante un debate fáctico sobre qué labores desarrolla el socio y administrador y, después, ante una controversia jurídica centrada en la calificación o no como laboral de dicha relación y, por extensión, de pago obligatorio para la sociedad, de las indicadas labores.

Así las cosas, y por lo que se refiere en primer lugar a la cuestión sobre las labores efectivamente realizadas por el socio único al margen de su condición de administrador cabe señalar que el objeto social de la mercantil recurrente es, en lo esencial, la de administración de fincas para Comunidades de Propietarios. Con carácter previo cabría efectuar algunas consideraciones sobre el ejercicio profesional de dicha actividad, y así:

a) El artículo 13.6 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (LPH), señala que " El cargo de administrador y, en su caso, el de secretario-administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico". Parece distinguir, pues, entre el administrador de una comunidad por uno de los propietarios, y el administrador que presta sus servicios a terceros, el cual ha de tener "cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida", aunque es claro que la ley no establece ninguna exclusividad.

b) La recurrente alega que nos encontramos ante una profesión reglada de colegiación obligatoria. A este respecto cabe citar, en relación con un posible delito de intrusismo profesional, el AAP de Madrid, de 3 de enero de 2018, señala que « En relación con la profesión de administrador de fincas, se establece por Decreto 693/68 el requisito de la colegiación obligatoria (art. 2 ); así mismo se establece que no precisan realizar pruebas de aptitud técnica los licenciados en derecho (art. 5).

En aplicación de la normativa citada y de la Doctrina constitucional expuesta, siembre en relación con la concreta actividad del Administrador de Fincas Urbanas, el TS en su sentencia 648/13 de 18 de julio , ha considerado que "el ejercicio sin título de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria, o la de gestor administrativo o administrador de fincas, no justifica la imposición de una sanción penal". Argumenta que para el ejercicio de la referida profesión el Decreto citado "no establece como requisito para la obtención del título oficial correspondiente el seguimiento de unos estudios específicos y la superación de unas pruebas concretamente dirigidas a acreditar la capacitación necesaria para el ejercicio de esa profesión. Todas las exigencias establecidas al efecto van únicamente dirigidas a reglamentar la incorporación al colegio de administradores de fincas, al que puede accederse por la posesión de determinados títulos universitarios, no relacionados específicamente con la administración de fincas, o mediante pruebas de selección o cursos de formación que solo exigen estar en posesión del título de bachiller superior".

Por este motivo la acusada, que afirma ser Licenciada en Derecho, lo que no cuestiona la acusación, no comete el delito que se le atribuye por el hecho de ejercer como Secretaria de la Junta de Propietarios de la Comunidad, aun para el caso de que para tal actuación fuera preciso ser Administrador de Fincas Urbanas.

Pero es más, para ejercer como Secretario de la Junta de la Comunidad de Propietarios, que es lo que se atribuye a la acusada, no es precisa la condición de Administrador de Fincas, por lo que no puede deducirse que se atribuyera tal condición.

Así la STS Sala 3ª de 28 de marzo de 2.011 , con cita de la STS de 11 de noviembre de 2.008 , establece que "La modificación legal producida por la entrada en vigor de la Ley 8/1999, de 6 de abril, que reformó la 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, despeja las dudas y vacilaciones que hasta ese momento pudieran derivarse de la normativa anterior y de las resoluciones judiciales dictadas en los distintos órdenes jurisdiccionales, en relación con la exigencia de titulación y colegiación para el ejercicio de la profesión de Administrador de Fincas, al menos en lo que respecta al campo de la propiedad horizontal.

Si de la legislación anterior, representada sustancialmente por el Decreto 693/1968, de 1 de abril, y por el Real Decreto 1464/1988 , podía derivarse, no sin ciertas dificultades, que para el ejercicio de dicho cargo de administrador de fincas era necesario ostentar el correspondiente título y estar colegiado en el Colegio Profesional, y así lo entendieron las sentencias que en defensa de su pretensión ha aducido el recurrente -incluso la sentencia que cita de la Sala de lo Civil de 14 de octubre de 2002 se está refiriendo a un caso anterior a la Ley 8/99-, sin embargo, conforme a la nueva redacción dada al artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal , ha desaparecido el carácter de exclusividad que pudiera haberse atribuido al Administrador de Fincas".

En el orden civil la SAP de Barcelona (Secc. 17ª) de 13 de junio de 2012 con cita de la sentencia de 25 de septiembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 2 ª, SAP de Valladolid de 6 de julio de 2004 , de 13 de junio del 2002 de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 3 ª, Audiencia Provincial de Cádiz, sección 8ª, de 23 de marzo de 2006 y Audiencia Provincial de Valencia, sección 8ª, de 31 de mayo de 2004, concluye que "el art. 13 de la LPH en el que se trata el tema de los distintos órganos de gobierno de la comunidad, en modo alguno exige que el cargo de secretario o administrador sea ostentado por persona que se halle de alta en el Colegio de Administradores de fincas. La ley se limita a precisar que la persona ajena a la comunidad que ejerza los puestos de secretario o administrador tenga "cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida", pero no indica el alcance mínimo o la titulación, ni quién ha de apreciar la suficiencia. Destaca la doctrina que no existe una titulación académica que acredite una idoneidad objetiva y previa para la administración de fincas urbanas. Parecida indeterminación presenta el art. 13.6, cuando permite que estos nombramientos puedan "recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico"».

También sobre este particular -por todas-, la SAP de Córdoba, de 16 de octubre de 2012, se hace eco de la polémica penal al poner de relieve que « La cuestión que pudiera resultar clara de seguir el tenor literal, es ciertamente polémica siendo contradictorios los pronunciamientos recaídos en las diferentes Audiencias Provinciales señalando que junto a una corriente jurisprudencial que se inclina por subsumir la administración profesional de fincas careciendo del correspondiente título oficial en el delito de intrusismo del artículo 403.1, inciso 2º (de la que son expresión... la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia núm. 113/1998, de 9 de julio ; las sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza núms. 418/1998, de 6 de octubre ; 216/2002, de 1 de julio , y 361/2002, de 26 de noviembre ; la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza núm. 166/1999, de 15 de abril ; la sentencia de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 226/1999, de 5 de mayo ; la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 253/2000, de 25 de mayo ; y el auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de octubre de 2002 ); se encuentra una corriente jurisprudencial de signo contrario que niega relevancia típica a dicha conducta (en este sentido cabe citar el auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de noviembre de 2000 ; la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos de 19 de enero de 2001 ; la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida núm. 154/2002, de 8 de marzo ; la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 84/2001, de 29 de enero ; el auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona núm. 243/2001, de 27 de junio y la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara núm. 12/2003, de 14 de enero ; así como la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia núm. 49/2003, de 3 de julio )».

c) Ello no obstante, y a los limitados efectos que aquí nos ocupan, es decir, prescindiendo ahora de la controversia sobre la actual exigencia o no de la colegiación obligatoria tras la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, conocida coloquialmente como Ley Ómnibus, y su vertiente de posible delito de intrusismo profesional, la STS de 21 de junio de 2016, recurso 3256/2014 -que cita la STS de 16 de julio de 2019, recurso 3453/2017- declara que « la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, dispone claramente en su disposición transitoria cuarta que mientras no se publique la Ley Estatal que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación se mantendrá la vigencia de las obligaciones de colegiación existentes en la actualidad».

Y más concretamente respecto de los administradores de fincas la STS de 8 de noviembre de 2016, recurso de casación 3395/2015, dice: « La actividad de "administradores de fincas" es habitual para designar en el lenguaje común los servicios de aquellos profesionales que comprende el gobierno y conservación de los bienes, asesoramiento de las cuestiones relativas a los bienes inmuebles y muy específicamente la gestión de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, para cuyo ejercicio, según dispone el Decreto 693/1968, de 1 de abril, por el que se crea el Colegio Nacional Sindical de Administradores de Fincas, "será requisito indispensable estar colegiado en la Corporación profesional que se crea por el presente Decreto". Para ello se constituyeron diferentes colegios profesionales territoriales de Administradores de fincas al amparo del Real Decreto 1612/1981, de 19 de junio, que se integran en el Consejo General de Colegios de Administradores de fincas, que se configura como una Corporación de Derecho Público, dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, que integra los diferentes Colegios Territoriales de la profesión, que se rige por la Ley 2/1974, de 13 de Febrero, de Colegios Profesionales», habiéndose creado por Ley 10/2005, de 11 de octubre, el Consejo de Colegios Profesionales de Administradores de Fincas de Castilla y León, a iniciativa de los Colegios Oficiales de Administradores de Fincas de Ávila, de Burgos y Soria, de León, de Palencia, de Salamanca, que comprende las provincias de Salamanca y Zamora, de Segovia, y de Valladolid, es decir, la totalidad de los Colegios existentes en la Comunidad Autónoma, que abarcan todo el ámbito territorial de la Comunidad, y cuya misión, entre otras, es regular y garantizar la profesionalidad de sus colegiados.

Pues bien, no se discute que al frente de la sociedad actora, dedicada a la gestión de Comunidades de Propietarios, se encuentra el administrador de fincas colegiado don Jesus Miguel, si bien, una cosa es que sin administrador titulado colegiado que "soporte" la actividad la sociedad no pudiera llevar a cabo su objeto social, y otra que el socio realice efectiva y personalmente los servicios propios de un administrador de fincas con virtualidad bastante como para justificar la retribución cuestionada por la Administración tributaria. Ciertamente, la mercantil no ha desplegado actividad probatoria dirigida a acreditar dicha intervención personal, sin duda, al entender de la Sala, porque la recurrente la da por sentada habida cuenta que en la sociedad no existe ninguna otra persona con cualificación suficiente -ni colegiación- para el desarrollo externo -vgr. asistencia a Juntas de Propietarios- de dichas labores, circunstancia no considerada en absoluto por la Dependencia Gestora y que, a nuestro entender, vigente el pronunciamiento judicial en la jurisdicción contencioso-administrativa sobre colegiación obligatoria, es por sí sola suficiente en este caso para considerar acreditada la realización ineludible por el único socio colegiado de unas tareas distintas de las del cargo de administrador social.

Admitida, por tanto, en los términos expuestos la realización por el socio y administrador único de tareas genuinas del objeto social de la mercantil, el recurso en cuanto a la deducibilidad de los sueldos y salarios abonados ha de correr suerte estimatoria ya que, al entender de la Sala, la controversia jurídica ha quedado resuelta por las recientes SSTS de 6 y 11 de julio de 2022, recursos de casación 6278/2020 y 7626/2020, referidas ambas a las retribuciones percibidas por un socio propietario del 95% del capital, de alta en el RETA, no administrador por la tareas desarrolladas en el ámbito de actuación de la sociedad -pastelería industrial-, sentencias que fijan la siguiente perspectiva de enfoque: « Entendemos que la respuesta a la procedencia o no de la deducibilidad debe formularse en estricta consideración al Impuesto sobre Sociedades.

Aunque en el presente caso, el socio, don... percibía las cantidades en concepto de sueldo, la óptica que ofrece la normativa del Impuesto sobre Sociedades no debería variar si, en lugar de acreditar el socio una nómina (sueldo), hubiese facturado a la sociedad, es decir, si hubiera percibido las cantidades que se pretende deducir mediante la expedición de las correspondientes facturas por sus servicios, como trabajador autónomo (ambas partes vienen a reconocer que está obligado a causar alta en RETA).

Dicho de otro modo, quizá no sea tan determinante la manera en la que el socio cobraba dichas cantidades, sino que, en realidad, lo esencial es que, de una u otra forma, las mismas constituyan un desembolso para la sociedad, cuya traducción a efectos fiscales sería la de gasto deducible.

Sin embargo, el argumento matriz de la sentencia impugnada no parece seguir esta premisa al centrarse en lo primero, es decir, en la ausencia de ajenidad y en la inexistencia de relación laboral.

Consideramos que el debate debió focalizarse con otras lentes. En efecto, la circunstancia de que la actividad desarrollada por don... pudiera desplegarse, indistintamente, en el ámbito de una relación laboral (dependencia) o, en su caso, como trabajador autónomo -incluso, llegan a asomar, de forma improcedente, tanto en la resolución del TEAR de Castilla y León como en la sentencia impugnada que la confirma, evocaciones continuas al régimen jurídico y a la jurisprudencia de la deducibilidad de las retribuciones de los administradores, situación ajena al supuesto de hecho del recurso- evidencia, en realidad, la debilidad del argumento cenital de la sentencia, pues, esa ausencia de ajenidad, argumento basilar para los jueces de Burgos en orden a rechazar la deducción, se diluiría para el caso de que el socio hubiese facturado a la sociedad como autónomo pues, como se ha expresado, lo trascendente es la realidad de la prestación del servicio, la de su efectiva retribución y, por supuesto, su correlación con la actividad empresarial».

Y concluyen, casando las sentencias de instancia y anulando las liquidaciones que denegaron la deducibilidad, señalando: « De conformidad con el artículo 93.1 LJCA , en función de lo razonado precedentemente, los gastos relativos a la retribución que perciba un socio mayoritario no administrador, como consecuencia de los servicios prestados en favor de la actividad empresarial de la sociedad, constituyen gastos fiscalmente deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, cuando observando las condiciones legalmente establecidas a efectos mercantiles y laborales, dicho gasto acredite la correspondiente inscripción contable, se impute con arreglo a devengo y revista justificación documental.

En consecuencia, la sentencia impugnada debe ser casada y anulada pues, sin que se haya cuestionado la inscripción contable del gasto, la imputación con arreglo a devengo o la justificación documental, avala, en contra de la doctrina que acabamos de expresar, el rechazo de la deducción sobre la base de la ausencia de ajenidad en la relación entre el socio mayoritario no administrador y la recurrente, circunstancia que, conforme hemos apuntado, por sí misma, resulta ineficaz, tanto para excluir la específica correlación con la actividad empresarial como para armar, desde la mera abstracción de una operación de calificación jurídica, su consideración como liberalidad o, incluso, como retribución de los fondos propios.

Asimismo, con estimación del recurso contencioso-administrativo de Productos Duz SRL, anulamos la resolución del TEAR de Castilla y León, de 26 de junio de 2019, así como las liquidaciones a las que el mismo se refiere, al considerar procedente la deducción, como gasto en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2013, de la retribución abonada a don..., con devolución de las cantidades ingresadas por la referida liquidación».

Las anteriores consideraciones, seguidas ya por esta Sala y Sección desde la sentencia de 22 de septiembre de 2022, recurso 831/2021, nos llevan, como ya se anticipó, a la estimación de la demanda.

TERCERO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, vigente desde el 31 de octubre de 2011, no procede la condena en costas a ninguna de las partes habida cuenta el carácter sumamente controvertido de la cuestión litigiosa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,