Sentencia Contencioso-Administrativo 9/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 113/2021 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos jurídicos de la demanda.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada el 25 de junio de 2020 ante el Servicio Territorial de Sanidad de la Junta de Castilla y León en Segovia por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una incorrecta asistencia sanitaria prestada en el Hospital General de Segovia.

Frente a dicha desestimación se alza la parte actora quien invoca que ha existido un diagnóstico erróneo y por tanto un tratamiento también erróneo con la administración del medicamento Infliximab, pudiéndose afirmar que el mismo ha sido causante del síndrome de Guillain Barré diagnosticado a la recurrente, todo ello tras recoger dos informes clínicos que no constaban en el expediente médico y rebatir las conclusiones tanto del informe del informe del Médico Inspector del Sacyl y del emitido por la Dra. Benita, ya que en base al informe emitido por el Dr. Porfirio y la remisión que en el mismo se realiza al informe del Doctor Remigio, se concluye que con toda seguridad el Infliximab ha sido el causante del síndrome de Guillain Barré sufrido por la recurrente y las conclusiones en cuanto al diagnóstico y tratamiento erróneos, por lo que se considera que concurren los presupuestos para declarar tal responsabilidad patrimonial dado que se entiende que no se emplearon los medios diagnósticos adecuados para determinar la enfermedad que causaba la sintomatología que presentaba la actora, existiendo una relación entre dicha falta de utilización de medios diagnósticos para establecer un diagnóstico certero y la evolución desfavorable de la enfermedad.

Que se ha de tener en cuenta la declaración de incapacidad permanente absoluta de la actora con una minusvalía del 88% y los efectos que ello conlleva.

Reiterando la falta de información a la recurrente de los riesgos que se podían derivar del tratamiento con Infliximab y que de origen ya existía un diagnóstico erróneo, con una falta absoluta de consentimiento informado, no constando en la historia clínica, ni la información, ni la tarjeta informativa que ha de darse conforme la normativa aplicable, por lo que se ha producido un resultado dañoso que la recurrente no está obligada a soportar, al incurrir la Administración en negligencia al administrar un fármaco, sin informar de los riesgos del mismo y sin contar con el consentimiento, ni verbal, ni escrito de la paciente, por lo que procede la indemnización al concurrir todos los requisitos establecidos por la Ley y Jurisprudencia al efecto.

Ya que la doctora que atendió a la actora, continuó manteniendo el mismo diagnóstico erróneo inicial, sin realizar pruebas de diagnóstico diferencial para descartar o comprobar, en su caso, otras patologías, ya que si bien ninguno de los resultados eran concluyentes, pero todos ellos eran anormales, es por lo que el facultativo debió exacerbar su búsqueda y realizar más pruebas, lo que no se hizo.

Por ello el diagnóstico equivocado de Espondilioartropatía Indiferencial se hubiera podido evitar si se hubieran agotado todas las pruebas médicas que la Ciencia ofrecía, siendo aplicable la doctrina de la lex artis ad hoc, por el hecho de no haber puesto a disposición de la paciente todos los medios adecuados al caso concreto para determinar un diagnóstico correcto y evitar así las secuelas permanentes e irreversibles del Síndrome Guillain-Barré.

Por lo que se trata de inicio de un error de diagnóstico, no padecía Espondiloartropatía indiferenciada y la administración errónea de un fármaco, Infliximab, con las secuelas que ha derivado en el desarrollo del síndrome de Guillain-Barré, no ha existido, ni información previa, ni consentimiento verbal o por escrito, respecto a las consecuencias de la administración del citado fármaco, ya que según todos los informes clínicos la actora padecía una lumbalgia.

Existe la relación de causalidad y en aplicación del baremo establecido por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre se considera que la recurrente debe ser indemnizados con la cantidad de 597.247,02 €, desglosándose dicha cantidad en la forma que se indica en la demanda, en función del periodo de sanidad y secuelas que en la misma se detallan.

SEGUNDO.- Argumentos jurídicos de las contestaciones a la demanda.

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, interesándose la desestimación del recurso, por entender que no han resultado acreditados todos los presupuestos para poder apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, alegando en síntesis que se ha prestado la asistencia sanitaria conforme a la lex artis, que la actora invoca que no se emplearon los medios diagnósticos, sin embargo, no identifica ni explica las pruebas diagnósticas, reconocimientos, ni exploraciones concretas que supuestamente se habrían omitido y que tampoco se argumenta sobre los síntomas, signos o cualesquiera otras circunstancias clínicas que presentaba la demandante en el momento del diagnóstico y que habrían hecho exigible las pruebas o medios supuestamente omitidos.

Se remite a lo que resulta de la Historia Clínica de la demandante y resume el Informe del Inspector Médico, Dr. D. Torcuato, a los folios 33 a 51 del Expediente Administrativo y también respecto del error en el diagnostico que especifica cuál es el diagnóstico diferencial que se debía haber planteado, ni las pruebas complementarias que supuestamente se tenían que haber hecho. El perito de la parte actora se limita a decir que la demandante no sufría espondilitis anquilosante activa grave, a pesar de que su antígeno HLA B27 fuera positivo, frente a lo que se opone el contenido del informe de la Dra. Estefanía y tampoco se ha vulnerado el derecho de información de la paciente, así como tampoco existió un error en el tratamiento aplicado dado que dicha alegación infringe la prohibición de retroceso de la intervención médica cuestionada.

Y que no aparece acreditada la relación de causalidad entra la aparición y diagnóstico del síndrome de Guillain Barré este causado por la administración contraindicada del Infliximab y que en cuanto a la valoración de la perdida de la oportunidad se invoca la jurisprudencia del TS y de esta Sala, al respecto, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso.

Y por la Compañía de Seguros se interesa igualmente la desestimación del recurso si bien se adiciona que se considera que se ha incurrido en desviación procesal dado que en la vía contencioso se denuncia una infracción de la lex artis ad hoc en su vertiente formal a la que ninguna alusión se realizaba en vía administrativa, por lo que se interesa la inadmisión del recurso dado que en vía administrativa no solicitaba indemnización alguna por el supuesto defecto de falta de consentimiento informado.

Que el diagnóstico de espondiloartropatía indiferenciada alcanzado por el servicio de reumatología del Hospital General de Segovia en noviembre de 2017 fue correcto y adecuado y que no existe relación de causalidad entre la administración del tratamiento con Infliximab y el síndrome de Guillain Barré del que fue diagnosticada la paciente en septiembre del año 2018, que además fue debidamente informada de forma verbal de los efectos secundarios de dicho tratamiento y sobre las expectativas existentes en torno al mismo previamente a su administración. Y que la falta de acreditación de relación causal entre la administración del tratamiento y el daño que sufre la paciente privan de relevancia a este título de imputación, se invoca la objetividad e imparcialidad del informe de la inspección médica y que la obligación de la Administración es de medios y no de resultado, siendo la valoración de la praxis médica realizada por la actora y su perito contraria a la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso.

Y que el parecer de la Dra. Benita, debe prevalecer sobre el perito de la parte actora, dada la ausencia de especialización y experiencia de dicho profesional en reumatología, por lo que en el presente supuesto no concurren los requisitos necesarios para poder afirmar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y por extensión de esta Compañía aseguradora y en todo caso respecto de la cuantía indemnizatoria reclamada, en la demanda presentada que se cuantifica en 597.247,02 €, pero que como recoge en su informe la Dra. Benita, que con posterioridad al tratamiento con Infliximab y al desarrollo del SGB, la actora fue diagnosticada de fibromialgia, por lo que esta patología explicaría la aparición de los síntomas que el perito de la parte actora comenta en su informe, tales como cansancio extremo, agotamiento, dolor en todas las articulaciones, alteraciones del ánimo y mal descanso nocturno, por lo que no pueden considerarse como secuelas neurológicas, ni relacionarse con el asunto que nos ocupa, mostrándose igualmente disconforme con la determinación de los intereses legales pretendida de contrario.

TERCERO.- Antecedentes de los que trae causa la resolución impugnada.

Del expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes:

1.- Que la actora Doña Apolonia, en mayo de 2014, comenzó a ser tratada en el Hospital General de Segovia, coma consecuencia de reiterados dolores de espalda, tras ser atendida en psiquiatría, siendo derivada, a partir de noviembre de 2017, al Servicio de Reumatología, del Hospital General de Segovia.

2.- Por parte de la Dra. Estefanía, del indicado servicio, con fecha 24 de enero de 2018, se le diagnostica de espondiloartropatia indiferenciada pasando a ser tratada con infliximab, tras la cuarta dosis administrada el 29 de mayo de 2018, se decide suspender el tratamiento por la existencia de una hipertransaminasemia leve de probable origen farmacológico.

3.-. En agosto de 2018 comienza con debilidad muscular progresiva en miembros superiores e inferiores, acudiendo a los servicios de urgencia del Hospital General de Segovia el 3 de septiembre de 2018.

4.- Se ingresa a la paciente el 12 de septiembre de 2018 para observación y tratamiento con inmunoglobulinas intravenosas, siendo diagnosticada del síndrome de Guillain Barré y en el Informe de Alta Hospitalaria de 21 de Septiembre de 2018 del Servicio de Neurología del Hospital General de Segovia, en antecedentes se refleja espondiloartropatia indiferenciada, escoliosis dorsolumbar, posible hepatitis farmacológica por infliximab, siendo diagnosticada de síndrome de Guillain-Barre, sometida a tratamiento con inmunoglobulinas intravenosas.

5.- En el informe de rehabilitación del Hospital General de Segovia de 30 de mayo de 2019 se indica que se encuentra en evolución de su proceso neurológico de probable origen farmacológico con previsión de secuelas aún por se prevé mejoría o evolución favorable hasta los meses de septiembre octubre 2019 por lo que se continua con tratamiento rehabilitador se prevén secuelas y dicho periodo de cambios a favor o estabilización.

6.- El 4 de junio de 2019 se emite informe de Neurología y el 22 de julio de 2019 por la Dirección Provincial del INSS de Segovia se concede la incapacidad permanente absoluta.

7.- El 18 de octubre de 2019 se emite informe de secuelas al alta para el paciente en el que consta que ha presentado mejoría progresiva en cuanto a la funcionalidad persistiendo secuelas y limitaciones: Necesita andador para caminar logrando hasta la fecha 20 pasos consecutivos solo marcha en interiores. No es capaz de usar dos muletas para caminar por debilidad en manos como secuela de su enfermedad la fuerza en manos le permite coger objetos de uso cotidiano como cubertería o actividades de auto aseo y vestido, pero no es capaz de mantener coordinación y actividad manual si el peso es mayor a 1 kg por aumento de fatigabilidad. Para el vestido superior presenta total independencia, con limitación por falta de coordinación y agilidad en manos. Para el vestido inferior precisa estar sentada, no dispone de equilibrio ni fuerza suficiente en piernas. Precisa estar sentada para la ducha.

8.- El 30 de enero de 2020 el Dr. Remigio emite informe de consulta de Neurología: en cuyo apartado de historia actual se indica Mujer de 47 años que consulta el 12 de septiembre de 2018 porque desde el día 30 de agosto tiene síntomas de debilidad muscular que comenzaron en la mano izda. (valorada por NRL el día 3 de septiembre, se sospecha una posible neuropatía radial compresiva) pero progresivamente se ha ido extendiendo, en primer lugar a la mano derecha y en los últimos días a los miembros inferiores solo a nivel distal, de modo que no se mantiene en pie. No se acompaña de alteración sensitiva subjetiva alguna, tampoco de alteración visual, del lenguaje, facial ni respiratorio- deglutoria. En julio/2017 se le retiro infliximab por hepatitis toxica. Se ha reportado a la AEMPS (famacovigilancia) la sospecha de SGB por infliximab.

Actualmente usa silla de ruedas para movilizarse en el exterior en casa utilizan dador es capaz de caminar con dos apoyos precisa ayuda en el aseo come sola (excepto si uso intensivo de cuchillo). Autónoma para transferencias se viste sola, pero sentándose y muy lentamente.

9.- El 16 de enero de 2020 la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Segovia le revisa el grado de minusvalía aumentándolo al 88%, con efectos desde el 1 de octubre de 2019.

10.-Con posterioridad a estos hechos, se formula reclamación de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria en el Hospital General de Segovia ante Ia Gerencia de Asistencia Sanitaria de Segovia, con fecha de 1 de julio de 2020, en el que se presentó en el Registro de la Junta de Castilla y León, Delegación Territorial en Segovia, escrito en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y tras la solicitud de oportunos informes y otorgado trámite de audiencia, al que se da respuesta en cuanto a la cuantificación de la indemnización, no siendo resuelto el indicado expediente, constituyendo su desestimación presunta el objeto del presente recurso jurisdiccional.

11.- El 23 de diciembre de 2020 la doctora Estefanía emite informe de consulta de Reumatología del Hospital General de Segovia en el que consigna que ahora tiene lumbalgia ... Diagnosticada lumbalgia mecánica. Espondiloartropatía no radiológica, sin actividad actual.

12.- En el informe del Servicio de Neurología de 17 de agosto de 2021 por el Doctor Don Remigio se reitera lo indicado respecto de la historia actual de la paciente y se concluye como diagnostico principal secuelas de Síndrome de Guillain Barré.

13.- Con fecha 4 de agosto de 2021 se emite informe clínico de consulta externa del Servicio de Reumatología, por el Doctor Baltasar, siendo el motivo de consulta: Seguimiento de Espondiloartritis no radiológica (posteriormente lumbalgia crónica con HLA-627 positivo), con el diagnostico principal el de Lumbalgia Secundaria a Patología Osteodiscal Degenerativa a nivel lumbar. Y otros diagnósticos el de Fibromialgia.

CUARTO.- Sobre la causa de inadmisibilidad invocada por la entidad codemandada referida a la existencia de desviación procesal.

La entidad aseguradora invoca con carácter previo en su contestación a la demanda que existe un supuesto claro de desviación procesal, lo que a su juicio determinaría la inadmisibilidad del recurso, puesto que vía contenciosa, la parte actora denuncia también una infracción de la lex artis ad hoc en su vertiente formal, como es la referida a la existencia del defecto o la falta de consentimiento informado, ni verbal, ni escrito, a lo que ninguna alusión había realizado en vía administrativa, si bien en el suplico de su contestación solo se solicita la desestimación del recurso, si bien no procede declarar, ni apreciar dicho supuesto de desviación procesal, por el hecho de que en su reclamación en vía administrativa, la recurrente no se refiriese a los defectos en el consentimiento informado.

Ya que, tal causa de inadmisibilidad no puede prosperar, pues no hemos de olvidar que el art. 56.1 de la LJCA permite, sin cambiar pretensiones, alegar cuantos motivos se estimen oportunos en vía contencioso administrativa, aunque no hayan sido alegados en vía administrativa, lo que ha llevado al Tribunal Supremo a reconocer en sentencias como la de 20 de Junio del 2012 Recurso: 3421/2010:

En efecto, el recurso contencioso administrativo, pese a la denominación que utiliza la Ley, no constituye una nueva instancia de lo resuelto en vía administrativa, sino que se trata de un auténtico proceso, autónomo e independiente de la vía administrativa, en el que resultan aplicables los derechos y garantías constitucionales reconocidos, y en donde pueden invocarse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en vía administrativa, con posibilidad de proponer prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración para acreditar la pretensión originariamente deducida, aun cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto expreso o presunto, salvo que se trate de inactividad material o de vía de hecho de la Administración, y no quepa introducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la vía administrativa.

Así se deduce del propio artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción, que tras señalar en su apartado 1 que en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

En el presente caso, la pretensión de indemnización se mantiene y lo único que se añaden son motivos de impugnación nuevos. Ahora bien, como quiera que tales motivos se invocan en defensa de la misma pretensión procesal en su día esgrimida, siendo además que dicha pretensión no ha sido resuelta, ni desestimada de forma expresa por la Administración que no se ha pronunciado desestimando la solicitud formulada en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios originados como consecuencia de una asistencia sanitaria defectuosa por parte de los Servicios del Hospital General de Segovia, hemos de entender que el referido motivo constituye unas nuevas argumentaciones jurídicas, nuevos motivos impugnatorios, pero no una nueva pretensión, por lo que procede concluir que no concurre la desviación procesal invocada, puesto que nuestra Ley Jurisdiccional admite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante aquella, de modo que en el escrito de demanda, dejando incólume la cuestión suscitada, puedan integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos siempre que no se produzca una discordancia objetiva entre el objeto del recurso delimitado en el escrito inicial de interposición y lo solicitado en el Suplico de la demanda; discordancia que no se produce en el presente caso, limitándose a introducir en la demanda nuevos argumentos.

QUINTO.- Elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial.

Planteados así en los términos expuestos el presente recurso, debemos partir de los presupuestos necesarios para apreciar la existencia o no de responsabilidad patrimonial, que, como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, recaída en el recurso Nº 788/10, son " Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que "la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que "Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

Más, específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) "que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que " En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ".

SEXTO.- Sobre la carga de la prueba.

Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado la parte recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por la parte recurrente el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis" ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

SEPTIMO.-Sobre la ausencia de consentimiento informado.

En primer término, alega la recurrente que no fue informada de los riesgos que pudieran derivar del tratamiento con infliximab, no existiendo consentimiento informado, ni verbal, ni por escrito, siendo el mismo necesario según el artículo 8.2, ni por tanto se le suministró la información básica recogida en el artículo 10 de la misma Ley.

Sostiene que esta infracción legal constituye por sí misma un incumplimiento de la "lex artis" según la jurisprudencia, no pudiéndose oponer que se trataba de un tratamiento que no exigía por escrito el consentimiento informado para su firma, ya que dicho consentimiento por escrito sí que se ha recabado en supuestos idénticos al que nos ocupa.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, en términos similares a nuestra Sala homónima de Valladolid; doctrina que se recoge en la sentencia de 3 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 826/14 y de la que fue Ponente Don Francisco Javier Zataraín Valdemoro, señalando:

"Debe también recordarse la doctrina sobre el consentimiento informado, y para ello es válida la cita de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 7-4-2011, rec. 3483/2009 que recuerda que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar. Pero, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en el artículo 4 lo que denomina el derecho a la información asistencial y expresa en su número 1 que: " los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley " y añade en los números 2 y 3 de ese precepto que:" la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad ", y que " el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle". Ese derecho se materializa en lo que se denomina consentimiento informado y del que se ocupa el artículo 8 de la Ley cuando dispone que " 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente ".

Es obvio, puesto que así expresamente lo afirma la Ley, que el consentimiento " será verbal por regla general ", para añadir a continuación aquellos supuestos en los que esa regla cede ante la necesidad de que el consentimiento sea por escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

La STC, Sala 2ª, S 28-3-2011, nº 37/2011 , BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, rec. 3574/2008 decía " ...SEXTO.- Partimos del hecho cierto, reconocido en las resoluciones judiciales impugnadas, de que no se prestó al demandante de amparo información previa sobre la intervención quirúrgica que se le debía practicar, omitiéndose, en definitiva, su consentimiento informado.

Dicha omisión no implica necesariamente que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la integridad física del actor, siendo preciso atender a las circunstancias del caso para determinar si aquella omisión se encontraba justificada o no desde un punto de vista constitucional. Y es que el referido derecho fundamental no es un derecho absoluto ni ilimitado, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder, como ya se ha expuesto anteriormente, ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el fin esencial del derecho ( STC 143/1994, de 9 de mayo , FJ 6). No obstante, las posibles limitaciones al derecho han de fundarse en una previsión legal justificada constitucionalmente, en la que se concreten con precisión los presupuestos materiales de la medida limitadora, sin emplear criterios de delimitación imprecisos o extensivos que puedan hacer impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 6 ; y 52/1995, de 23 de febrero , FJ 4 . También, STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido , § 68).

Por otra parte, encontrándose en juego un derecho fundamental sustantivo, como es el derecho a la integridad física del demandante de amparo, el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial otorgada por los Jueces y Tribunales al derecho de que se trate es distinta y más exigente, pues, como tiene establecido este Tribunal, sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada, por comparación con el específicamente derivado del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE [entre otras, SSTC 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4 ; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7 , y 68/2001, de 17 de marzo , FJ 6 a)], o, más ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado, resulte puesto en juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 7) Específicamente, en relación con el derecho a la integridad física hemos exigido ese plus de motivación en las SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 3 , y 224/2007, de 22 de octubre , FJ 3 ".

Si lo anteriormente dicho se refería al consentimiento y su contenido, en lo que a su prueba se refiere, vista la regulación legal existente, debe concluirse, en consonancia con las STS citadas ( STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 26-2-2004, rec. 8656/1999 y la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 22-6-2005, rec. 4295/2001 ), que si bien no excluye de un modo radical o terminante la información no realizada por escrito (en lo que de necesaria es para poder considerar la existencia de un consentimiento válidamente prestado), sin embargo, al exigir la Ley General de Sanidad que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental (la escrita), aquella norma tiene la consecuencia de invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Así, " La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad " ( STS 3 de octubre de 2000 ).

Para la CA de Castilla y León, el Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, por el que se regula la historia clínica.

Y más aún, en relación con los consentimientos informados denominados genéricos, que se concretan en documentos preformados que no realizan una individualización de riesgos concreta, específica, y que tampoco explicita las posibles alternativas terapéuticas, la jurisprudencia es igualmente abundante bastando la cita, por todas de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 30-9-2009, rec. 263/2008 . En ella se decía (v. F. JCo. Séptimo) " ...Partiendo de esa realidad conviene ahora, aunque sea brevemente, recordar la constante y reiterada doctrina de la Sala sobre esta cuestión en el sentido de que la falta de consentimiento constituye una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro . La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 en la que expresamente se afirmó que "ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara". Del mismo modo la Sentencia de 14 de octubre de 2002 insiste en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la Lex Artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario ".

Ocupándose esa misma sentencia de aclarar que " Y más recientemente en Sentencia de 10 de octubre de 2.007 expresamos tras reiterar la posición citada que "si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir , es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico , sino que se adecúe a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido". Y concluimos reiterando que " el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la "lex artis" revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó a la actora como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado".

Aplicando la precedente doctrina al presente caso, y a los efectos de valorar la falta de consentimiento informado, hemos de partir de que no consta en las actuaciones el mismo y que de hecho los facultativos que declararon en el acto de la vista no alcanzaron a coincidir si respecto de dicho consentimiento, dado que se trataba de un tratamiento médico y no de una intervención quirúrgica o tratamiento invasivo, era o no necesario que se recabara el mismo por escrito, debiendo valer con dicha información oral, respecto de la cual, la doctora Estefanía que prescribió dicho tratamiento afirmó que no recordaba si a esta paciente se le había informado por escrito que se le habría pasado si no constaba en el expediente y que normalmente la forma en que se informaba a los pacientes habitualmente era de forma oral.

Pero teniendo en cuenta las exigencias de información derivadas de los preceptos que regulan los derechos de los pacientes, esto es, del art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como el correlativo art. 17 de la Ley 8/2003 de Castilla y León, debe recordarse que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, y si bien es cierto que el consentimiento será verbal por regla general, sin embargo se prestará por escrito en los supuestos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores, y en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, en este caso pese a que se trata de un tratamiento farmacológico, en principio no se entendería comprendido entre dichas excepciones, pero también lo es que no estamos ante un tratamiento farmacológico al uso, sino ante un medicamento dispensado hospitalariamente, por lo que no se excluye por este sólo hecho la autonomía del paciente, de manera que éste pueda valorar si le conviene o no el procedimiento terapéutico propuesto, de tal forma que ha de articularse un mecanismo que permita y acredite facilitar información lo más precisa posible sobre sus posibles consecuencias adversas, por lo que se considera que en estos casos la Administración sanitaria debería cuidar que de aquellos medicamentos que se administran hospitalariamente se informe de forma escrita a los propios interesados de estos posibles efectos adversos al objeto de posibilitar la decisión que permita hacer efectiva la autonomía del paciente sobre su propia salud, como al parecer se realiza en algunos servicios sanitarios, por lo que se puede considerar que en el presente caso y a la vista del tipo de tratamiento suministrado hospitalariamente debería de haberse recabado e informado por escrito a la paciente.

OCTAVO.- Títulos de imputación esgrimidos.

Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

En el presente caso la cuestión que se plantea en orden a la responsabilidad patrimonial se concreta en si era indicada y procedente el tratamiento con infliximab, dado que se afirma que existió un error inicial en el diagnostico que determinaba que no fuera adecuado dicho tratamiento farmacológico, y que además si a consecuencia del mismo se desarrolló el síndrome de Guillén Barre que es que el que determinó las secuelas por las cuales se reclama la indemnización por responsabilidad patrimonial, dado que se considera por la actora que dicho error e inadecuado tratamiento médico es el causante del estado actual de la paciente.

La razón de exigir la determinación del título de imputación viene determinado por que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándonos ya en el supuesto litigioso, la recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial con base en que la atención sanitaria recibida a raíz del diagnóstico en noviembre de 2017 de espondilo artropatía indiferenciada o no radiológica por la Doctora Estefanía y las consecuencias derivadas del tratamiento con Infliximab y demás actuaciones anteriormente descritas, considerando que dicha asistencia sanitaria no ha sido adecuada, por lo que el funcionamiento del sistema de salud pública ha sido deficiente, al haberse producido un resultado dañoso que no tenía obligación de soportar, argumentando que la actuación de los profesionales sanitarios no se ha ajustado a la "Lex Artis" en los términos reflejados en el Fundamento de Derecho primero de la presente resolución, existiendo una relación causal entre la incorrecta asistencia prestada y el resultado lesivo posteriormente sufrido, lo que factiblemente pudo haberse evitado, por lo que entiende que concurre la relación de causalidad precisa entre los perjuicios ocasionados y el funcionamiento del servicio público sanitario, cumpliéndose todos los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para que surja el deber de indemnizar por responsabilidad patrimonial.

Por lo que es claro como resulta de los términos de la demanda, que la recurrente si ha concretado el título de imputación esgrimido, cuestión distinta es que como recuerda la sentencia de la Sala homónima de Valladolid de 15 de diciembre de 2014, dictada en el recurso 1708/2011, con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas y si dichos síntomas determinaban el diagnostico alcanzado y el tratamiento médico aplicado, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

NOVENO.- Sobre la concurrencia del nexo causal entre el daño y perjuicio sufrido y la actividad administrativa imputable a la Administración Sanitaria demandada.

Partiendo de las precedentes consideraciones, que estimamos básicas, y valorando conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica - según lo dispuesto en el art. 348 de la L.E.C. - la totalidad de la prueba practicada, tanto la documental obrante en el expediente y en autos, las diversas periciales y testificales-periciales practicadas a instancias de la recurrente, Administración demandada y codemandada, informes periciales que han sido debidamente ratificados en vía judicial y sometidos a oportuna contradicción, hemos de concluir en la forma en que se va a realizar en las consideraciones que seguidamente se efectúan:

En primer lugar y respecto al supuesto error en el diagnostico, como resulta del folio 9 del complemento del expediente administrativo acontecimiento 2 el diagnóstico realizado fue de espondiloartropatía indiferenciada HLA B-27 más lumbalgia inflamatoria, es cierto que la Doctora Estefanía que realizo dicho diagnóstico y declaró en el acto de la vista, existía un cambio en la denominación de dicha patología que hacía que ahora se denominasen espondilo artropatías no radiológicas y que si consideraba apropiado el tratamiento con Infliximab, no obstante frente a ello el especialista en reumatología que actualmente trata a la recurrente, el Doctor Baltasar que había emitido el informe clínico de consulta externa de 4 de agosto de 2021 de acuerdo con dicho diagnóstico y tratamiento farmacológico, ya que manifestó en su declaración en el acto de la vista que tratándose de procesos degenerativos y no inflamatorios no eran adecuadas las terapias biológicas y que hubiera sido precisa la realización de una Resonancia Magnética de sacroilíacas que hubiera descartado el proceso inflamatorio, que no se realizó hasta noviembre de 2020, siendo lo cierto que si se realizó una Resonancia Magnética de sacroilíacas en noviembre de 2017, si bien con resultado negativo, como aparece en el informe al folio 9 del complemento del expediente administrativo.

También lo es que la propia doctora Estefanía manifestó tras exhibirle el documento en el acto de la vista de 31 de agosto de 2018 al acontecimiento 221 del expediente digital en el que diagnostica a la paciente como lumbalgia crónica porque considero que se orientaba más a eso, por lo que es claro que dicha Doctora modifico el diagnóstico sin que desde la Resonancia magnética se hubieran realizado otras pruebas salvo el suministro del fármaco y lo que manifestaba la paciente, insistiendo nuevamente el cambio de denominación, si bien a preguntas de la letrado de la entidad codemandada consideró que conforme al resultado del cuestionario de Basdai y de la HLA B27+, marcador genético de baja prevalencia, así como los antecedentes familiares eran los datos que habían determinado el diagnostico de espondiloartritis.

Y que desconocía que se hubiera comunicado por el especialista en al servicio de farmacovigilancia el síndrome de Guillain Barré que había sido diagnosticado a la paciente tras haberse le retirado el medicamento, que eran casos raros y que discrepaba de que fuera debido al tratamiento dado que se había retirado el mismo meses antes.

El especialista Doctor Baltasar, como la especialista Doctora Clara, que firma el informe clínico que obra al folio 9 del complemento del expediente concluyen que el resultado de las pruebas de imagen y las características del dolor descartaban la existencia de espondiloartritis, por lo que a la vista de todo ello la Sala no va a entrar en tales disquisiciones, sobre el cambio de denominación del diagnóstico pero lo cierto es que no se trataba de una espondiloartritis, sino de lumbalgia, como la propia Doctora Estefanía recogió en su informe de 31 de agosto de 2018 al acontecimiento 221 del expediente digital en el que diagnostica a la paciente como lumbalgia.

Pues bien, atendidas las precedentes consideraciones, y valoradas todas las actuaciones seguidas por los distintos intervinientes, no podemos concluir que la asistencia médica prestada a la Sra. Apolonia fuera correcta y conforme a la Lex Artis ad hoc, por cuanto no presentaba una patología que hubiera recomendado la aplicación de la terapia farmacológica aplicado, el cual además pese a lo extraño y raro de los supuestos en que el síndrome de Guillain Barré fuera producido por el Infliximab, cabe entender que en este caso tampoco consta que existiera otro factor como un proceso infeccioso o de vacunación que determinase dicho síndrome, como explico el especialista Doctor Baltasar que manifestó que era muy difícil establecer o excluir que dicho Infliximab fuera la causa de dicho síndrome, que la temporalidad era la única referencia y que solo había visto un caso que se presentó veinte meses después y en parecidos términos también resulta dicha conclusión de las declaraciones del especialista en Neurología el Doctor Remigio, por lo que esta Sala considera a la vista del resultado de toda la prueba practicada que concurre el supuesto de la denominada doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica pudiera haber evitado o minorado el estado de salud del paciente, como la sentencia del TS número 1411/2018, de 24 de septiembre de 2018, en el recurso 976/2016 o en sentencia número 462/2018 de 20 de marzo de 2018, dictada en el recurso 2820/2016: "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo". ..."

Por lo que en este caso cabe considerar, reiteramos a la vista de toda la prueba que existe una clara incertidumbre acerca de si el diagnostico de espondiloartritis asumido en marzo de marzo de 2018 y que determino el tratamiento con Infliximab hasta mayo de 2018 fuera el adecuado y si este tratamiento fue el determinante del síndrome desarrollado por la paciente que conllevó las secuelas derivadas del mismo, por lo que estamos ante un supuesto de incertidumbre, que es lo que en definitiva integra la pérdida de oportunidad, que exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo, en este caso si la omisión de dicho tratamiento hubiera evitado el desarrollo del síndrome padecido por la recurrente en el contexto de todas las patologías previas y posteriores que la misma padece desgraciadamente.

Y como también dice la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación número 5893/2006 y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación número 2755/2010, la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

Y al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997), aunque ha de ponderarse la edad del paciente, sus dolencias previas, y cualesquiera otras circunstancias que constando al juzgador, pudieran determinar una mayor proporcionalidad y adecuación de la valoración de dicho quantum.

Por todo lo expuesto, el quantum de la indemnización ha de ser fijado prudencialmente, atendiendo a la citada pérdida de oportunidad y lo indicado respecto del consentimiento informado, en su consideración de daño moral y no en base a los datos que se recogían en el informe del Perito de la parte actora que cuantificaba en atención al tiempo de curación y secuelas existentes, ya que como hemos indicado estamos, dado el examen y resultado de todas las pruebas practicadas, ante un supuesto de pérdida de oportunidad en el que lo que procede indemnizar, no es la vulneración de la "lex artis", sino la perdida de la oportunidad que se sitúa en el terreno de la incertidumbre acerca de que la actuación médica y que determina que el resarcimiento del daño moral indemnizable padecido por la recurrente carezca de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, como vamos a indicar a continuación.

DECIMO.- Determinación de la indemnización.

Y como ya antes anticipábamos y conforme también a la sentencia del Tribunal Supremo número 169/2018, de 6 de febrero de 2018 (recurso 2302/2016), donde se ha señalado que:

"... La jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera ha venido declarando que cuando se aprecia la concurrencia de falta de oportunidad, la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica. Es decir, en el caso de autos, la indemnización no puede estar vinculada a la situación de gran invalidez en que ha quedado el recurrente. Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013), es necesario "valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010)." Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización "por la totalidad del daño sufrido", sino que la misma ha de establecerse "en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad..." También hace referencia a ese "grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010). ...".

En nuestra sentencia de esta Sala nº 113/2019, de 20 de mayo de 2019, recurso número 216/2017, también indicábamos en su Fundamento de Derecho Séptimo:

"Determinación del quantum indemnizatorio. En estas circunstancias, el resarcimiento del daño moral indemnizable padecido por la recurrente carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997).(...) En el presente caso, cabe apreciar a lo vista de todo lo razonado que aparece justificada la concurrencia de una defectuosa prestación de la asistencia sanitaria, por lo que procede la estimación de la reclamación por la existencia de una pérdida de la oportunidad, que al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, por lo que atendiendo a los supuestos que en estos casos ha examinado esta Sala y desde esta perspectiva, procede estimar parcialmente el presente recurso y tomando en consideración lo anteriormente razonado, fijar prudencialmente y con criterios de equidad como indemnización a percibir por la pérdida de oportunidad, con ocasión de la asistencia sanitaria en los términos precedentemente expuestos, en la cuantía de 25.000 € por los daños morales, ...".

Y en la también sentencia de esta Sala nº 19/2014, de 31 de enero de 2014 recurso 26/2013, se concluía que:

"... Ciertamente, nos movemos en el ámbito de las probabilidades, pues lamentablemente no puede saberse a ciencia cierta que hubiese ocurrido si se hubiese actuado de forma diferente, por lo necesariamente hemos de atender a las estadísticas resultantes de la literatura médica, de las que resulta que la mortalidad de pacientes con traumatismo craneal con hemorragia asociada en pacientes con tratamiento anticoagulante es de elevadísima mortalidad, aún con un diagnóstico precoz, encontrándose alrededor del 60% de los casos (30% de mortalidad intraoperatoria y 30% de mortalidad en el postoperatorio) por lo que la supervivencia sería únicamente de un 40%. Así las cosas, se habría privado a la paciente de un 40% de probabilidades de supervivencia, lo que necesariamente ha de tenerse en cuenta a efectos de fijar la indemnización, minorando la misma en un 60%, tal y como realizó la resolución aquí impugnada, de conformidad con el informe emitido por el Consejo Consultivo, no debiendo olvidarse que como recuerda la sentencia de la Sala de Valladolid de 10 de mayo de 2013 (recurso 1212/09) cuyas consideraciones compartimos, en estos casos de pérdida de oportunidad el daño indemnizable no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación. En suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto exclusivamente indemnizable."

Por lo que en atención a todo lo expuesto y en base a las circunstancias expuestas en el presente recurso la Sala considera procedente la indemnización por el daño moral derivado de la pérdida de oportunidad apreciada y lo expuesto respecto del consentimiento informado, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado "pretium doloris" (cfr. sentencias de 6 de julio de 2.010, recurso de casación 592/2.006, y 23 de marzo de 2.011, recurso de casación 2.302/2.009) en la cantidad total de 35.000 euros actualizada ya a la fecha de la presente sentencia.

ÚLTIMO.- Costas procesales.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso interpuesto, no se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de las costas procesales originadas en el presente recurso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 139.1 de la L.J.C.A. al no apreciarse temeridad ni mala fe .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente: