Sentencia Contencioso-Administrativo 299/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 215/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto de la resolución impugnada y argumentos jurídicos de la misma y motivos de la demanda.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada el 13 de noviembre de 2020 ante la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, Mutua Universal Mugenat, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 10, por responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada a la recurrente Doña Rosana.

Y la parte actora invoca en su demanda, tras recoger en los hechos, lo acaecido con ocasión de la asistencia sanitaria prestada a partir de un accidente laboral sufrido el 29 de junio de 2011, la posterior realización de una intervención artroscópica en octubre de 2011, la evolución ulterior y su empeoramiento, todo lo cual determinó la implantación de una prótesis total de rodilla sin componente rotuliano el 15 de enero de 2013, sin que la evolución fuera favorable por lo que se acordó una nueva artroscopia y una implantación del componente rotuliano, pero ante la falta de mejoría de la situación, es por lo que la recurrente realiza una consulta médica con el Dr. Rafael donde se objetiva un empeoramiento de la inflamación, con la practica de pruebas que evidencian la existencia de alergia al níquel, como aparece de los documentos 4 a 8 aportados con la demanda.

Que en mayo de 2018 se programa una cirugía de recambio, que se realiza en junio de 2018 y se emite informe de sanidad de 13 de noviembre de 2019, remitiéndose en la demanda, nuevamente, a los informes obrantes en el expediente administrativo y los aportados con aquélla y en especial con referencia al informe al Dr. Raúl en cuanto a la indemnización reclamada.

Y como fundamentos de derecho, se invoca que el recurso tiene fundamento en lo previsto en el artículo 106.2 de la Constitución Española, así como en los artículos 32 a 35 de la Ley 40/2015 y los artículos 41 y 43.2 de la Constitución y los artículos 44.1 y 45 de la Ley 14/1.986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad y los artículos 80 y 82 de la Ley General de Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuanto regulan las Mutuas Patronales, y su integración en el Sistema Nacional de Salud, así como se reseñan los presupuestos o requisitos para apreciar la existencia de una obligación indemnizatoria, ya que del relato de hechos se puede comprobar como la actuación de los profesionales de la Mutua, se ha conducido por una gestión negligente en el tratamiento de su lesión.

En un primer momento, no detectando la lesión producida en el accidente, la rotura de menisco que resultó posteriormente acreditada y abandonando a su suerte a la actora, pues a pesar de los distintos requerimientos de asistencia, se la negaron, el 12 de agosto y 13 de septiembre de 2.013, cuando se acudió a los Servicios Médicos de Mutua, en su delegación de Segovia, y no quisieron atenderla, al considerar equivocadamente, que el tratamiento debía hacerse por la Seguridad Social.

Sin detectar la verdadera lesión acaecida en el accidente laboral, la actora es dada de alta laboral el 22 de julio de 2011, teniendo la obligación de acudir a su puesto de trabajo, a pesar de que padecía una rotura del menisco de su pierna derecha hasta el día 13 de octubre de 2011, en que fue dada de baja laboral y tres meses desde el accidente laboral, la Mutua no decide hacer una resonancia magnética para comprobar los motivos de los dolores que padecía hasta el 26 de septiembre de dicho año, que es cuando se detecta la existencia de la referida lesión.

Por lo que se hizo dejación de su obligación de atender a la trabajadora lesionada y prestar asistencia sanitaria, que también supuso una negligencia, con vulneración de la "lex artis", la implantación de una prótesis de rodilla, con componente de Níquel, sin previamente comprobar su posible rechazo, por alergias al producto implantado, tal como después, con el informe del Profesor Doctor Rafael, se puedo comprobar considerando necesario el cambio de prótesis, como finalmente hubo de hacer la propia Mutua.

También vulnera la "lex artíx" el proceder de los profesionales de la Mutua, cuando deciden no implantar una prótesis completa y tenor que hacerlo posteriormente, cuando incluyen la rótula, al cambiarla en el Hospital Delfos de Barcelona en el año 2014.

Y que también pudiera haberse vulnerado dicho principio de actuación profesional, en cuanto finalmente los profesionales de Mutua no pudieron resolver la lesión de la actora, habiendo sido la Servicios de Traumatología del Complejo Hospitalario de Segovia, los que, finalmente, han podido dar solución a la lesión padecida.

Por lo que se afirma que la actuación de la Mutua no solo ha sido negligente, en cuanto a la respuesta dada a la paciente, para resolver su lesión, sino que se ha producido una dejación manifiesta de la asistencia que debía percibir la paciente, durante los más de ocho años, en que ha venido siendo tratada, habiendo quedado evidenciado que no querían atenderla, como resulta del documento 3 de la demanda, invocando por último el principio "Iura Novit Curia", para terminar solicitando la estimación del recurso.

SEGUNDO. - Argumentos jurídicos de la contestación a la demanda.

A tales pretensiones se opone de contrario por la representación de la entidad demandada y también tras recoger los antecedentes de hecho que tuvo por conveniente derivados de la asistencia sanitaria prestada a la actora, invocando en primer lugar que la pretensión de la parte actora es extemporánea al haber transcurrido más de un año desde el conocimiento del evento lesivo sufrido y el momento en el que se presentó el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Mutua Aseguradora.

Ya que el dies a quo se corresponde con el 5 de noviembre 2019, fecha en la que se emitió informe, elaborado por el Servicio de Traumatología, como obra al folio 84 del expediente administrativo, considerando agotado el tratamiento tras dejar rehabilitación, es en esta fecha cuando la paciente tuvo conocimiento del alcance del evento lesivo, ya que no constan más asistencias prestadas por la Mutua.

Sin que se pueda tomar como fecha de conocimiento la fecha del informe realizado por el Dr. Segismundo de fecha 13 de noviembre de 2019, toda vez que fue en consulta el día 5 de noviembre de 2019 cuando se le informó de todo lo que contiene el informe de 13 de noviembre.

Y que, el propio perito de la actora, para contabilizar la indemnización, señala que es a los 15 meses de evolución tras la cirugía de recambio de prótesis cuando la paciente, a pesar de ir dos veces a la semana a rehabilitación, no muestra mejoría y está estabilizada, siendo esta fecha en septiembre de 2019, por lo que conforme dicho informe pericial de la actora, el dies a quo sería octubre de 2019, estando prescrita la acción de reclamación, pero basándose en la historia clínica contenida en el expediente administrativo, tomando como dies a quo el 5 de noviembre de 2019, fecha, además, más favorable para la actora, pero también la acción seguiría prescrita ya que la reclamación de responsabilidad patrimonial se presentó el día 13 de noviembre de 2020, es evidente que el plazo es superior a un año, por lo que debe ser desestimada la pretensión indemnizatoria de la parte reclamante.

Y en todo caso que, no concurren los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial, por inexistencia de relación causal y antijuridicidad del daño.

Ya que, en este caso, cabe concluir que Mutua Universal puso a disposición del paciente los medios diagnósticos oportunos, de acuerdo con la clínica que presentaba en cada momento, siendo las decisiones adoptadas correctas, así como la técnica empleada en cada intervención.

El manejo diagnóstico y terapéutico de la recurrente durante la asistencia prestada por la Mutua Universal Mugenat fue correcto en todo momento y acorde a la lex artis ad hoc.

El hecho de que, tras la intervención de prótesis de rodilla, la recuperación y los resultados no sean los esperados, es relativamente frecuente y obliga a que el cirujano responsable haga despistaje de infección subyacente y/u otras patologías para intentar saber cuál es la posible causa de dicha sintomatología, lo que se ha realizado en este caso como concluye el Dr. Tomás, perito especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica.

Que sobre la alergia al compuesto de níquel de la prótesis, que también como resulta del expediente administrativo y del informe aportado por la demandada, que ante la posibilidad de que la paciente presentara dicha alergia se le realizaron las pruebas correspondientes, sin que forme parte de la practica habitual médica la realización de pruebas de alergia, también se rebate lo invocado respecto de la realización de la intervención para cambiar la prótesis y la evolución de la paciente hasta noviembre de 2019, que es un requisito exigible, en este tipo de reclamaciones, la existencia de un nexo de causalidad que en este caso no concurre, ya que las secuelas que padece la paciente no son debidas a la vulneración de la lex artis.

Y finalmente sobre el exceso de las cantidades reclamadas, que en relación a los 450 días de perjuicio personal referidos en el informe de la parte actora contados desde el 8 de junio de 2018 fecha en la que fue intervenida para recambio de prótesis de rodilla, hasta la fecha de estabilización, que ha quedado acreditado que la complicación de mal resultado funcional y dolor crónico, estaba descrita en el consentimiento informado que firmó la paciente el 28 de mayo de 2018, por lo que la materialización de un riesgo descrito en el consentimiento informado no implica infracción de la lex artis y que en relación con las secuelas, no procede incluirlas en el montante indemnizatorio, máxime cuando el paciente contaba con unos antecedentes degenerativos muy desfavorables, que no se han tenido en cuenta.

Y respecto a la valoración con el código 03201 "Prótesis de rodilla. Total en 25 puntos, que dicha puntuación es la misma que se aplica en casos de bloqueo de la articulación anulando su movilidad, que no es imputable a la Mutua el estado de salud previo de la paciente, toda vez que partía de unos daños previos y que de estimarse la demanda, deberá aminorarse la cuantía reclamada, al menos otorgando 10 puntos de secuelas, correspondiendo una indemnización de 7.951,30 € y, subsidiariamente, y en el caso de que el se considerase la eventual estimación del recurso, la cantidad demandada es excesiva, desproporcionada y no justificada.

TERCERO. - Antecedentes de hecho relativos al accidente y a la asistencia sanitaria prestada.

1.- Que Doña Rosana sufrió un accidente laboral el 29 de junio de 2011, siendo diagnosticada de rotura fibrilar y al persistir dolor se realiza una resonancia magnética el 26 de septiembre de 2011, en la que resulta la existencia de una condropatía de rotula, derrame abundante, rotura degenerativa del menisco interno, artrosis cóndilo femoral interno y platillo interno y quiste de Baquer. Según refiere el Doctor Segismundo en el informe obrante en la historia clínica remitida como prueba a los presentes autos por el Hospital de Nuestra Sra. del Rosario de Madrid, ya se apreció en 2007 en estudio de Resonancia magnética una artrosis de rodilla izquierda, con cambios degenerativos en compartimento interno con degeneración meniscal interna, condropatia grado IV rotuliana (artrosis) y quiste de Baquer.

2.- En consulta con el Doctor Segismundo el 29 de septiembre de 2011 en la exploración clínica se encuentra con dolor femoropatelar y en compartimento interno e interlinea interna con gran derrame, estudiada con Rx en carga con artrosis de rodilla y de RM con diagnóstico de artrosis tricompartimental de rodilla derecha, más femoropatelar y femorotibial interna con una rotura degenerativa del menisco interno.

3.-Se decide tratamiento de Ia lesión meniscal interna con cirugía artroscópica para intentar mejoría clínica y retrasar la implantación de prótesis de rodilla derecha por su artrosis, lo que se realiza el 14 de octubre de 2011 comprobándose la existencia de condropatia grado III-IV en rotula + condropatia grado IV en cóndilo interno y platillo interno (artrosis), rotura degenerativa del cuerno posterior del menisco interno y borde libre del menisco externo desflecado. Se realiza una meniscectomía parcial interna del cuerno posterior del menisco interno, regularización del borde libre del menisco externo y regularización de las condropatías con vaporizador.

4.- Se realizan igualmente tratamientos médicos con antinflamatorios, condroprotectores por vía oral, artrocentesis e inyecciones de ácido hialurónico y tratamiento rehabilitador y plantilla para descompresión del compartimento interno.

5.- Siendo mala la evolución clínica, persistiendo dolor, derrames, cojera y caminando con bastones por su artrosis de rodilla izquierda, tras la realización de pruebas radiológicas en carga y resonancia magnética, en julio de 2012 se confirma la artrosis tricompartimental más avanzada en compartimento medial de forma muy severa con osteofitos marginales y edema subcondral, artrosis avanzada en articulación femoropatelar, rotura degenerativa del menisco externo y derrame articular con sinovitis.

6.- Ante la evolución de la paciente se consideran terminados los tratamientos conservadores, descartándose la realización de una osteotomía valguizante al ser artrosis tricompartimental y no solo femorotibial interna, por considerando indicada la realización de una cirugía de sustitución de prótesis total de Rodilla izda. por su artrosis avanzada y de años de evolución, siendo derivada a la Intermutual de Euskadi.

7.- El 14 de enero de 2013 acude a consulta con el Dr. Luis Miguel de la Intermutual de Euskadi, procediendo a la implantación el día 15 de enero de una prótesis total de rodilla derecha, siendo dada de alta el 25 de enero de 2013.

8.- Siendo revisada el 10 de mayo de 2013 por el Dr. Luis Miguel manifestando la paciente mucho dolor en la zona posterior e interna, se realiza control de RX sin que muestre alteraciones, así como el 20 de mayo de 2013 se realiza gammagrafía ósea que informa de aumento de vascularización peri protésico sugestivo de sinovitis, no signos de captación patológica por movilización, la escasa captación es debida al poco tiempo transcurrido desde la cirugía.

9.- Desde el 2013 se inicia expediente de incapacidad permanente por contingencias profesionales, siendo examinada por el EVI proponiendo la calificación del trabajadora como incapacitado permanente total el 17 de julio de 2013.

10.- El 29 de abril de 2014 es revisada en consulta del especialista el Dr. Pedro Enrique, de la clínica Delfos de Barcelona, al referir dolor difuso persistente desde la intervención quirúrgica. A la exploración se objetiva rodilla globulosa con cicatriz correcta, se aconseja la realización de una gammagrafía ósea con leucocitos marcados.

11.- Con fecha 27 de mayo de 2014 se realiza dicha gammagrafía de la que resulta que no hay evidencia de focos de osteomielitis aguda en actividad localizados alrededor de la prótesis.

12.- Con fecha 24 de julio de 2014 se practica en la clínica Delfos artroscopia exploradora de rodilla objetivándose componente de fibrosis sin aspecto séptico y se remiten muestras para estudio microbiológico -3- y anatomopatológico, siendo dada de alta hospitalaria el 26 de julio de 2014, siendo el resultado microbiológico negativo para las 3 muestras y el estudio anatomopatológico evidenciaba fibrosis con cambios reactivos inespecíficos/ no evidencia de proceso infeccioso/no evidencia de proceso específico en el material remitido .

13.- Se propone ante la persistencia de dolor y limitación de la movilidad la revisión quirúrgica de la prótesis, que se lleva a cabo el 29 de octubre de 2014 se realiza artrolisis y se coloca patela de prótesis, dejando tres redones, siendo dada de alta hospitalaria con fecha 18 de noviembre de 2014, siendo revisada en Segovia por el Dr. Alexis el 21 de noviembre y el 17 de diciembre de 2014.

14.- El 24 de marzo de 2015 se realiza una gammagrafía recibido el informe de que los cambios que se objetivan son los lógicos tras una cirugía reciente y de una posible inestabilidad.

15.- El 21 de mayo de 2015 es vista en consulta por el especialista Dr. Pedro Enrique al persistir el dolor difuso no se evidencia derrame ni signos flogósicos inflamatorios y la rodilla estable, no considerando a la paciente tributaria de nuevas intervenciones quirúrgicas, sino revisiones.

16.- El 7 de junio de 2016 la paciente acude a control aportando informe de pruebas alérgicas a metales realizada en la clínica Cemtro positivo para níquel y manifiesta persistencia de dolor difuso en toda la rodilla. A la exploración presenta rodilla globalmente globulosa y flexión a 80º, mínimo derrame, radiografía correcta sin cambios con respecto a previas y sin signos de aflojamiento. Se hace constar que la prótesis que lleva tiene entre el 0,5% y el 1% de níquel.

17.- Se remite a la unidad de alergología para estudio de alergia a metales, dando todas las pruebas de alergia resultado negativo, tanto MELISA como el Test EPI cutáneo específico a metales, con resultado negativo incluido el níquel. No se observa patología para revisión quirúrgica, de julio de 2017.

18.- Se continua el seguimiento en la Mutua en Segovia, se realiza un control de RX en diciembre de 2017 con informe de posible aflojamiento no séptico, por lo que se prescribe una gammagrafía ósea sin signos evidentes de aflojamiento.

19.- El 13 de abril de 2018, acude a consulta con el Dr. Segismundo, quien propone recambio protésico, por una prótesis de revisión LCCK hipoalergénica, si bien se indica que ello sin garantizar una mejoría completa se estudian la gammagrafía sin infección y movilización y analítica sin signos de infección.

20.- Se realizan pruebas analíticas de infección negativas, preoperatorio y se firma consentimiento informado, siendo intervenida el 8 de junio de 2018 realizándosele el recambio de prótesis sin recambio del componente rotuliano, comprobándose gran fibrosis, pero prótesis no movilizada. Siendo dada de alta hospitalaria el 14 de junio de 2018.

21.- Se realizan revisiones con el Doctor Segismundo el 2 y 24 de julio y el 4 de septiembre de 2018, rodilla aun con inflamación, pero mejorando y con una movilidad de 0º-100º-10º5. Se realiza control de RX buena evolución.

22.- El 16 de octubre de 2018 acude a consulta con el Dr. Segismundo, presentando un empeoramiento funcional coincidente con problema cardiológico, se solicita TAC y analítica. El TAC muestra signos de lisis en torno al vástago tibial del segmento inferior. Moderado derrame articular. Se instaura tratamiento médico y se continua con tratamiento rehabilitador y revisiones periódicas, que se realizan con el Doctor Segismundo el 8 de enero, 14 de marzo y 4 de junio de 2019.

23.- El 12 de septiembre de 2019 consulta con el Doctor Segismundo a los quince meses de evolución del recambio de prótesis, exploración de rodilla derecha con inflamación, pero no roja, ni caliente y con un 0º-85º-90º y dolos mas interno, se realiza estudio radiológico rodilla derecha: bien en cuanto al eje y sin signos de movilización.

24.- El 5 de noviembre de 2019 a los 17 meses de evolución del recambio de PTR, sin mejoría tras dejar la rehabilitación. A la exploración presenta una rodilla derecha con limitación de la movilidad con 0º-70º y con empastmiento y dolor a la palpación con inflamación crónica. Camina con un bastón y aceptable esquema de marcha pero con dolor, no puede subir y bajar escaleras y realizar trayectos largos caminando, el facultativo cree agotado el tratamiento, tras más de 8 años de evolución con cuatro intervenciones y con recambio de una prótesis de rodilla, estando estabilizada con las limitaciones y secuelas descritas y no indicando ya más cirugía, ni precisando de más tratamiento rehabilitador, se da por concluido el tratamiento en el momento actual, se realiza el informe en tal sentido con fecha 13 de noviembre de 2019.

25.- El 13 de noviembre de 2020 se formula reclamación por responsabilidad patrimonial a la Mutua.

En el presente recurso se ha practicado la prueba consistente en la ratificación del informe del Doctor Raúl, licenciado en medicina y valorador del daño corporal que obra a los folios 38 a 48 del expediente administrativo doc. 2 y la ratificación del informe pericial aportado con la contestación a la demanda y realizado por el Doctor Tomás especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica.

Además de la documental solicitada por las partes y referida tanto a los historiales clínicos, como el expediente de incapacidad y la documental aportada por la recurrente con su demanda, todo ello obrante en autos.

CUARTO.- Sobre la existencia de prescripción del derecho de la recurrente.

Y expuestos los anteriores antecedentes, se ha invocado por la parte demandada la existencia de prescripción de la reclamación formulada por la actora, dado que se considera que el dies a quo el 5 de noviembre de 2019 dado que es en esa fecha cuando se entienden agotadas las posibilidades terapéuticas, como se indica en la consulta de dicha fecha y ello viene a ser reconocido por el propio perito de la parte recurrente.

Y siendo ciertos los hechos que se recogen en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, así como de los propios términos de la demanda, si bien en el curso clínico de la Mutua Universal obrante en el expediente administrativo aparece al folio 84 la anotación del Dr. Segismundo referida a que se cree agotado el tratamiento y se indica expresamente hacer informe, informe que lleva fecha de 13 de noviembre de 2019 como resulta de la documental remitida en papel por el Hospital Nuestra Señora del Rosario con fecha 27 de mayo de 2022, es por lo que a esta fecha debería referirse el computo inicial del plazo y no a la de 5 de noviembre que se rechaza por la actora en su escrito de conclusiones, quien mantiene que el informe del alta le fue entregado el 13 de noviembre de 2019 y además a dicha fecha las lesiones no estaban estabilizadas como lo demuestra el hecho de que se procedido a una nueva intervención quirúrgica con un nuevo cambio de prótesis el 19 de enero de 2022, como resulta del documento 16 aportado con la demanda consistente en el informe clínico de alta en el Complejo Asistencial de Segovia de fecha 18 de enero de 2022, por lo que con independencia de que el Perito de la actora Sr. Raúl haya determinado como fecha de cómputo de los días que procedería, según su criterio, compensar económicamente a la recurrente, desde la intervención de agosto de 2018, para determinar los 450 días que se indican en su informe, ello resulta irrelevante a los efectos pretendidos por la actora dada la fecha del informe U aun cuando respecto de la última intervención quirúrgica realizada, podría cuestionarse si la misma interrumpe o no el plazo prescriptivo, dado lo que se argumenta en la sentencia de 24 de junio de 2015, de la Sala de Valladolid de lo Contencioso Administrativo de este TSJ, nº 1314/2015 y dictada en el recurso 1742/2012, sobre la prescripción en el ámbito de la responsabilidad sanitaria y que por su interés didáctico transcribimos a continuación y en donde se razonaba que:

Como ya hemos visto tanto la Administración autonómica como la aseguradora Zúrich invocan la prescripción de la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial de la Administración a que se refiere el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuya virtud " En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Sobre la interpretación de este precepto existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados. Así, la STS de 12 de noviembre de 2007 declara que " es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad", señalando en este sentido la STS de 22 de febrero de 2012 que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial " será aquél en que se conozca definitivamente los efectos del quebranto", es decir, en términos de la STS de 27 de abril de 2010, "cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión ", a cuyo fin la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados pues tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas lo decisivo es la fecha de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud (" cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión ", STS de 27 de abril de 2010), teniendo en cuenta que esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que, en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el "alcance de las secuelas". Así, la citada STS de 22 de febrero de 2012, y en el mismo sentido la STS de 2 de abril de 2013, por remisión a otras anteriores, ponen de relieve que " a) por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. b) Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos ", es decir, el día en que se conozcan los efectos del quebranto, pues, como dice la STS de 11 de junio de 2012 " Este Tribunal ha distinguido entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000. A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".

No obstante, lo cual, y dado que en este caso podría existir dudas sobre la naturaleza del alcance de los supuestos daños reclamados o su carácter y para agotar el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora y reiterando a la vista de la fecha del informe y de la reclamación a la Mutua, el 13 de noviembre de 2020, como aparece en el folio 36 a 48 del expediente administrativo, es por lo que se va a examinar el fondo del asunto, en los términos indicados en los fundamentos siguientes.

QUINTO.-Sobre la normativa y jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

Planteados así los términos del presente recurso, debemos partir de los presupuestos necesarios para apreciar la existencia o no de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, que, como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, recaída en el recurso Nº 788/10, son " Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que "la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que "Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

Más, específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) "que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que " En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ".

SEXTO.- Sobre la carga de la prueba.

Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por la demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis" ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Y por todo ello incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En cuya virtud, esta Sala en la aplicación del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, por todas, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27 de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998.

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS, Sala 3ª de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

Por otro lado, debemos también de recordar que la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

Por lo tanto, y como resumen de todo ello, cabe concluir que corresponde a la parte actora acreditar no solo la existencia de la lesión y su imputación al servicio o entidad sanitaria demandada, sino además que la misma ha sido producida en los términos que acabamos de señalar.

SÉPTIMO. - Títulos de imputación esgrimidos.

Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándon os ya en el supuesto litigioso, la parte actora sostiene en la demanda y sigue considerando en el escrito de conclusiones que la mala praxis que reprocha a los facultativos de la Mutua demandada viene determinada, en una primera fase, por el hecho de que desde que se produjo el accidente laboral en junio de 2011, no se utilizaron, a juicio de la actora, los medios diagnósticos precisos para determinar la lesión que padecía y que se le dio el alta laboral indebidamente, así como que transcurrieron mas de tres años hasta que se decidió implantar un componente protésico con rotula, sin que además se comprobara la existencia de intolerancias a los componentes de la prótesis y que a pesar de conocer la existencia de intolerancia al níquel se decidió mantener el componente rotuliano que debió haber sido sustituido, así como del resultado de la gammagrafía realizada en marzo de 2015, se debería de haber procedido a retirar dicho componente, pese al resultado negativo de las pruebas de alergia, ya que la alergia ha sido finalmente confirmada por el Servicio del Hospital de Segovia.

Y, como recuerda la sentencia de nuestra Sala homónima de Valladolid, de 15 de diciembre de 2014, dictada en el recurso 1708/11, con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones, por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria, no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente, si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico.

A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por la paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada, valorando si conforme a los síntomas concurrentes, se han puesto a disposición del paciente las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto, si en aquel momento esos síntomas no se daban.

Partiendo de las precedentes consideraciones, que estimamos básicas y valorando conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica, según lo dispuesto en el art. 348 de la L.E.C., la totalidad de la prueba practicada, tanto la documental obrante en el expediente administrativo, como la aportada en autos, así como la pericial de la parte actora y la pericial practicada a instancia de la entidad demandada, consistentes en las declaraciones de los facultativos que han emitido sendos informes y que se han ratificado en vía judicial y sometido a la oportuna contradicción, hemos de adelantar, que no se aprecia que concurra en el presente caso la responsabilidad imputada, en base a las consideraciones que seguidamente se efectúan con la valoración detallada de dicha prueba.

OCTAVO. - Prueba practicada en el presente recurso, inexistencia de responsabilidad patrimonial.

Por lo que sentado todo lo anterior y como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Específica mente en el supuesto litigioso, la recurrente ejercita la acción en reclamación de responsabilidad patrimonial por la mala praxis de la asistencia médico quirúrgica recibida de la Mutua demanda y si bien considera existente dicha negligencia, en un primer estadio, desde que sufre el accidente laboral hasta que se detecta la lesión meniscal, se ha de indicar que a la vista de las pruebas practicadas en autos, que no se puede compartir tal conclusión, dado que incluso el propio Perito de la parte recurrente, el Dr. Raúl, en el acto de la ratificación de su informe pericial, manifestó al minuto 9 y siguientes de su declaración y a preguntas del letrado de la actora, sobre las cuestiones previas referidas al diagnóstico inicial de la rotura de fibras y la detección ulterior de la rotura del menisco con la resonancia magnética, que se trataba de una cuestión que incidía sobre una rodilla que ya tenía esos problemas artrósicos y que dicha artrosis se desestabilizo, pero el que se hubiera diagnosticado la rotura del menisco antes o después no habría cambiado nada, así expresamente al minuto 10.23, ya que lo importante era la naturaleza de la lesión y en el tratamiento para la artrosis las consecuencias producidas por la intolerancia a los metales, que era a su juicio lo que había desencadenado lo sucedido y a preguntas de la propia Ponente manifestó que todo habría sido igual aun cuando se hubiera diagnosticado la rotura del menisco antes, expresamente ello se reitera al minuto 11:44, indicando que las cuestiones previas no admitían discusión, ya que realmente no reclamaban por eso, sino por la intolerancia al níquel, que es lo que había llevado a las secuelas finales, aun cuando también reconoció, compartiendo el criterio del Perito de la parte demandada, que no se suelen hacer pruebas de alergia a priori, pero de vez en cuando, uno de cada mil casos, aparecen y que es la consecuencia de este problema de intolerancia al níquel, el que había derivado en las secuelas finales.

Por lo que el Dr. Raúl atribuyó claramente las consecuencias acaecidas con la asistencia médica prestada, en el hecho de que, dada la confirmada intolerancia al níquel de la recurrente, no se debería de haber procedido a poner una prótesis en la que los vástagos contuvieran una aleación que contuviera ese metal.

Por lo que todo lo cual conduce a concluir por esta Sala que no concurre la responsabilidad imputada respecto de dicha primera fase en la que se afirmaba en la demanda y en el escrito de conclusiones que la atención medica prestada por los facultativos de la Mutua, desde el accidente hasta que se diagnostica la rotura del menisco, había incurrido en negligencia por retraso en el diagnóstico, lo que no puede ser apreciado, a la vista de lo indicado por el Perito Sr. Raúl y ya que tampoco en su informe pericial de noviembre de 2020 aparece justificada dicha mala praxis, como resulta de las consideraciones y conclusiones del mismo, en las que se limita a poner de relieve que, tras 9 años de evolución y un resultado funcional francamente malo, la recurrente era merecedora de una compensación, sin justificar debidamente en que aspecto de la asistencia médica prestada se había incurrido en negligencia, pero sobre todo de lo que afirmó en el acto de la vista con la ratificación de dicho informe y en el motivo en el que centraba la existencia de mala praxis, por lo que en esta primera fase hemos de considerar que la asistencia médica fue correcta y que el tratamiento inicialmente conservador, tampoco descartada la existencia de una inicial rotura fibrilar, si bien ante la persistencia del dolor se puso de relieve la existencia de la lesión meniscal con una rotura degenerativa, una artrosis del cóndilo, una condropatía rotuliana, así como un quiste de Baker, por lo que el accidente laboral se encontraba dentro del contexto de una rotura degenerativa, siendo el tratamiento conservador inicialmente pautado correcto, por lo que ha de desestimarse la existencia de negligencia en esa primera fase de la asistencia sanitaria.

Respecto de la segunda fase en la que se dice que se tardaron casi tres años en implantar una prótesis total con rótula, enero de 2013, hemos de indicar que también en este punto el perito de la Mutua demandada, el especialista en traumatología Dr. Tomás, indicaba en su informe pericial, las razones por las que el primer gesto quirúrgico lo integraba la cirugía artroscópica, que se le realizo inicialmente y que la prótesis realizada en el 2013 no contenía el componente rotuliano, ya que los estudios no han demostrado la superioridad de los implantes con la protetización de la rótula o sin ella, que se opto finalmente por esta, sin que se objetivara el aflojamiento de los implantes y que cuando se realiza la opción final con la colocación de una prótesis de revisión, dicha prótesis era o hipoalergénica, objetivando en esta revisión también la estabilidad de los implantes, por lo que no es cierto que hubiese existido aflojamiento de la prótesis y que las gammagrafías realizadas confirmasen la existencia de aflojamiento de la prótesis, como aparece de lo que hemos recogido de los antecedentes clínicos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, apartados 8, 11,14, 18 y 19, por lo que el especialista en traumatología explico la razón por la que se siguen unos pasos que van desde intervenciones menos agresivas a otras de mayor intensidad o agresividad.

Por otro lado, y respecto a la existencia de la alergia al níquel que sería la cuestión fundamental por la que se imputa la actuación negligente a la asistencia sanitaria prestada a la actora, el propio perito Sr. Raúl admitió en el acto de la vista que no suelen hacerse pruebas de alergia a priori, por lo que en este caso si bien se basa en su informe en que la intolerancia al níquel estaba constatada por un informe del Dr. Rafael realizado en julio de 2015 y aportado como documento 6 de la demanda y aun cuando no se discuta tal dato, lo cierto es que la implantación de la prótesis por los facultativo de la Intermutual de Euskadi se produce en enero de 2013, casi dos años antes de la confirmación de la alergia, por lo que no podía imputarse a dichos facultativos, error o negligencia en el diagnostico o falta de realización de pruebas que descartaran la existencia de una alergia que no consta hasta más de un año después, tampoco estaba diagnosticada dicha alergia cuando se procede el 28 de octubre de 2014 a colocar la patela en la revisión quirúrgica de la prótesis, ya que es en el control de junio de 2016 cuando la actora aporta el informe de pruebas alérgicas a metales realizada en la clínica Cemtro, como se refiere el documento 6 de la demanda antes citado, por lo que la revisión de la prótesis en octubre de 2014 tampoco podía tener en consideración dicha alergia y reiteramos, como el propio Dr. Raúl reconoció no es practica habitual realizar pruebas de alergia en todos los casos, sin que pueda hacerse un juicio retrospectivo ahora por una alergia que se puso de relieve un año después y que incluso con posterioridad a dicho informe de la clínica Cemtro, se le realizaron a la recurrente en junio de 2016 pruebas de alergia en el centro médico Delfos de la Mutua con resultado negativo y con el mismo resultado negativo en enero de 2017 por el Servicio de Alergología del Hospital de Segovia, como se indica en el informe del Dr. Raúl en la pagina 43 del expediente administrativo, por lo que no se puede considerar, como se sostiene en el escrito de conclusiones que, como dicho Hospital de Segovia confirmo en noviembre de 2020 la referida alergia, esto obligara a que tres años antes se debería de haber retirado el componente rotuliano de la prótesis, primero por lo que hemos reiterado que reconoce el propio Dr. Raúl, quien además afirmo que no debería de haberse procedido a poner una prótesis en la que los vástagos contuvieran una alegación que contuviera ese metal, por lo que no se refería al componente rotuliano que, además es de polietileno y que como explico el Dr. Tomás, en su informe en la página 16, las restantes partes de la prótesis son de material Oxinium que contiene «0,0035% de níquel detectable, por lo que de todo lo cual no se puede sostener que exista mala praxis de los facultativo de la Mutua o que resultara obligado para los mismos retirar el componente rotuliano como se afirma en el escrito de conclusiones, ya que ello obedece a un desconocimiento de cuál es su composición, dado que dicho componente no es metálico, sino que es de polietileno, por otro lado tampoco se puede compartir la afirmación de la actora de que la Mutua debió considerar la existencia de dicha alergia, dada la secuencia temporal que hemos destacada, reiterando que no existe informe de alergia previo a las intervenciones quirúrgicas y tampoco confirmación por informe pericial alguno que acredite que los malos resultados funcionales producidos hayan sido consecuencia de una mala praxis en la realización de las intervenciones quirúrgicas realizadas a la recurrente, así como que la complicación de mal resultado funcional y dolor crónico tras una meniscectomía y una prótesis total de rodilla esta descrita médicamente, como afirma el especialista en traumatología Dr. Tomás y además habríamos de añadir que se encuentra incluido entre las complicaciones de la intervención quirúrgica en los consentimientos informados que obran en el expediente administrativo, como son el dolor a nivel del extremo de la prótesis o defectos de angulación del miembro operado, entre otros.

Por lo que la causa en la que se basa el informe pericial emitido a instancias de la recurrente por el Dr. Raúl, que además no es un especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, se basaba en una alergia al níquel, confirmada años después de la realización de las distintas intervenciones, por lo que además de no estar justificado que dicha alergia sea el origen del mal resultado funcional, también implicaría la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, como es en este caso la confirmación de la alergia.

Por lo que a la vista de las pruebas practicadas y tras una valoración conjunta de las mismas, hemos de concluir que no se puede afirmar que la existencia de una incorrecta o mala práctica, respecto de las actuaciones médicas, las exploraciones y pruebas complementarias y técnicas quirúrgicas aplicadas en este caso, considerando que la actuación médica fue correcta, pues como esta Sala ha declarado reiteradamente no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración sanitaria garantizar, en todo caso, la salud de todo paciente. La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso un resultado, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 dictada en el recurso 4576/03 y de la que fue Ponente Don Octavio Juan Herrero Pina, que:

"La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Pues bien, desde estas consideraciones, no pueden compartirse las alegaciones que se formulan en estos tres motivos de casación, así, por lo que se refiere al segundo, la Sala de instancia no hace sino recoger, con más o menos precisión, la doctrina que acabamos de exponer, en el sentido de que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, entendido como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, y que tratándose de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo.

Así, la adopción de todas las actuaciones médicas llevadas a cabo por la Mutua demandada, que han seguido una pauta correcta desde el punto de vista médico, desde las intervenciones quirúrgicas realizadas a la recurrente de menor dificultad y morbilidad a mayor morbilidad, una vez agotados los tratamientos conservadores, aun cuando no hayan dado el resultado funcional esperado, no por ello cabe considerar que se haya incurrido en mala praxis, ni tampoco por el hecho de que se haya realizado una última intervención en febrero de 2022 en el Hospital de Segovia, con un resultado final que se desconoce y aun cuando el mismo esperamos y deseamos que sea del todo favorable para la actora, ello no significa que los tratamientos quirúrgicos aplicados por los facultativos de la Mutua demandada hayan incurrido en mala praxis, ni que no se acomodaran en el momento en que se aplicaron a la prestación sanitaria debida al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto, atendiendo a las circunstancias concretas del mismo, todo lo cual determina necesariamente que ello conlleve la desestimación íntegra del recurso interpuesto y de las pretensiones formuladas en la demanda.

ULTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y pese a la desestimación del presente recurso, la Sala considera que concurren las circunstancias establecidas en dicho precepto y que amparan que no proceda realizar una especial imposición de las costas procesales del mismo a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente: