Sentencia Contencioso-Administrativo 497/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1313/2021 de 25 de abril del 2023

1. La recurrente impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 16 de febrero de 2021 mediante la que solicitaba una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por mala praxis en la operación quirúrgica que le realizaron el 25 de noviembre de 2019 en el Hospital Universitario de Salamanca.

Prete nde que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y que se la condene a abonarle 429.050 € como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, alegando a tal fin, con fundamento en el informe pericial aportado como documento 1 de la demanda, elaborado por don Juan Pedro, médico especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica que:

Doña María Virtudes, de 80 años, sufría una alteración en la marcha de pasos cortos, y dolor en manos, que no le impedía caminar ni valerse por sí misma. Hacia una vida normal, ajustada a su avanzada edad. Sin necesidad de ayuda externa, presentaba cierta torpeza para hacer movimientos finos con las manos y un caminar a pasos cortos, podía subir y bajar escaleras con normalidad. Se la propuso intervención quirúrgica por un diagnóstico de cambios degenerativos, con protusión-hernias cervicales en al menos 3 niveles de la columna cervical C4-C5. C5-C6 y C6-C7, según informe de RMN). Con estenosis de canal y mielopatía secundaria fundamentalmente a nivel C4-C5. Con significado estenosis de canal más evidente a nivel C4-C5. En informe de valoración por Anestesia se informó de Cirugía de Hernia discal Cervical. El Consentimiento informado escrito adolece de la necesaria y precisa información, sobre todo de riesgos porque cuando define Déficit neurológico añadido (6-10%) NO se describen daños concretos. Y sobre todo nada de un posible daño neurológico gravísimo- como se ha producido- y que meritan como una posible daño medular por reperfusión. Incluso en informe de Inspección un posible daño con complicaciones con porcentaje del 14%. Es decir, no solo no se la informó de forma cierta y adecuada de los riesgos a los que se sometía la paciente con la cirugía descrita. No solo por la situación clínica de la paciente con actividades personales adecuadas a su edad, y sobre todo por la avanzada edad biológica de la misma, que tendría que haberse reconsiderado cualquier gesto quirúrgico, sobre todo cuando el mismo no tenía carácter vital. Incluso no se ponen de acuerdo en los porcentajes de daños- complicaciones neurológicas. La indicación técnica quirúrgica no fue la adecuada. No se trataron las hernias cervicales, que producían compromiso con el espacio medular, y sobre todo que podían producir inestabilidad de la columna. Para mayor abundamiento, en la cirugía realizada se realizó Laminectomía completa de C3 y C4. En la Resonancia M.N cervical realizada de urgencia reflejado en el Anexo nº 29, que informa de cambios postquirúrgicos en columna y en los tejidos blandos de la región cervical posterior. No evidencia de hematoma intra ni extraaxial que ocasione compresión medular. Lesión intramedular hiperintensa en T2, desde C3 a C5, más prominente que en la RM realizada el 4-4-2019. En relación con su diagnóstico de mielopatía. PERSISTE ESTENOSIS DE CANAL A NIVEL C5, después de la cirugía practicada, y cambios degenerativos Osteodiscales. Es decir, no solo no se trató las hernias discales que producían compresión, y sobre todo no se realizó laminectomía en el espacio C5, como describe de forma cierta la resonancia M.N realizada de urgencia. La técnica quirúrgica fue negativa. En doble consideración. No se trató la estenosis del canal cervical, sobre todo en el punto C5 de más compresión (se realizó los niveles C3 y C4), ni se trató las hernias discales que producían compresión.

En cuanto a la valoración del daño por el reclama la indemnización lo desglosa en los siguientes términos:

-Inca pacidad temporal: La cirugía causante del daño es de fecha 25 de noviembre de 2019 y el alta de rehabilitación en el Hospital de Parapléjicos de Toledo es de 5 de agosto de 2020. El total es 254 días de curación, que considera de estancia hospitalaria. Se valora el día a razón de 75 €/día, lo que da un total de 19.050€ por incapacidad temporal.

-Secu elas: El diagnostico principal es síndrome de lesión medular transverso C4 Asia C. En los informes se la califica como de Tetraparesia y dada la escasa autonomía del lesionado la considera grave y, aplicando analógicamente el baremo de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, solicita 160.000 € por este concepto.

-Daño s Morales complementarios al perjuicio psicofísico, 50.000€.

- Perjuicio Moral por perdida de calidad de vida, 100.000€.

- Perjuicio Moral por perdida de calidad de vida a grandes lesionados, 100.000€.

2. la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, con fundamento en el informe de la Inspección médica, solicita la desestimación del recurso alegando que el deterioro neurológico que la paciente experimentó tras la cirugía se debe al desarrollo de una complicación devastadora, poco frecuente y bastante desconocida hasta la fecha denominada "síndrome de médula blanca" o "síndrome de reperfusión". La actitud, tanto diagnóstica como terapéutica que se siguió con la paciente, una vez establecido el problema, realizándose resonancia magnética cervical con carácter urgente e iniciándose tratamiento con esteroides y rehabilitador, se ajustan a las recomendaciones recogidas en la literatura hasta el momento. La posibilidad de empeoramiento neurológico tras la cirugía propuesta le fue explicada verbalmente tanto a la paciente como a su hija durante la consulta celebrada el día 25/05/2019, quedando reflejado también en el consentimiento informado (déficit neurológico añadido 6-10%) que la paciente recibió en dicha consulta y fue devuelto firmado previamente a la intervención quirúrgica con fecha 25/11/2019.

3. La Compañía aseguradora codemandada se opone y solicita también la desestimación del recurso alegando, con fundamento en el informe elaborado por don Alfonso y doña Lorenza, especialistas en Neurología, que la paciente padecía de una enfermedad degenerativa crónica y progresiva de su columna cervical, con estenosis de canal y mielopatía cervical, que le originaba síntomas clínicos progresivos, que no mejoraba con tratamiento médico conservador, no obtiene mejoría clínica de sus síntomas con el tratamiento médico conservador, y teniendo en cuenta la exploración clínica, los estudios neurofisiológicos patológicos y la RM cervical que confirmaba la presencia de una lesión medular, la indicación quirúrgica en este caso era correcta; fue informada verbalmente por el neurocirujano en la consulta del procedimiento a realizar, sobre los riesgos y beneficios de la intervención, firmando el correspondiente Documento de Consentimiento Informado; la técnica quirúrgica empleada fue la correcta y no se observaron complicaciones durante la cirugía; el registro neurofisiológico es una práctica complementaria que se utiliza en cirugías complejas de columna como la escoliosis o en casos de tumores o malformaciones vasculares medulares pero no se utiliza habitualmente en casos de laminectomías por espondilosis cervical, como es el caso que nos ocupa; en el postoperatorio inmediato una vez detectada la tetraparesia se actuó de forma diligente, realizándose una RM cervical en donde se descartaron complicaciones hemorrágicas, pero visualizándose un edema cervical C3-C5;se inició tratamiento médico inmediato para combatir el edema y se solicitó valoración para iniciar tratamiento rehabilitador; en este caso se trata de una complicación secundaria a la cirugía que está descrita en la literatura científica y puede alcanzar el 10% de los casos. Cuestiona, igualmente, la cuantía indemnizatoria reclamada.

4. El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está hoy desarrollado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico.

La jurisprudencia existente en relación con el régimen anterior contenido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común resulta enteramente aplicable.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes:

a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica;

b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y

c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

5. Se recogen en el informe de la Inspección Médica los siguientes datos que resultan de la historia clínica de la recurrente:

*Dª María Virtudes, nacida el día NUM000/1939 con antecedentes personales de HTA, cefalea, otitis con hipoacusia, vértigos, fisura anal, queratosis actínica, hi perlipemia, lumbalgia aguda, infecciones del tracto urinario, contractura cervical, gonalgia, tendinitis bicipital braquial derecho, neurinoma de Morton pie derecho y espolón mínimo pie izquierdo, fascitis plantar; fractura bimaleolar de tobillo izquierdo intervenida en abril de 2018 con posterior retirada de material de osteosíntesis en agosto y dolor residual; síndrome de túnel carpiano bilateral, intervenido el 30/01 y el 13/09/2018; síndrome de piernas inquietas; artrosis de manos con cambios degenerativos en interfalángicas proximales y distales y en trapeciometacarpiana que en octubre de 2019 requería tratamiento con Gabapentina (400400-400) + Nolotil (1-1-1) y Paracetamol; artralgias y estenosis de canal cervical en mayo de 2019.

*Fue valorada el día 20/10/2017, tras derivación del neurólogo del H. Virgen de la Concha de Zamora, por el neurocirujano del Hospital Virgen de la Vega de Salamanca, por presentar "Hernia discal L5-S1 protruida con radiculopatía crónica de MMII sin mejoría con tratamiento médico". Presentaba STC bilateral y radiculopatía sin lumbalgia de MII desde unos cinco meses antes estando en aquel momento asintomática. Refirió inestabilidad de la marcha por dolor. La exploración física fue normal, la RM de la columna evidenció hallazgos compatibles con cambios degenerativos Medie 2 en L4-L5, hernia protruida foraminal izquierda en L5-S1 y la EMG la presencia de radiculopatía crónica bilateral raíces Si y L5 izquierdas leve moderada. El neurocirujano informó a la paciente y a la familia de la patología que presentaba y los riesgos de esta, así como las posibilidades terapéuticas y como no presentaba patología y sintomatología neuroquirúrgica fue dada de alta.

*El día 18/10/2018 su MAP solicitó interconsulta a Neurología siendo atendida el 31/10/2018, la anamnesis y la exploración física evidenciaron una alteración del equilibrio con posible PNP (polineuropatía) por lo que la neuróloga solicitó ana­ lítica con B12/ fólico, ENG y PESS.

*El día 20/11/2018, el traumatólogo solicitó interconsulta a la Unidad del Dolor por dolor crónico de ambas manos tras haber sido intervenida de síndrome de túnel carpiano en ambas. *El 19/12/2018 la MAP requirió consulta de trauma por persistir dolor en ambas muñecas que no cedía con AINES, se encontraba en tra tamiento con Lyrica 150/12h, y estaba pendiente de consulta en la Unidad del Dolor; la ecografía de partes blandas y la analítica con B12 y ácido fólico se en contraban dentro de la normalidad y el 31/01/2019 por presentar clínica de neurinoma de Morton, a pesar del tratamiento con Lyrica y AINES.

*La RMN informada el 04/04/2019, evidenció marcados cambios degenerativos en columna cervical, (C2-C7), con importante estenosis de canal y mielopatía secundaria, fundamentalmente en el nivel C4-05 y edema óseo

*Ante la clínica presentada de alteración del equilibrio con piramidalismo MI derecho y alteración de cordones posteriores y el resultado de las exploraciones complementarias PESS y RMN, el día 05/04/2019, la neuróloga cumplimentó propuesta de canalización de pacientes a centros y servicios sanitarios distintos de los de referencia, con carácter preferente al Servicio de Neurocirugía del H. Clínico de Salamanca.

*El día 22/05/2019 el neurocirujano constató que D8. María Virtudes refería que desde hacía años presentaba sensación de adormecimiento de ambas manos y torpeza para realizar movimientos finos por lo que fue operada del túnel carpiano en ambas manos, habiendo empeorado el dolor en ambas manos desde entonces. Realizó exploración física, valoró las exploraciones complementarias, emitió el diagnóstico de mielopatía, estenosis de canal cervical y ofreció a la paciente la intervención quirúrgica (flavectomía C2 + laminectomía C3-C4) con el objetivo de evitar la progresión clínica. Explicó posibles riesgos y complicaciones. Da. María Virtudes aceptó la intervención por lo que la incluyó en LEQ (prioridad 2) y le entregó C1 que quedó pendiente de firma y entrega al ingreso.

*D' María Virtudes ingresó de forma programada el día 25/11/2019 en el Hospital Univer sitario de Salamanca. Figura en la historia clínica documento de consentimiento informado del Servicio de Neurocirugía, firmado con esa fecha (25/11/2019) por Da María Virtudes, y por la Dra. Socorro que informó a la paciente el día 22/05/2019. El consentimiento informado recoge el procedimiento laminectomía cervical, forma de realizarlo, duración, los objetivos (se realiza para aliviar el dolor, estabilizar o mejorar su déficit neurológico si lo tuviera, dolor y/o hormigueo en manos, pérdida de fuerza... que es debido al compromiso de la médula por una estenosis del canal de las vértebras por el que discurre la médula); los riesgos y complicaciones más frecuentes entre las que destaca el déficit neurológico añadido (6-10%), dolor, infección o hematoma en la zona donde se le sacó el injerto (2-20%) (...); beneficios del procedimiento a corto y medio plazo y las alternativas.

*Bajo anestesia general, el día 25/11/2019, los neurocirujanos Dres. Socorro y Octavio realizaron laminectomía C3-C4, hemilaminectomía de C2 y Flavectomía hasta descompresión de saco dural. La intervención transcurrió sin incidencias, siendo trasladada a Reanimación y posteriormente a la planta donde llegó muy adormilada, hipotensa y no movilizaba los MMII ni MMSS. Fue valorada por el neurocirujano quien, solicitó RMN urgente para descartar hematoma por presentar Dª María Virtudes tras intervención quirúrgica tetraparesia 1/5 en extremidades izquierdas y 2/5 derechas y pautó tratamiento incluyendo dexametasona 10 mg que fue administrada a las 14 horas y dexametasona 4 mg/6h.

*La RM cervical realizada con secuencias T1, T2 y STIR en incidencias sagitales evidenció cambios postquirúrgicos en columna y en los tejidos blandos de la región cervical posterior, lesión intramedular hiperintensa en T2, desde C3 a C5, más prominente que en RM realizada el 04/04/2019, en relación con su diagnóstico de mielopatía. No evidenció hematoma intra ni extraxial que ocasionase compresión medular. Persistía estenosis de canal a nivel de C5 y cambios dege­­ nerativos osteodiscales. El neurocirujano informó a la paciente y a su hija de los hallazgos y de su causa.

*El Dr. Valeriano, especialista en Rehabilitación, programó tratamiento rehabilitador que se inició el 28/11/2019, explicando opciones dependiendo de si se trasladaba a Zamora o se quedaba en Salamanca, valorando la opción de Toledo según la evolución.

*Dado que Da María Virtudes no requería cuidados neuroquirúrgicos específicos fue dada de alta el 02/12/2019, para su traslado a su centro de referencia con el fin de continuar con el tratamiento rehabilitador dejando constancia en el informe de alta

del diagnóstico y de su evolución: Estenosis del canal cervical, edema cervical medular post-descompresión. (...) Tras intervención quirúrgica la paciente pre sentó tetraparesia de predominio braquiocrural izquierdo. Se realizó RM cervical de urgencia objetivándose edema medular cervical que se extiende desde C3 a C5 descartándose hematoma postquirúrgico ni otra complicación subsidiaria de tratamiento neuroquirúrgico urgente.

*El día 10112/2019 la neuróloga del Hospital Virgen de la Concha de Zamora, so licitó interconsulta a Rehabilitación especificando que a pesar de su edad, creía indicado valorar su traslado al Centro de Daño Medular de Toledo. El rehabilita­­ dor la valoró el 12/12/2019 y reflejó, Barthel: 0/100, emitió el diagnóstico: Te traparesia ASIA C Nivel C4: motora y sensitiva incompleta y asimétrica (mayor afectación motora hemicuerpo izquierdo) postlaminectomía (25/11/19) por estenosis de canal con lesión medular cervical y determinó solicitar valoración al Centro Nacional de Medulares de Toledo para proceso de rehabilitación integral.

*El día 13/12/2019 la neuróloga, elaboró informe de alta hospitalaria y cumpli mentó propuesta de canalización de la paciente al hospital de Parapléjicos de Toledo solicitando tratamiento rehabilitador.

* Dª María Virtudes fue ingresada en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo el día 13/01/2019 siendo dada de alta el día 30/06/2020. Al alta su diagnóstico es: Síndrome de lesión medular transverso C4 ASIA C. Estenosis de canal cervical intervenida. Incapacidad respiratoria neuromuscular. Disfunción vésico uretral neurógena tipo NMS, hiperactividad neurogénica del detrusor. Insuficiencia contráctil. Flujo miccional disminuido. Disinergia de esfínter externo uretral tipo II. No obstrucción del tracto urinario inferior. Micción descompensada. Intestino neurógeno. Dolor neuropático a nivel y por debajo de nivel de lesión. Síndrome espástico. Hipertensión arterial. Dislipemia.

6. Expuestos los antecedentes fácticos, procede entrar a examinar la alegación referida a que el consentimiento informado no se prestó de forma libre, voluntaria y consciente porque el que firmó la recurrente era muy genérico, no especificándose los concretos riesgos que se materializaron, consta en el expediente (folios 86 y 87) el consentimiento informado firmado por la recurrente el 25 de noviembre de 2019 y por la doctora Socorro para "laminectomía cervical".

En él se describe el procedimiento a seguir así. Consiste en ampliar o descomprimir la columna vertebral por detrás. En ocasiones es necesario extraer un fragmento de hueso ilíaco, necesario para favorecer la fusión vertebral cervical.

Se indica cómo se realiza: está anestesiado boca abajo. Le vamos a realizar una incisión en la parte posterior del cuello y se abrirá un "camino" hasta llegar a la columna vertebral. Se realiza una laminectomía (extirpación o ampliación del arco posterior de las vértebras cervicales) para liberar la médula cervical de la compresión a que está sometida por el hueso y los ligamentos de las vértebras.

Los objetivos perseguidos: aliviar el dolor, estabilizar o mejorar su déficit neurológico si lo tuviera (dolor y/o hormigueo en manos, perdida de fuerza...) que es debido al compromiso de la médula por una estenosis del canal de las vértebras por las que discurre la médula.

Entre los riesgos generales se contempla: Déficit neurológico añadido (6-10%).

Se indica que los resultados que se obtienen compensan los posibles riesgos que se exponen y como alternativas: tratamiento conservador rehabilitador, con collarín cervical y vigilar evolución riesgos contemplados.

La recurrente sostiene que las secuelas que le han quedado tras la intervención quirúrgica no puede considerarse que son un déficit neurológico añadido porque se encuadran en el síndrome de lesión medular transverso y ahora no puede manejar sus manos, ni controlar sus esfínteres ni es independiente para los actos de la vida diaria y antes sí y si la hubiesen informado debidamente no se hubiera sometido a esa operación teniendo en cuenta su edad, 80 años, y que solo tenía una leve pérdida de fuerza en las manos y un caminar a pasos cortos, lo que podía mejorarse mediante fisioterapia y analgésicos.

El artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, señala que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

La importancia de esa información y de cómo debe acreditarse resulta igualmente del Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, que se ocupa de la "Protección de los derechos relativos a la información y participación".

Bajo esa rubrica general, el artículo 17 de la citada Ley 8/2003, de 8 de abril dice:" Todos los centros, servicios y establecimientos sometidos a la presente Ley deben proporcionar de forma continuada a los pacientes y a las personas vinculadas a ellos por razones familiares o de hecho, en los términos legalmente establecidos, información sobre su proceso y sobre las atenciones sanitarias prestadas. 2. La información, con el fin de ayudar a cada persona a tomar decisiones sobre su propia salud, será veraz, razonable y suficiente, estará referida al diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y comprenderá la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de cada intervención. 3. Todos los centros, servicios y establecimientos tendrán en cuenta que una adecuada información constituye una parte fundamental de toda actuación asistencial. Como regla general la información se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La información se facilitará en términos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelación suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente".

La observancia o no de estas exigencias debe determinarse en cada caso, siendo desde luego carga de la Administración acreditar su cumplimiento.

Y el art. 33 de la misma Ley dispone respecto del consentimiento informado que "1. Con el fin de acreditar el respeto a las decisiones sobre su propia salud de sus usuarios, todos los centros, servicios o establecimientos sometidos a la presente Ley deberán recabar el consentimiento por escrito del paciente, o de quien deba sustituir su decisión, antes de realizar intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y, en general, procedimientos sanitarios que supongan riesgos e inconvenientes notorios y previsibles, susceptibles de repercutir en la salud del paciente o del feto, si fuera el caso de una mujer embarazada".

Y en el art. 34 se establece que "El documento de consentimiento informado deberá ser específico para cada supuesto,..." y en él se debe contener: "Identificación y descripción del procedimiento, finalidad, naturaleza, alternativas existentes, contraindicaciones, consecuencias relevantes o de importancia que deriven con seguridad de su realización y de su no realización, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención".

En el presente caso se considera que el consentimiento informado firmado por la recurrente era genérico y no suficiente específico de las consecuencias adversas que podían derivarse de la operación, no bastando a tal fin la mención a un déficit neurológico añadido (6-10%), que resulta inexpresivo de las graves secuelas que le han quedado a la paciente, cuando además en el propio informe de la Inspección médica se pone de relieve que la causa a la que las codemandadas atribuyen el estado en que se encuentra la paciente tras la intervención quirúrgica (síndrome de referfusión) es una complicación que se puede dar en un 14%, por lo que la falta de esa eventual complicación en el consentimiento informado afecta a la libre decisión de la paciente sobre la intervención quirúrgica , toda vez que es posible que hubiera optado por no someterse a la operación, teniendo en cuenta su edad y el estado en que se encontraba antes de la misma, susceptible de ser tratado con tratamiento conservador rehabilitador.

Por otro lado, como pone de relieve la parte recurrente en su escrito de conclusiones, la RMN informada el 04/04/2019, evidenció marcados cambios degenerativos en columna cervical, (C2-C7), con importante estenosis de canal y mielopatía secundaria, fundamentalmente en el nivel C4-05 y edema óseo. En el informe preoperatorio de la Dra. Socorro (Folio 57 y 58) se diagnostica de estenosis de canal "fundamentalmente en el nivel C4-C5", pero se indicó hacer una cirugía de laminectomía en el nivel C3-C4. La Dra. María Virtudes fue interrogada por la razón por la que operó en la zona C3-C4 en vez de en la C5 y su respuesta fue porque una cosa es lo que digan los radiólogos y otra lo que el cirujano considere. La cirujana no dio explicación alguna de la razón por la que consideró que debía operar en un segmento diferente al que indicaban las imágenes. Fue interrogada, con insistencia sobre ese particular y no ofreció ninguna explicación que aclarase la razón por la que procedió de forma diferente a lo que las pruebas de imágenes sugerían. Sobre eso mismo, en el dictamen pericial del Dr. Alfonso, propuesto por Segur Caixa, en la página 10 se dice: "La laminectomía se realiza en un espacio muy concreto, sobre todo en el segmento cervical más comprometido". Ni en el informe ni en el interrogatorio, el Dr. Alfonso explica por qué era correcto operar al paciente en la C3- C4 en vez de en la C4-C5, la zona más comprometida, remitiéndose a que si así se hizo es porque así se consideró pertinente por parte del cirujano. El Dr. Juan Pedro, por el contrario, sostiene que no hay excusa para operar en una zona distinta a la que está mas gravemente estenosada, es más, es contraproducente porque al operar en la zona C3-C4 y no hacerlo en la C4- C5 (la más grave) pudo hacer que la hernia se desplazase e invadiera el canal medular dañando a la medula y produciendo la tetraparesia.

Se estima que ha habido infracción de la lex artis porque no se justifica suficientemente las razones técnicas, más allá de la afirmación de que quien realizó la intervención así lo consideró oportuno, por las que no se opera la zona que estaba más gravemente estenosada (no se realiza laminectomía en el espacio C5), se interviene en otra zona y el resultado es que no solo no mejora la paciente sino que le quedó como secuela un síndrome de lesión medular transverso C4 Asia C, estenosis de canal cervical intervenida, incapacidad respiratoria neuromuscular, disfunción uretral neurógena tipo NMS, hiperactividad neurogénica del detrusor, insuficiencia contráctil, flujo miccional disminuido, disinergia de esfínter externo uretral tipo II, no obstrucción del tracto urinario inferior, micción descompensada, intestino neurógeno, dolor espástico a nivel y por debajo de lesión, síndrome espástico, hipertensión arterial. y dislipemia. Por otro lado, no ha quedado probado que el estado en que ha quedado la paciente sea consecuencia de la aparición del "síndrome de médula blanca", pues únicamente se apunta como posible causa por los peritos de la codemandada y la Inspección médica.

Proce de, en consecuencia, fijar el importe de la indemnización por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la intervención quirúrgica y el defectuoso consentimiento informado.

. En orden a la fijación de la cantidad indemnizatoria procedente el art.34.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, establece que " En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social".

Por otro lado, es de recordar la jurisprudencia sobre esta materia referida a la libertad ponderativa de la Sala en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo para fijar el importe de la indemnización, tal y como se ha recogido, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2020, recurso 1061/2018, y de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016, que declara : "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran".

Tambi én, sentencia de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: "En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que "... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral." ( sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010) Porque "el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación".

Lasentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012 expresa: " merece reiterar que esta Sala tiene declarado (así Sentencia s de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005 , 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008 , 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006 , 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005 ) que el referido baremo no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación".

Confo rme con lo expuesto, se reconoce a favor de la recurrente una indemnización de 200.000 €, teniendo en cuenta su edad (80 años), las dolencias que ya padecía, que la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades le ha reconocido un grado de discapacidad del 95%, los 254 días de curación y los perjuicios morales por el defectuoso consentimiento informado y por la pérdida de calidad de vida suya y de los familiares de grandes lesionados, como es su caso, dado que es dependiente en su vida diaria; dicha cantidad se estima actualizada a la fecha de la sentencia y sin perjuicio de los intereses legales procedente por demora en el pago ( artículo 106, apartado 2, de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa), condenando a la Administración demandada a que abone dicha cantidad a la parte recurrente.

7. Al estimarse sustancialmente el recurso, se imponen las costas a las demandadas por mitad con el límite de 2000 €, IVA excluido ( art. 139.1 y 4 de la LJCA).

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación