Sentencia Contencioso-Administrativo 112/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 91/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Son objeto del presente recurso jurisdiccional, como así resulta de lo dispuesto en el encabezamiento y del contenido de la demanda rectora del procedimiento la Resolución dictada en el expediente NUM000 por el Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Ávila de la TGSS de fecha 31 de agosto de 2023, que desestima el Recurso de Alzada interpuesto por D. Alén contra la Resolución de fecha 13 de julio de 2023 de la Administración de la Seguridad Social 05/01 de Ávila por la que se resuelve de oficio tramitar el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de D. Alén como trabajador asimilado por cuenta ajena, excluidos de la cobertura de las contingencias de Desempleo y FOGASA, de la mercantil GRUPO JICAR 2011 S.L desde el día 1.12.2018, eliminándose su alta en el RETA desde el 1.6.2019.

En dicha resolución y en orden al alta de oficio como trabajador por cuenta ajena acordada en la misma, se recoge la siguiente argumentación jurídica en su F.D. Sexto, tras recoger el informe de la Inspección Provincial de la Seguridad Social:

<

El artículo 305.2.b) del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE del 31), como antes hiciera la Disposición Adicional Vigésima Séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29), contempla la obligatoria inclusión dentro del campo de aplicación del RETA de quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Control efectivo que se entiende se posee, en todo caso, cuando su participación en el capital social sea igual o superior la mitad del mismo y que se presume, entre otros casos, cuando, ostentando el cargo de administrador, la participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo.

En el presente caso estamos ante una Administradora Solidaria de una sociedad mercantil capitalista, cuya participación en el capital social no alcanza el porcentaje requerido para su inclusión en el RETA, por lo que resulta evidente su inclusión, de forma obligatoria, en el campo de aplicación del RGSS.

De acuerdo con lo dicho, hay que señalar que el artículo 136.2 c) del precitado texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, indica:

"1. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley , salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:

(...)

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial...">>.

Y en el Fundamento de Derecho Séptimo se argumenta para terminar por desestimar el recurso de alzada, que:

<"La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia 296/2016, del 5 de mayo definió el pacto de sindicación como "un acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad, pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben. Por este acuerdo los sindicatos se comprometen, entre sí o frente a terceros, a votar en la junta general en un determinado sentido, decidido por la mayoría del sindicato y mediante el ejercicio del voto por sí mismos o a través de un representante, también elegido por el sindicato. En suma, se trata de un contrato asociativo que tiene como finalidad poder influir en las decisiones que se adopten en el seno de la junta general de la sociedad emisora".

Por lo tanto, y como todo pacto parasocial, no deja de ser un acuerdo privado celebrado por socios de una compañía con el fin de regular las relaciones internas de la misma, en este caso, el sentido del voto en la Junta General.

La eficacia del pacto de sindicación de participaciones alcanza únicamente a las partes firmantes del mismo. Por tanto, no es oponible ni frente a la sociedad ( artículo 29 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) ni frente a terceros>>.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte demandante.

Dicha parte frente a la resolución impugnada y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Como hechos que acredita con los documentos que acompaña a su demanda reseña los siguientes: la constitución en fecha 8.7.2011 de la Sociedad Grupo JICAR 2011, S.L; a la suscripción en fecha 21.12.2018 del Protocolo Familiar de la familia Magdiel; relativo al nombramiento en fecha 8.7.2022 como Administradores Solidarios de dicha mercantil de D. Alén y Dª Yessenia; y el alta en el RETA en fecha 1.6.2019 de ambos administradores por ostentar aparte de las facultades de dirección y gerencia de la compañía inherentes al cargo de administradora solidaria y el control efectivo de dicha sociedad conforme los requisitos que establece el artículo 305.2 b de la Ley General de la Seguridad Social.

2º).- Y como fundamentos de derecho de la pretensión impugnatoria esgrime la improcedencia del alta en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a cuenta ajena, del administrador solidario D. Alén del GRUPO JICAR 2011 S.L. y la improcedencia de la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y ello por lo siguiente:

-Porque, en contra de lo manifestado por la Administración demandada, para la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilados a cuenta ajena de quien es administrador de una mercantil, es necesario que, aparte de desarrollar funciones de dirección y gerencia de la sociedad sea retribuida por ello, y no posea el control efectivo de la sociedad en los términos previstos en el artículo 305.2. B de la Ley General de la Seguridad Social, si los administradores con dichas funciones ostentan el control efectivo de la sociedad deben ser encuadrados en el RETA.

-Porque en este caso, el recurrente junto con su hermana, ambos administradores sociales del citado Grupo Jicar 2011, S.L. ostenta todas las facultades de representación, dirección y gerencia de la sociedad, actúan como representantes legales de la misma en contratos privados, en los distintos registros públicos y ante la administración, en sus relaciones con la Agencia Tributaria, ordenan los pagos a los proveedores, giran las facturas en nombre de la sociedad, acuden a blancos etc. Como resulta todo ello de la documental aportada y sobre todo por el pacto de sindicación de voto donde se establece que la toma de decisiones se hará por consenso por los cuatro socios y frente a ello la administración entiende erróneamente que los administradores no tienen el control efectivo necesario para estar encuadrados en el RETA, porque el porcentaje de su participación social es de 0,2% sin dar validez al pacto de sindicación de voto, cuando lo cierto es que el control efectivo de la sociedad nace de dicho pacto y se hace patente en el ejercicio del cargo por los administradores solidarios, contando con lo establecido en el artículo 7.1, en relación con el artículo 305.2. b) de la Ley General de la Seguridad Social y en el artículo 1.2. de la Ley del Estatuto Del Trabajador Autónomo.

-Porque la administración obvia el pacto de sindicación de voto, cuando consta acreditado con los documentos aportados relativos a las actas de las juntas del sindicato de socios, ese control efectivo por parte de los administradores sociales, que siempre han ostentado el 25% de la titularidad de la compañía a efectos de control, como se plasma en la adopción de los acuerdos en dicha Junta.

-Porque el Tribunal Supremo se ha referido también a la imposibilidad de impugnar por parte de los socios los acuerdos sociales adoptados en cumplimiento de ese tipo de pactos. Se invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 en cuanto que el pacto de sindicación omnilateral se equipara al Contrato de Sociedad y también se remite a la regulación de la Junta universal en el artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital.

-Porque en el libro de registro de socios inscrito en el Registro Mercantil donde aparece inscrito el derecho real de prenda sobre la totalidad de las participaciones sociales, en favor de los socios miembros del sindicato de socios, en garantía de las obligaciones establecidas en estatuto del sindicato de socios, integrado en el protocolo familiar de la familia Naim.

-Porque como que consta en el protocolo familiar que contenía el pacto de sindicación, que los administradores sociales estaban obligatoriamente incluidos en el campo de afiliación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, por tratarse de administradores sociales con plenas facultades y que ejercen las funciones de dirección, gerencia a título lucrativo y de forma habitual personal y directa, con el control efectivo de la sociedad, como exige la Ley General de la Seguridad Social.

-Porque aunque se negase que ostentarán el 25% del derecho al voto, lo cierto es que no puede negarse el control efectivo a los administradores sociales, ya que el mismo no reside en el porcentaje de titularidad sobre el capital social, puesto que la normativa aplicable admite prueba en contrario, por lo que la procedencia del encuadramiento en el RETA puede acreditarse a través de otros medios de prueba, como ocurre en el presente caso, siendo así que dichos administradores tienen el control efectivo de la sociedad derivado de los vínculos familiares entre los propios socios y por el resto de los argumentos que se invocan en la demanda nuevamente con referencia al pacto de sindicación. Se invoca al efecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 9 de junio de 2008 y se aportan certificados emitidos por D. Dante y Dña. Katalina, de todo lo cual se considera que concurre la exigencia del desempeño efectivo de las funciones de dirección y gerencia a título lucrativo y de forma habitual y directa para la sociedad de los administradores sociales solidarios.

-Y, porque en contra de lo manifestado por la Administración, no se puede decir que los administradores sociales sean trabajadores por cuenta ajena o asimilados a esta, pues el fruto de su trabajo acaba ingresando por vía de beneficio e incremento en la activo de su empresa, en su propio patrimonio y en el de su familia y que los acuerdos o pactos de sindicación de voto, son acuerdos lícitos y no constituyen un fraude de ley, por tanto la resolución impugnada, en cuanto al pronunciamiento sobre el fondo que da validez a un alta de oficio que ha vulnerado todos los preceptos invocados además del principio de seguridad jurídica, hace que la misma sea anulable, pues la actora como administradora social, con control efectivo, cumple con los requisitos necesarios para estar encuadrada en el RETA y no en el Régimen General

3º).- Dicha parte demandante en su escrito de conclusiones pone de manifiesto que esta Sala en las sentencias dictadas en los recursos ordinarios núm. 56 y 57/2023, no solo ha declarado la nulidad de las resoluciones impugnadas de la TGSS que guardan conexión directa con el objeto del presente recurso, sino que además enjuicia la controversia de fondo consistente en determinar si los administradores en ese concreto caso deben encuadrarse o no en el régimen general de la Seguridad Social como asimilados, concluyendo que como quiera que los actores en ese procedimiento, así Dª Yessenia y el hoy recurrente D. Alén tienen el control efectivo de la compañía, nunca debió anularse su alta en el RETA y nunca debieron ser dados de alta en el régimen general como asimilados. Y añade que en esta misma tesis insiste la sentencia de esta Sala de 16.4.2024, dictada en el recurso núm. 92/2023, en la que actuaba como recurrente, la otra administradora Dª Yessenia.

TERCERO.- Alegaciones de la Administración demandada

A dicho recurso y a los argumentos esgrimidos por la parte actora se opone la parte demandada invocando los siguientes argumentos y ello tras remitirse a los datos que resultan del expediente administrativo y al contenido de la resolución administrativa impugnada de fecha 31.8.2023:

1º).- Como fundamento jurídico-procesal se esgrime expresamente la excepción de "litispendencia" en relación con el procedimiento núm. 57/2023 por entender que entre este procedimiento y el núm. 91/2023 existe identidad de partes, la misma causa de pedir y el mismo objeto que es el encuadramiento del demandante en el Régimen General y por consiguiente el alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social y la correspondiente baja de oficio en el RETA por el mismo periodo que en el procedimiento ordinario núm. 57/2023.

2º).- Y frente a la denuncia formulada en la demanda de la improcedencia del alta en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a cuenta ajena, del administrador solidario D. Alén del GRUPO JICAR 2011 S.L. y la improcedencia de la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que no es improcedente ni aquel alta ni esta baja, y ello por lo siguiente:

-Porque aunque el recurrente tenga el 25 % del derecho al voto no tiene el quórum como para adoptar esas decisiones por sí solo por cuanto que existe otro 75%, sobre todo cuando el capital social es del 0,02 % y que el pacto de sindicación lo adoptaron la totalidad del capital social, amen de que la conculcación del pacto de sindicación vulnera el principio de buena fe y de confianza legítima.

-Y porque la LGSS vincula la inclusión en el RETA a una serie de porcentajes en el capital social que el demandante no tiene.

Dicha parte demandada en su escrito de conclusiones pone de manifiesto que esta Sala se ha pronunciando sobre la controversia objeto del presente procedimiento en los recursos ordinarios núm. 56 y 57/2023, y que conociendo el criterio de la Sala poco tiene que decir en relación con la constitución de la sociedad, con el protocolo familiar, con el pacto de sindicación y con el nombramiento de administradores, ni con el alta en el RETA.

CUARTO.- Sobre la excepción de litis pendencia.

La Administración demandada vuelve a insistir, como lo hiciera en el trámite de alegaciones previas que, concurre la excepción de "litispendencia" en relación con el procedimiento núm. 57/2023 por entender que entre este procedimiento y el núm. 91/2023 existe identidad de partes, la misma causa de pedir y el mismo objeto que es el encuadramiento del demandante en el Régimen General y por consiguiente el alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social y la correspondiente baja de oficio en el RETA por el mismo periodo que en el procedimiento ordinario núm. 57/2023.

Dicha excepción fue rechazada por esta Sala mediante auto de fecha 19 de febrero de 2.024 con base en el siguiente razonamiento:

"Comparando las resoluciones objeto de impugnación en el recurso núm. 57/2023 y las resoluciones objeto de impugnación en el presente procedimiento núm. 91/2023, comparando la "causa petendi" en uno y en otro procedimiento y las pretensiones formuladas en la demanda rectora de uno y otro procedimiento, se comprueba que pese a que el actor y la administración demandada son los mismos y pese a que entre ambos procedimientos y su objeto existe una clara conexión y vinculación de tal modo que lo resuelto en el recurso núm. 57/2023 pudiera influir en lo que deba resolverse en el recurso núm. 91/2023 por coincidir al menos en parte el fin último de las pretensiones formuladas en uno y en otro recurso, sin embargo considera la Sala que pese a ello no puede apreciarse la excepción de litispendencia ni tampoco la inadmisibilidad del presente recurso al amparo del art. 69.d) en relación con el art. 58.1 esgrimidas por la parte demandada y ello porque no existe identidad de actos impugnados en uno y en otro procedimiento y porque tampoco existe una identidad de pretensiones. No obstante rechazarse dicha excepción de litispendencia, sin embargo este Tribunal deberá tener en cuenta a la hora de resolver sendos recursos lo resuelto en el otro y todo ello para evitar pronunciamientos contradictorios dada la evidente conexión y vinculación que existe entre los objetos de ambos procedimientos y las pretensiones formuladas en uno y en otro recurso, vinculación y conexión que en el presente caso no es causa legal suficiente como para poder estimar la excepción de litispendencia con la consiguiente inadmisión del presente recurso.

Por todo lo expuesto se desestima la presente alegación previa por no concurrir la excepción de litispendencia, debiendo la Administración demandada, como exige el art. 59.3 de la LJCA, contestar a la demanda en el plazo que le resta".

Reiterando dichos argumentos la Sala vuelve a rechazar mencionada excepción de litis pendencia, rechazándose también la inadmisibilidad del recurso formulada con base en dicha excepción.

No obstante, lo anterior, hemos de recordar que en el citado recurso núm. 57/2023 se ha dictado a instancia del recurrente D. Alén sentencia nº 62/2024, de fecha 22 de marzo de 2024, cuya firmeza no consta, con el siguiente fallo:

"Se estima el recurso contencioso-administrativo núm. 57/2023, interpuesto por don Alén, representado por la procuradora doña Yolanda Muñoz Rodríguez y defendido por la letrada Sra. López Sanz, contra la Resolución, dictada por el Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Ávila de la TGSS de fecha 10 de mayo de 2023, que estima el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución de fecha 22/12/2022 de la Administración de la Seguridad Social 05/01 de Ávila sobre alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social de D. Alén desde fecha 01/12/2018 como trabajador asimilado a cuenta ajena, excluido de la cobertura de las contingencias de Desempleo y FOGASA, de la mercantil GRUPO JICAR 2011 S.L., y eliminación del alta en RETA, dejando la misma sin efecto. Añadiendo la Resolución: "Sin perjuicio de que la Administración 05/01 de la Tesorería General de la Seguridad Social de Ávila realice las actuaciones oportunas por los mismos hechos, siempre y cuando lo permita el instituto jurídico de la prescripción".

Y, en virtud de esta estimación, se declara la nulidad de la resolución impugnada en los extremos objeto de examen en el presente recurso y ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada".

En el F.D. Quinto de esta sentencia y con ocasión del examen del fondo del citado recurso se examina, valora y enjuicia idénticos hechos y controversia jurídica que la planteada por el actor en el presente procedimiento, por lo que resulta evidente que la Sala en aras al principio de seguridad jurídica y de unidad de criterio deberá mantener y aplicar en el presente procedimiento el criterio aplicado en dicha sentencia en relación con el fondo.

Además, también este Tribunal ha enjuiciado y resuelto idéntica controversia que la planteada en el presente recurso, en la sentencia de fecha 12 de abril de 2.024, dictada en el recurso ordinario núm. 92/2023, solo que en ese procedimiento la recurrente era el hermano del hoy recurrente, Dª Yessenia que en dicho procedimiento impugnaba idénticas resoluciones en cuanto a sus razonamientos y pronunciamientos que las resoluciones que impugna su hermano D. Alén. También deberá la Sala para respetar el principio de seguridad jurídica y de unidad de criterio aplicar en esta sentencia el criterio jurídico aplicado en la anterior por ser totalmente idénticos los hechos objeto de examen e idéntica la controversia jurídica planteada.

QUINTO.- Examen de fondo.

Así, la parte actora esgrime como motivo principal de las resoluciones impugnadas la improcedencia del alta en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a cuenta ajena, del administrador solidario D. Alén del GRUPO JICAR 2011 S.L. y la improcedencia de la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y ello por los hechos y argumentos que hemos reseñado en el F.D. Segundo y que damos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, oponiéndose a dicho motivo en su escrito de contestación la Administración demandada, no así en el escrito de conclusiones una vez tiene conocimiento de lo resuelto al respecto por esta Sala en las sentencias ya reseñadas.

Siendo este el planteamiento, resulta evidente que esta Sala se ha pronunciado ya sobre idéntica cuestión de fondo en la sentencia de fecha 22 de marzo de 2.024 dictada en el recurso 56/2023, motivo por el cual y como consecuencia de los efectos vinculantes positivos de lo razonado y resuelto en dicha sentencia, procede traer a colación a esta sentencia los razonamientos esgrimidos por esta Sala en el F.D. Quinto de esta sentencia y ello para enjuiciar y resolver con el mismo tenor el presente recurso, siendo dichos argumentos lo siguientes:

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Sin embargo con esta afirmación que, se recoge en la resolución impugnada, se omite la debida interpretación de dicho precepto, en la medida que en el mismo se establece precisamente la inclusión en el RETA de quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleve el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten los servicios para una Sociedad Mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella.

Es llegados a este punto, cuanto resulta determinante el concluir cuando existe el control efectivo, que se entiende que se posee en todo caso cuando la participación del capital social sea igual o superior a la mitad de este y se presume en los demás casos, cuando el porcentaje es superior al 25%, pero lo que en modo alguno resulta excluido es que dicho control se realice aun cuando la participación en el capital social sea inferior. Ya que conforme establece el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su artículo 305.2:

"A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad"

Es decir, la Ley establece que el control efectivo se entiende que se posee cuando la participación en el capital social es igual o superior y que en otros casos se presume cuando es igual o superior a la cuarta parte, pero ello no significa que cuando esta participación en el capital social sea inferior a la cuarta parte, como ocurre en el presente caso, no pueda considerarse incluido en el RETA cuando se ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleve el desempeño del cargo y el administrador social preste servicios para la sociedad de forma lucrativa y habitual y además se posea el control efectivo directo o indirecto de aquella y en el presente caso el control efectivo no viene determinado por la participación en el capital social, sino por la actuación material de la recurrente, como se acredita con los documentos aportados con la demanda y sobre todo por el pacto de sindicación, sin que quepa admitir la posición de la administración que únicamente justifica la debida participación en el dato del capital social, sin tener en cuenta el resto de las circunstancias que concurren en este caso, ya que para que la postura de la administración fuera admisible sería necesario que el encuadramiento en el RETA viniese determinado única y exclusivamente por la participación en el capital social y no por la realización de funciones de administrador y de dirección personal exclusiva y a título lucrativo, que conllevase el control efectivo de la sociedad, que es lo que acaece en el presente caso, no solo a la vista de la declaración testifical del titular mayoritario del capital social, sino por las funciones desempeñadas por la actora y por el pacto de sindicación, ya que el Citado Protocolo Familiar que se encuentra aportado como doc. 3 de la demanda acontecimiento 28 del procedimiento, en su acuerdo quinto, se constituye un sindicato de socios del grupo JICAR cuyos estatutos se encuentran incluidos en el anexo núm. 3 y de los que aparecen en su apdo. 4 que todos los miembros del sindicato forman la Junta en la que el sindicato celebra sus debates y adopta sus decisiones e indicándose expresamente en el apdo. 4.3 que con la intención de buscar el consenso en la toma de decisiones, cada sindicato, con independencia de su participación accionarial en el grupo, tiene un 25% del derecho al voto en la Junta de socios.

Igualmente aparece aportado con la demanda, acontecimiento 29 del procedimiento de origen, doc. 4 de la misma la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de modificación del órgano de la administración de la entidad mercantil grupo JICAR 2011 Sociedad Limitada de fecha 11 de julio de 2022 e igualmente aparece en el expediente administrativo digital un informe del área de afiliación de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Ávila que niega eficacia al pacto de sindicación de acciones por entender que resulta aplicable el artículo 29 de la Ley de las sociedades de capital, Real Decreto Legislativo 1/2010 considerando que se trata de un pacto reservado entre los socios que no es oponible a la sociedad; sin embargo existe el protocolo familiar otorgado por la familia integrante de dicho grupo mercantil y si bien nuestro ordenamiento jurídico no hace ninguna referencia a la sindicación de acciones, la licitud, validez u obligatoriedad de los pactos de sindicación de voto ha sido admitido, eso sí con la necesidad de que se dé publicidad y transparencia a los pactos que por los socios sindicados se realicen, dada la transcendencia que éstos pueden llegar a tener a la hora de ejercitar su derecho al voto, por lo que no resultan inadmisibles a priori como sostiene la Administración demandada.

Ya que las posibilidades de que disponen los socios para regular el funcionamiento y organización de la sociedad no se agotan con los estatutos sociales, siendo relativamente frecuente que existan otros documentos en los que se recogen pactos que, bien desarrollan las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, bien incluyen acuerdos privados que pueden diferir de lo previsto en aquéllos, son los llamados pactos extraestatutarios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil, con el objeto de regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria, sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, acuerdos que se consideran válidos, siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad, conforme resulta de la sentencia del TS Sala de lo Civil de 6-3-09, dictada en el recurso de casación 368/2004 y que recuerda que la jurisprudencia los ha tomado en consideración como negocios jurídicos válidos, entre otras, en las sentencias de 27 de septiembre de 1.961, 10 de noviembre de 1.962, 28 de septiembre de 1.965, 24 de septiembre de 1.987, 26 de febrero de 1.991, 10 de febrero de 1.992, 18 de marzo de 2.002, 19 de diciembre de 2.007 y 10 de diciembre de 2.008.

Y como ha concluido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 dictada en el recurso de casación 1726/2019, se trata de pactos válidos y eficaces y vinculantes entre las partes que los suscriben, aun cuando no sean oponibles frente a la sociedad, ello no impide considerar que frente a terceros, como sería este caso en el que si pueden invocarse para justificar el control efectivo de la sociedad en su quehacer mercantil ordinario, ya que se trata de un pacto de organización en el que los socios deciden reglamentar internamente el sistema de toma de decisiones en el seno de la sociedad.

Se trata de un contrato asociativo que tiene como finalidad poder influir en las decisiones que se adopten en el seno de la junta general de la sociedad, lo que permite concluir afirmando que en este caso la actora dispone del control efectivo de la sociedad y además si ese control efectivo solo pudiera afirmarse por el control efectivo de la sociedad no se explica por qué el art. 305.2 antes citado recoge un párrafo final en que permite a la administración la posibilidad de que los supuestos en los que no concurran las circunstancias anteriores, es decir la participación en el capital social, la Administración pueda demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad sin que consideremos que en este caso se puede impedir a la parte recurrente demostrar que efectivamente tiene el control efectivo de la sociedad.

Por lo que de todo ello se entiende desvirtuado el contenido del informe de la inspección y que por tanto la participación en el capital social no significa que la administradora recurrente no disponga del control de la sociedad desempeñando funciones ejecutivas, es decir, aquellas que implican una intervención en las decisiones empresariales conforme el art. 209 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La presunción iuris et de iure que establece el artículo 305.2.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se extiende solo al supuesto de hecho al que se refiere la norma, es decir a la cuestión del control efectivo de la sociedad, pero la cuestión del ejercicio efectivo de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad de forma habitual, personal y directa puede también acreditarse por otros medios, como son los documentos, escrituras públicas, actas de la junta de socios de la sociedad resultando de los mismos, que las funciones de dirección y gerencia de la sociedad no las ejercen de forma personal, habitual y directa, los socios capitalistas mayoritarios, sino quienes las desempeñaba, como son los hijos administradores de la sociedad, conforme resulta de la escritura de nombramiento aportada como documento 4 de la demanda.

Por lo expuesto se está en el caso de la estimación del Recurso, anulando las resoluciones impugnadas en el extremo cuestionado en el presente recurso.>>.

Así, se concluía en la sentencia dictada en dicho recurso 57/2023 y procede por ello, igualmente, en este caso y con base en esos mismos razonamientos, la estimación del presente recurso y la anulación de las resoluciones impugnadas, por no ser conforme a derecho el alta de oficio acordada por la Administración, debiendo permanecer la recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde la fecha indicada en la resolución, debiendo proceder a la devolución de las cantidades que hubieran sido ingresadas como consecuencia del alta de oficio o la realización de los cálculos que resulten procedentes respecto de la debida inclusión en el RETA, con los intereses legales que sean procedentes. De este modo se resuelve con el mismo tenor y alcance que en la sentencia de fecha 12 de abril de 2.024, dictada en el recurso núm. 92/2023.

ÚLTIMO.- Sobre costas procesales.

Al haberse estimado el presente recurso, la Sala en aplicación del art. 139.1 de la LJCA acuerda hacer expresa imposición de costas procesales a la parte demandada por imperativo legal, si bien dicha imposición debe limitarse por todos los conceptos, incluido IVA, a la cantidad total de 1.000,00 euros, y ello en atención a la naturaleza y relativa complejidad del presente recurso y de la controversia planteada y objeto de examen y enjuiciamiento, al haber sido ya examinado por esta Sala en recursos precedentes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente: