Sentencia Contencioso-Administrativo 155/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 77/2023 de 08 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del presente recurso de apelación.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia de 19 de abril de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos, en el procedimiento ordinario núm. 7/2022, por la que se estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000- NUM001 de Burgos, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Gerente Municipal de Fomento del Ayuntamiento de Burgos de 16 de junio de 2021, por la que se acuerda: "la aprobación del proyecto de demolición y sustitución de escalera y plataforma de acceso al edificio de CALLE000 núm. NUM000 y NUM001, para la ejecución subsidiaria de las obras indicadas, tras la declaración de ruina inminente de la escalera y plataforma superior y el desalojo del inmueble.

En dicha sentencia, tras reseñar en el F.D. Primero la actividad administrativa impugnada y las alegaciones de las partes, se esgrimen en el F.D. Segundo, los siguientes argumentos para el enjuiciamiento del fondo del presente recurso:

A la vista de la resolución impugnada y la posición jurídica de las partes existen una serie de cuestiones que deben darse por acreditadas, o al menos no controvertidas, como lo son el que la escalera estaba efectivamente en ruina (la actora lo asumió así cuando no recurrió en vía administrativa la parte de la resolución relativa a ello y se limitó a la cuestión de la ejecución subsidiaria, dejándola, por lo tanto, firme en lo que se refiere a la ruina, cosa que se confirma con el suplico de la demanda). La segunda cuestión que debe estimarse como no controvertida, concepto que es, desde luego, distinto de que haya quedado acreditado porque no existen elementos suficientes para afirmar ni lo que se dirá ni lo contrario, es que "se ha de considerar público el citado espacio de retranqueo, muro y escaleras de acceso al edificio número NUM001 de la CALLE000". La demandada asume como cierto este informe a pesar de no estar apoyado por el inventario de bienes, normas urbanísticas municipales, cesión de terrenos o cualquier otro indicio de propiedad, y, por lo tanto, este juzgador, lo debe tener también como presupuesto. Con estos presupuestos, la única cuestión a resolver es sí el supuesto hecho de que el bien sea de "domino público" pero de "uso privado" tiene alguna trascendencia sobre el deber de conservar el bien. Existen dos casos en los que se puede exigir a un ayuntamiento el cumplimiento de un deber de conservar y reparar que se basa en dos títulos. Por un lado, el ayuntamiento tiene la competencia, que, en estos casos se erige como un verdadero deber, en materia de urbanismo y infraestructura viaria ( artículo 25 de la Ley de Bases de Régimen Local); además tiene, entre sus bienes, los bienes de uso público local ("caminos y carreteras, plazas, calles. paseos, parques, aguas, fuentes, canales, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad local") y los bienes afectos al servicio público ( artículo 74.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local). Dicho de otra forma, el ayuntamiento, que no tiene un régimen idéntico a un particular, puede verse obligado a conservar, restaurar o recuperar bienes con base en dos títulos: a) por estar dentro de sus obligaciones en tanto que titular de las competencias en materia de urbanismo e infraestructura viaria, dentro de las cuales se encuentra el deber de conservar las calles y carreteras en un estado adecuado para no provocar, e incluso evitar, que se produzcan accidentes, daños a la salud de las personas y en el estado de las cosas propiedad de un tercero y b) como titular de un bien, tiene el deber, como todo propietario incluso en derecho civil, de mantener el mismo en buen estado de forma que no cause daños a terceros ( artículo 15.1.b) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana). En principio, y parece que en esto no hay dudas, la escalera sólo da acceso a la propiedad del recurrente y, por lo tanto, no puede considerarse una vía o camino de uso público local. Pero, como ha tratado de afirmar la actora a lo largo del expediente administrativo, es la propiedad del bien la que genera, no sólo derechos sino obligaciones; de quien sea el uso, no es relevante, como el arrendatario no tiene el deber de conservar el bien. Por lo demás no puede asumirse la tesis de la demandada de que, en realidad, lo que es del ayuntamiento es el terreno porque el informe emplea los términos "espacio de retranqueo, muro y escaleras" e, incluso, sino fuera así, sí sólo fuera propiedad municipal el terreno, pero no la escalera que se asienta sobre el mismo, lo cual en principio se presume por accesión ( artículo 353 C.c.), deberá demostrarlo. Según afirma la demandada, el informe del Jefe de Servicio como el del arquitecto municipal de 1945 recogería, a lo sumo, un indicio o señal de que, en el momento de la ejecución de las obras, la escalera debería ser titularidad privada porque sólo así se impondría un canon. Pero lo cierto es que se desconoce qué sucedió realmente, si, de alguna forma, con base al deber de cesión, ese terreno se entregó al ayuntamiento o si el ayuntamiento recibió algún tipo de contraprestación de algún tipo a cambio de encargarse de la escalera. De conformidad con ello la demanda debe ser estimada.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Y frente a dicha sentencia, se alza ahora el Ayuntamiento de Burgos, como parte apelante y para mostrar su disconformidad con la misma y en apoyo de sus pretensiones, esgrime los siguientes hechos y motivos de impugnación:

1.- Que el objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional es la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Gerente Municipal de Fomento n° 6807, de 16 de junio de 2021, por lo que a dicha resolución debería haberse limitado la controversia y no a otras cuestiones respecto de las cuales existe una decisión administrativa no impugnada.

Ya que tras el informe del Técnico de Administración General del Departamento de Patrimonio e Ingeniería Industrial del Ayuntamiento de Burgos de 16 de abril de 2013, al folio 13 del expediente administrativo, se suceden una serie de actos que, Ia parte apelada obvia a su conveniencia en su escrito de conclusiones y que demuestran indubitadamente que el Ayuntamiento adoptó una decisión al respecto del deber de conservación que fue comunicada a la apelada y a que esta se aquietó reiteradamente, como se detalla en el escrito de apelación, de lo que resulta que la recurrente reconoció las notificaciones, así como la titularidad de la escalera y el deber de conservación, solicitando prorrogas para la ejecución de las obras, solicitudes que fueron atendidas por el Ayuntamiento, circunstancias que han sido obviadas por la sentencia apelada que atribuye al Ayuntamiento la aceptación de lo reflejado en un informe del Arquitecto Técnico Municipal de 24 de marzo de 2010, al folio 11 del expediente administrativo, previo a todas las actuaciones expuestas y que además se rechazó de resultas del informe posterior del Técnico de Administración General del Departamento de Patrimonio e Ingeniería Industrial del Ayuntamiento de 16 de abril de 2013, obrante al folio 13 del expediente administrativo, a partir del cual el Ayuntamiento ha sostenido persistentemente, con aquietamiento de la apelada, que el deber de conservación corresponde a la comunidad de propietarios, por ser la titular de la escalera.

Informe que se reproduce en el recurso de apelación y del que a partir del mismo y apartándose motivadamente de lo expuesto en el informe de 2010, comenzaron una serie de actuaciones que reflejan el criterio expuesto y aceptado por la Comunidad recurrente, siendo por ello inadmisible la pretensión de la parte apelada de que se declarara que el deber de conservación de la escalera corresponde al Ayuntamiento, por lo que son extrapolables los argumentos recogidos en la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2013 dictada en el recurso 15/2012 y la sentencia 77/2019 de 15 de marzo, recurso 133/2017, así como la 91/2020 de 4 de mayo, en el recurso 61/2019, donde, si bien las materias tratadas en dichos pronunciamientos son diversas, Ia idea subyacente es que no cabe cuestionar lo abordado en actos previos, consentidos y firmes, al impugnar otro acto novedoso que tenga conexión con aquéllos.

Por lo que se reitera que el Ayuntamiento no ha aceptado la titularidad de la escalera, sino al contrario, en cuanto a la atribución a la Comunidad de propietarios de la obligación del deber de afrontar los gastos de conservación, como se refleja en una serie de actos firmes y consentidos.

2.- Y que no solo resulta que la titularidad de la escalera por la Comunidad de Propietarios ha quedado acreditada, sino que además cualquier duda debería de haber operado en contra de la recurrente, al recaer sobre la misma la carga de la prueba de la titularidad municipal.

Y que la sentencia apelada invoca el informe del Arquitecto Técnico Municipal de 24 de marzo de 2010, pese a que fue precisamente dicho informe el que dio lugar a un análisis pormenorizado que se tradujo en el informe del Técnico de Administración General del Departamento de Patrimonio e ingeniería Industrial del Ayuntamiento de 16 de abril de 2013, el que junto con los documentos examinados por el técnico reflejan que lo que se concedió fue una licencia a la Comunidad de Propietarios para realizar las obras que permitieran el acceso al inmueble, que es lo que motivo la presencia de la escalera y fue por Ia ocupación del terreno por lo que se impuso el canon y no como contraprestación a un supuesto deber de conservación de la escalera por el Ayuntamiento, deber que no le correspondía, puesto que Ia escalera es de la comunidad de propietarios, no del Ayuntamiento, siendo esta la situación de partida y si se hubiera producido alguna alteración en la misma, debería haberlo acreditado la recurrente, que es la que solicitó y obtuvo Ia licencia para ocupar el dominio público municipal, siendo este el sentido del informe de 2013.

Por lo que no se trata, como en otros supuestos, de un terreno de titularidad privada y uso público, sino de terreno de titularidad pública en que se efectúa un uso privativo, que es lo que quiso decir el entonces presidente de Ia Comunidad de Propietarios cuando en su escrito de 2012 utilizó Ia expresión "propiedad pública de uso privado".

Y, al ser Ia escalera un elemento privativo de Ia comunidad de propietarios que se asienta sobre terreno de titularidad pública, Ia conservación de tal elemento corresponde a su titular, en virtud del deber de conservación que establece el artículo 8.1.b) de Ia Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo, deber corresponde con carácter general a cualquier persona que use privativamente un bien de dominio público, conforme el artículo 80.8ª del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

Ya que además esta escalera, que no vía pública, no tiene otra destino que proporcionar acceso al inmueble, al que sirve exclusivamente, lo que corrobora que la escalera se edificó en atención a una licencia concedida a la Comunidad de Propietarios para ocupar el dominio público a fin de acceder a su inmueble y cualquier duda que pudo surgir posteriormente debería operar en perjuicio de la apelada en aplicación del artículo 217.2 de la LEC.

Y existe además otra circunstancia que corrobora que la escalera no es municipal, dada la situación que se produciría en otro caso, llevaría incluso a la posibilidad de poder eliminar la misma.

3.-Sobre el coste de la obra que no cabe cuestionar el importe dados los informes obrantes en el expediente administrativo y la declaración de Dª María Luisa, así como el informe de dicha Arquitecto Municipal de 14 de febrero de 2014, al folio 24 del expediente administrativo, en el que se evidenció el agravamiento del estado de la escalera, ya que a dicha fecha ya se conocía el estado de la misma y el criterio de la Administración sobre la titularidad y el deber de conservación por la Comunidad de Propietarios que fue requerida al efecto, habiéndose aquietado a dichos requerimientos y si el estado se ha visto agravado con el paso del tiempo es porque dicha Comunidad ha desatendido su deber de conservación y llevó a la situación que se recoge en el informe del Arquitecto Municipal de 18 de septiembre de 2020, ratificado a presencia judicial y por el que se dictó la resolución de 21 de septiembre de 2020, que no es objeto del presente recurso jurisdiccional.

4.- Y que la única resolución ahora impugnada es la del Gerente Municipal de Fomento n° 6807, de 16 de junio de 2021, respecto de la cual se alegó en la demanda que su importe era escandaloso, pero no cabe cuestionar con ocasión de su impugnación, actos anteriores en que se apreció el deber de conservación de la escalera por parte de la Comunidad de Propietarios, como tampoco el desalojo y adopción de medidas para evitar más daños, que no se ha aportado prueba que cuestione el importe del proyecto, sino al contrario, dada la prueba practicada, valoración de la que se ha dado traslado a la recurrente, como resulta del expediente administrativo, habiéndose reconstruido dicha escalera.

5.- Se invoca el conocimiento por parte de la recurrente del criterio del Ayuntamiento sobre la titularidad de la escalera, el aquietamiento a actos en que se plasmó el mismo y el reconocimiento expreso, no habiéndose impugnado ni la declaración de ruina y adopción de las medidas provisionales necesarias, que incluyeron la ejecución subsidiaria de las obras, dada la gravedad del estado de la escalera detallado en el informe obrante a los folios 46 a 49 del expediente administrativo y solo se impugnó la aprobación del proyecto de demolición y sustitución, en la consideración de que el mismo era caro, sin fundamento alguno, por lo que procede la desestimación del recurso.

6.- Y finalmente y en caso de que no se estimará el recurso se solicita la no imposición de costas dado el objeto del citado recurso y lo razonado por esta Sala en la sentencia 167/2020 de 18 de septiembre dictada en el procedimiento ordinario 92/2017.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso de apelación se opone la entidad recurrente, hoy apelada, que considera totalmente ajustada a derecho la sentencia apelada, dando por reproducida su fundamentación, así como lo invocado en sus escritos de conclusiones y demanda y ello por lo siguiente:

Que el Ayuntamiento recurrente parece entrar en contradicción, ya que lo que es objeto de recurso es que se califique de «subsidiarias» las obras de demolición y nueva construcción de unas escaleras que se contiene en la resolución recurrida y para calificar dicha ejecución como subsidiara es por lo que debe analizarse a quien corresponde su arreglo, si a la Comunidad o al Ayuntamiento, en el primer caso se podrá acordar la ejecución subsidiaria, en otro caso no, siendo el Ayuntamiento el que introduce el termino subsidiario, sin que se pueda quejar de tal calificación, por lo que se considera que se ha recurrido en tiempo y forma dicha calificación de subsidiaria de la ejecución de la obra, por cuanto se entiende que el Ayuntamiento es el que debe conservar la misma.

Y que la causa de inadmisibilidad del recurso por aplicación del artículo 69 c) de la LJCA, no ha sido invocada en el momento procesal oportuno, como recoge la sentencia apelada.

Y aun cuando se hubiera invocado en forma, tampoco concurre ya que la resolución impugnada es la primera que otorga el calificativo de subsidiaria de la ejecución, siendo el Ayuntamiento el que en su contestación a la demanda reconoce que no concurre causa de inadmisibilidad alguna, si bien entiende que la comunidad de propietarios se aquietaba a la petición municipal, cuando frente a ello se alega que se indujo a error de derecho por parte del Ayuntamiento a un copropietario, que ni siquiera era presidente, a fin de hacerle creer que es responsabilidad de la comunidad la reparación de la escalera, por lo que ha de tenerse en cuenta el artículo 6.1 del Código Civil, en cuanto a que, ningún valor se puede otorgar el error de derecho.

Y que si bien es cierto que hay un escrito de un Presidente de la Comunidad de Propietarios que pide tiempo para ejecutar la obra, lo hace sobre la base de que el Ayuntamiento le comunica que es obligación de la comunidad reparar la obra, por lo que se crea voluntariamente un error de derecho al presidente, ya que no es cierto que la comunidad deba repararla, además se omite que se indicaba que le impondrá una multa mensual de miles de euros.

Por lo que la reacción del presidente de la Comunidad venía condicionada por lo comunicado por el Ayuntamiento, pero no implica consentimiento de nada, además de que lo manifestado por el presidente no tiene valor vinculante alguno para la comunidad de propietarios.

Por lo que siendo el Ayuntamiento el propietario de las escaleras, éste será el responsable directo de su reparación y no subsidiario.

Respecto de la titularidad de la escalera, que su arreglo parte de una solicitud formulada por la comunidad de propietarios al Ayuntamiento, por la que se le requería su arreglo, por lo que se tenía claro quién debería reparar la escalera, sin que sea admisible la postura del Ayuntamiento al respecto, ya que las escaleras son propiedad del mismo, como resulta del Informe del Arquitecto Técnico Municipal de 24 de marzo de 2010 y el del informe del Arquitecto Técnico Municipal de 29 de mayo de 2012, de lo que resulta que la titularidad municipal no es sólo el terreno, sino también las escaleras que se encuentran sobre el mismo, sin que frente a ello sea procedente requerir la imposición de sanciones, ya que una vez que ha quedado clara la propiedad del Ayuntamiento sobre las escaleras, la respuesta en la contestación a la demanda es que el uso es exclusivo de la comunidad, con relación a un acuerdo al respecto, que no es cierto, ya que se hace referencia a la existencia de un canon de 25 pesetas anuales por su uso, sobre lo que se ha interesado prueba de la que no aparece acreditado que exista canon alguno que establezca el uso exclusivo de la escalera por parte de la comunidad de propietarios, como reconoce la sentencia apelada.

Y que además resulta ilógico entender que sean las escaleras propiedad de la Comunidad, cuando esta es la que interesa la ejecución de las obras y resultaba ilógico que se impusiera por ello un canon.

Y que en la instancia el Ayuntamiento en ningún momento se planteó que la escalera no fuera de su propiedad, ya que es sólo en segunda instancia cuando se introduce la cuestión de que es propiedad municipal el terreno y no la escalera.

Y que también se introduce ex novo en esta instancia que se hubiera adquirido la escalera por accesión, lo que no puede fundamentar el recurso, y acredita aún más que la escalera es de titularidad municipal.

Además, se deduce del expediente administrativo que no es cierto lo invocado por el Ayuntamiento, como resulta del folio 1 y del folio 7 el informe, del que resulta la titularidad municipal las escaleras, por lo que su reparación corresponde al Ayuntamiento, aun cuando se haya introducido el termino de «ejecución subsidiaria», a ver si la Comunidad no se daba cuenta y no recurría.

Y respecto a que no se haya recriminado al Ayuntamiento el importe de la obra, que consta en los folios 74 y 75 del expediente, la valoración de la reparación de la escalera efectuada por el arquitecto municipal y que ascendía a un total de 19.061,13 euros y que el informe es de 27 de octubre de 2020 y en menos de un año después se dicta la resolución recurrida con un presupuesto de ejecución de más del doble de 45.881,77 euros, al folio 169 del expediente, cuando el incremento del coste es consecuencia de la inacción del Ayuntamiento, lo que no se justifica es que se triplique su coste.

Por lo que en caso de que se estimara el recurso, debería ser tenido en cuenta el presupuesto menor obrante al folio 17 del expediente de 4.310 + IVA.

Que fundamentalmente se impugna la calificación de subsidiaria de la ejecución, ya que no lo es porque a la comunidad no le corresponde pagar nada, ya que el mantenimiento de la escalera es responsabilidad del Ayuntamiento, reiterando nuevamente lo invocado respecto al importe del presupuesto de la obra, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso y la expresa imposición al recurrente de las costas procesales.

CUARTO.- Antecedentes administrativos y hechos y circunstancias concurrentes.

Vistos los términos en que se ha planteado el recurso, tanto en la primera como en esta segunda instancia, se comprueba que en definitiva lo que es objeto de discusión, con ocasión del examen de la conformidad o no a derecho de la desestimación por silencio del recurso interpuesto contra la resolución del Gerente Municipal de Fomento del Ayuntamiento de Burgos de 16 de junio de 2021, por la que se acuerda: "la aprobación del proyecto de demolición y sustitución de escalera y plataforma de acceso al edificio de CALLE000 núm. NUM000 y NUM001, para la ejecución subsidiaria de las obras indicadas, tras la declaración de ruina inminente de la escalera y plataforma superior y el desalojo del inmueble.", es la de a quien corresponde costear las obras de demolición y sustitución de la escalera.

Y para la adecuada resolución del presente recurso se han de precisar los antecedentes que resultan necesarios destacar para el enjuiciamiento del presente recurso, siendo los siguientes:

1.- A los folios 1 a 4 aparece la Denuncia del Presidente de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 y NUM001 sobre el mal estado de la escalera interesando se proceda a verificar, diagnosticar y reparar el acceso en cuestión que consta como propiedad pública de uso privado.

En relación con dicho escrito se emite un informe por la Arquitecto Técnico Municipal de 29 de mayo de 2012, en el que si bien se citan los artículos 19 del Reglamento de Urbanismo y 1.7.5 del PGOU se interesa la remisión del expediente a la Sección de Patrimonio para que determine a quien compete la reparación.

2.- Al folio 7 y 8 consta el Informe del Arquitecto Técnico Municipal de 24 de marzo de 2010 en el que se concluye que se ha de considerar publico el retranqueo, muro y escaleras del acceso al edificio número NUM001 de la CALLE000 y consta igualmente al folio 9 la diligencia de archivo del expediente al considerar competente a la Sección de Patrimonio.

3.- A los folios 11 se repite Informe del Arquitecto Técnico Municipal de 24 de marzo de 2010 y al folio 13 aparece un informe del Técnico de la Administración General del Departamento de Patrimonio e Ingeniería Industrial fechado el 16 de abril de 2013 en el que se concluye que las escaleras de acceso al inmueble están situadas sobre terrenos de titularidad municipal, lo que así se autorizó expresamente en la licencia de obras de construcción del edificio permitiendo una utilización privativa de un bien municipal, siendo por ello los propietarios de dicho inmueble y no el Ayuntamiento quienes han de ejecutar y costear las labores de reparación de las escaleras de acceso al inmueble.

4.- Al folio 14 aparece la comunicación al presidente de la Comunidad de Propietarios fechada el 24 de abril de 2013 y notificada el 17 de mayo de 2013, en el que se le hace saber el informe de 16 de abril de 2013 y se comunica la obligatoriedad de reparar dicha escalera.

5.- Al folio 18 y con fecha 25 de noviembre de 2013 se requiere a la Comunidad de Propietarios para que en el plazo de un mes procedan a la ejecución de las obras necesarias para la reparación de las escaleras de acceso al inmueble y si transcurre dicho mes, sin realizar las obras se iniciará un procedimiento de ejecución subsidiaria por ese Ayuntamiento, con imposición de multas coercitivas o imposición de sanciones por infracción urbanística derivadas por el incumplimiento de órdenes de ejecución y compatibles con las mismas, según el artículo 322 del Decreto 22/2004, a costa del responsable, la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 y NUM001. Dicha resolución aparece notificada a la Comunidad de Propietarios con fecha 12 de diciembre de 2013.

6.- Transcurrido el plazo concedido en dicha resolución de 25 de noviembre de 2013, sin que se procediera a la reparación de la escalera por parte de la Comunidad, por resolución de 22 de octubre de 2014 se impone una multa de 1.000 euros por incumplimiento de lo establecido en dicha resolución, folio 25 del pdf 9 del expediente administrativo digital y notificada al presidente de la Comunidad de Propietarios con fecha 5 de noviembre de 2014, folio 30.

7.-Con fecha 10 de diciembre de 2014 se presenta escrito por el Presidente y en nombre de la Comunidad de Propietarios en el que, aportando varios presupuestos de empresas para la ejecución de las obras para la reparación de las escaleras de acceso a su inmueble, solicita sobre todo que se anulara la multa y que se concediese una prórroga para iniciar las obras, prorroga que se concede por un plazo de tres meses por Resolución de la Concejal Delegada de Licencias y Vivienda de fecha 10 de marzo de 2015, notificada al presidente de la Comunidad de Propietarios con fecha 31 de marzo de 2015, el cual presenta una nueva solicitud de prórroga para obtener financiación para el pago de las obras o establecer algún tipo de acuerdo sobre la ejecución subsidiaria, con fecha de 14 de abril de 2015.

8.- Desde esa última fecha hasta el 2 de julio de 2019 no consta actuación alguna en el expediente ya que al folio 40 se concede el plazo de un mes para la realización de las obras y se notifica a la Comunidad de Propietarios al folio 41, con fecha de 17 de septiembre de 2020 se requiere nuevamente para justificar las obras realizadas y con fecha de 18 de septiembre por el Jefe del servicio de Bomberos solicita la presencia de un técnico Municipal al fin de comprobar el estado de una escalera que ocupa el núm. NUM001 de la CALLE000.

Girada visita de inspección por el Arquitecto Municipal emite informe con fecha l8 de septiembre de 2020, poniendo de manifiesto que la escalera en conjunto con la plataforma de acceso al edificio debe ser demolida en un breve plazo de tiempo y dar una nueva solución al acceso del edificio.

9.- Con fecha 21 de septiembre de 2020 se dicta resolución por el Jefe del Servicio de Licencias del Ayuntamiento de Burgos por la que se declara la Ruina Inminente de la escalera en conjunto con la plataforma del inmueble sito en la CALLE000 número NUM001 y se ordenar el inmediato desalojo de los ocupantes de los inmuebles a los que da acceso la referida escalera objeto de declaración inminente. Y adoptar las demás medidas provisionales necesarias para impedir daños a las personas o las cosas tales como el cerco de fachadas o el desvío del tránsito de personas y del tráfico rodado, así como dar una solución al acceso del edificio, al folio 51 y 52 del pdf 7 del expediente administrativo digital, lo que se notifica con fecha 24 de septiembre de 2020 a los ocupantes del inmueble.

10.- A partir de dicha resolución, existen informes sobre las actuaciones realizadas para el desalojo y medidas de seguridad en relación con el inmueble, al folio 75 aparece una solicitud a nombre de la Comunidad de Propietarios para obtener la copia integra del expediente de ruina, con fecha 23 de octubre de 2020.

Al folio 79 consta un informe jurídico sobre la ejecución forzosa de la orden de ejecución mediante el sistema de ejecución subsidiaria y el inicio de los tramites para la contratación de las actuaciones tendentes a la ejecución subsidiaria, folio 88.

11.-Contra la resolución de 21 de septiembre de 2020 del Jefe del Servicio de Licencias del Ayuntamiento de Burgos, se interpone recurso de reposición con fecha 12 de noviembre del 2020, por el Letrado que firma la demanda en el presente recurso jurisdiccional, como consta al folio 96 del expediente administrativo, pdf 4 del expediente digital, en el que se invoca al folio 107 que, no puede hablarse de ejecución subsidiaria en ningún momento, puesto que no hay subsidiariedad de ningún tipo y que el Ayuntamiento debe ejecutar la obra directamente como propietario de las escaleras.

12.- No aparece resuelto dicho recurso, si bien se dictan en el expediente diversas resoluciones con relación a la contratación de las obras e informes de técnicos municipales, al folio 121 se da traslado a la Comunidad de Propietarios de un informe de la Sección de Obras, así como alegaciones a los folios 123 a 159, 161 de la Comunidad de Propietarios referidas al arreglo de la escalera.

13.- El 16 de junio de 2021 se dicta resolución por el Jefe del Servicio de Licencias, por la que se procede a la aprobación del proyecto de demolición y sustitución de escalera y plataforma de acceso al edificio de la CALLE000 número NUM000 y NUM001, para la ejecución subsidiaria de las obras indicadas, tras la declaración de ruina inminente de la escalera y plataforma superior y el desalojo del inmueble en septiembre de 2020.

14.- A los folios 179 a 186 se interpone contra la citada resolución, recurso de reposición, contra cuya desestimación por silencio se interpuso el presente recurso jurisdiccional pdf 14 del expediente administrativo digital.

QUINTO.- Sobre la delimitación del objeto de debate y la imposibilidad de cuestionar lo decidido por actos firmes y consentidos.

Y como resulta de lo expuesto en el anterior fundamento a la vista del complejo expediente administrativo remitido, dado que existen 14 pdf no correlativos, pese al índice del expediente correspondiente al Registro General del Ayuntamiento: 2012020735/ Entrada, Unidad Administrativa Obras, Procedimiento Ruinas, expediente NUM002 RUI, que se encuentra en el pdf 10 del expediente digital, por lo que ha sido muy dificultoso determinar un orden lógico, además de que en dicho expediente se encuentran también actuaciones referidas a la contratación de las obras, que no son relevantes a los efectos del presente recurso jurisdiccional, no obstante lo cual y en contra de lo concluido en la sentencia apelada, lo cierto es que resulta claro del citado expediente administrativo, que la Comunidad de Propietarios cuestiona, aun cuando efectivamente la controversia a partir del recurso de reposición formulado el 12 de noviembre de 2020, cuya resolución expresa no aparece en el expediente administrativo y ha negado que proceda la ejecución con carácter subsidiario por el Ayuntamiento, dado que es el que debe reparar la escalera, como invoca el letrado de la Comunidad de Propietarios al folio 107, apartado vigésimo primero del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de septiembre de 2020, el cual repetimos que no aparece resuelto expresamente, pero cuya desestimación por silencio en su caso, no es lo que constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional.

Por lo que no es cierto que la resolución ahora impugnada sea la primera que otorga el calificativo de subsidiaria a la ejecución, como postula la Comunidad apelada, ya que dicha consideración fue atribuida por el Ayuntamiento desde el momento en que incluso desde el folio 18 y con fecha de 25 de noviembre de 2013 se requería a la Comunidad de Propietarios para que procediera a la ejecución de las obras necesarias para la reparación de las escaleras de acceso a su inmueble y donde se le informaba de que si no se ejecutaban dichas obras se iniciaría un procedimiento de ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento, por lo que llegados a este punto no podemos compartir las conclusiones de la sentencia apelada, cuando pese a lo que obra en el expediente administrativo y sin tener en cuenta el mismo, proceda a realizar un análisis de si al tratarse de un bien de derecho público, pero de uso privado tiene ello trascendencia a la hora de determinar el deber de conservación y concluya que con independencia del uso privado ello no es relevante, sino la titularidad y por tanto considere que siendo titularidad del Ayuntamiento, a este corresponde el deber de conservación y por tanto de costear la reparación, conclusión que resulta inaceptable por lo que se va a razonar a continuación.

Primero porque si bien no concurre formalmente la causa de inadmisibilidad del artículo 69 c) de la LJCA, dado que en principio la resolución impugnada es susceptible de examen en cuanto al fondo, por ello no se invoca por el Ayuntamiento la inadmisibilidad del recurso, ni en la instancia, ni ahora, pero si se cuestiona, tanto en la contestación a la demanda, como en el recurso de apelación, que lo que no es dable a la Comunidad de Propietarios es invocar, con ocasión de la impugnación de la resolución de 16 de junio de 2021 por la que se procede a la aprobación del proyecto de demolición y sustitución de la escalera y plataforma de acceso al edificio de la CALLE000 NUM000 y NUM001 para la ejecución subsidiaria de las obras, tras la declaración de la ruina inminente y desalojo del inmueble, ni cuestionar dicha ejecución que ya venía exigida con tal carácter desde el 25 de noviembre de 2013, existiendo claras actuaciones de dicha Comunidad en las que se reconocía expresamente el deber de reparación, desde noviembre de 2013, solicitando en diciembre de 2014 la concesión de prorrogas para iniciar las obras, lo que reitero en abril de 2015, según sello de presentación en el Ayuntamiento, tras lo cual ninguna actuación existe hasta julio de 2019, por lo que es a partir del dictado de la resolución de 21 de septiembre de 2020, cuando ya se produce la personación en el expediente de la Comunidad de Propietarios, asistida por el Letrado firmante de la demanda, cuando se rechaza la procedencia de la ejecución subsidiaria, sin que sea admisible considerar que el Ayuntamiento pretendiera inducir a ningún error con carácter previo a dicha Comunidad, sino se limitó a notificarle informes y resoluciones como el que obra en el folio 16 de abril de 2013 donde claramente el Ayuntamiento afirmaba que las escaleras están situadas en terrenos de titularidad municipal, lo que así se autorizó en la licencia de obras de construcción del edificio, permitiendo la utilización privativa de un bien municipal, siendo por ello los propietarios los obligados a costear las labores de reparación, requiriéndoles expresamente a dicha reparación, como aparece al folio 19 y siguientes del expediente, acontecimiento 9 del expediente digital, siendo dicha resolución debidamente notificada a la Comunidad de Propietarios como aparece al folio 22, donde se le informaba expresamente del régimen de recursos, por lo que si no se estaba conforme con la misma o se dudaba de su alcance y contenido por dicha Comunidad, la misma bien podía haber designado un letrado, como lo ha verificado a partir del folio 96, pero lo que no cabe duda es de que existía un aquietamiento a dicho requerimiento y determinación del deber de conservación, deber que por otro lado y también en contra de lo que se razona en la sentencia apelada, cuyas conclusiones tampoco comparte esta Sala no cabria atribuir en modo alguno al Ayuntamiento porque asuma como cierto el informe en el que el espacio de retranqueo, muro y escaleras se hubiera de considerar público, ya que si bien en el expediente aparece el informe de 24 de marzo de 2010 del entonces Arquitecto Municipal que concluye de dicha forma, no siendo cierto que en el informe de 29 de mayo de 2012 de la Arquitecto Municipal se concluyera de igual forma, como sostiene la Comunidad de Propietarios, ya que como resulta del folio 6 del expediente, en el mismo se indica el estado de las escaleras, el artículo 19 del Reglamento de Urbanismo y el artículo 1.7.5 del PGOU y al final se concluye que no obstante teniendo en cuenta lo indicado en el escrito, refiriéndose a la petición del presidente de la Comunidad de Propietarios de 10 de mayo de 2012 y relativo a la titularidad del suelo, deberá remitirse el expediente a la Sección competente en materia de Patrimonio Municipal, a fin de que determine a quien compete la reparación de las escaleras, por lo que no existen dos informes de los que resulte dicha titularidad como sostiene la apelada.

Y es que además en el informe de 16 de abril de 2013 del Técnico de la Administración General del Departamento de Patrimonio e Ingeniería Industrial, que la Comunidad de Propietarios omite expresamente se examina dicha cuestión, así como el previo informe de 24 de marzo de 2010 y en el que se concluye que, si bien el terreno es de titularidad municipal, no así el uso que es privativo y a juicio de dicho técnico y a la vista de la condición 11ª de la licencia de obras de 28 de marzo de 1945, se concluye que las escaleras de acceso al inmueble sito en la CALLE000 NUM001, están situadas sobre terrenos de titularidad municipal, lo que así se autorizó expresamente por la licencia de obras, permitiendo una utilización privativa del bien municipal, siendo por ello por lo que son los propietarios del inmueble y no el Ayuntamiento, quienes han de ejecutar y costear las labores de reparación de la escalera de acceso al inmueble...

Conclusión con la que discrepa la sentencia apelada, al entender que la propiedad comporta el deber de conservación, sin tener en cuenta las especiales circunstancias que concurren en el presente caso, además del aquietamiento de la Comunidad, el hecho de que es claro de la condición de la licencia que el canon, con independencia de que se haya o no pagado, lo era por la utilización de terrenos municipales, no como contraprestación de que el Ayuntamiento se encargara del mantenimiento de la escalera, siendo este un bien de uso privativo de la Comunidad, como no puede de otro modo reconocer la sentencia apelada, por lo que no cabe aplicar criterios propios de relaciones civiles, como son el arrendamiento o la accesión que introduce la sentencia, que no el Ayuntamiento sobre un supuesto caso de accesión, sino lo que en este caso concurre es un elemento de uso privativo de la Comunidad, construido no se sabe muy bien porque a diferencia del inmueble sito en el numero 38 en el que existió un acta de deslinde y alineación previa a la ejecución de la construcción y en el caso del número NUM001, en el que el proyecto indicaba que para su alineación se retira la línea de fachada 3 metros se concluyera afirmando la diferencia de la titularidad de los espacios, pero sea cual fuere, lo cierto es que dicha titularidad no puede atribuir al Ayuntamiento en modo alguno el deber de conservación de las escaleras como bien de uso privativo y titularidad de la Comunidad, ya que en modo alguno de la licencia de obras resulta que además del terreno el Ayuntamiento asumiera la titularidad de dicho elemento y el deber de su conservación, por todo ello se ha de concluir como se realizaba en el informe de 16 de abril de 2013 y en la resolución que se dicto como consecuencia del mismo de 25 de noviembre de 2013 que conforme establece el artículo 8.1 b) de la Ley de Urbanismo de Castilla y León y el artículo 1.7.5 del PGOU, es evidente que el propietario de una instalación, edificación o elemento urbano como el que nos ocupa, es el obligado a mantenerlo en las debidas condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, obligación que resulta incumplida por la Comunidad de Propietarios, ahora apelada, procediendo por ello la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia desestimar el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio del recurso interpuesto contra la resolución de 16 de junio de 2021 dictada por el Jefe del Servicio de Licencias, por la que se procede a la aprobación del proyecto de demolición y sustitución de escalera y plataforma de acceso al edificio de la CALLE000 número NUM000 y NUM001, para la ejecución subsidiaria de las obras indicadas, tras la declaración de ruina inminente de la escalera y plataforma superior y el desalojo del inmueble en septiembre de 2020.

Ya que el hecho de que dicha Comunidad fuera la que solicitara la reparación de las escaleras, no resulta ilógico con el hecho de que la misma no las considerara de su propiedad, ya que lo determinante es lo que se acaba de razonar anteriormente con independencia de lo que creyera dicha Comunidad de Propietarios, la cual también se aquieto a los requerimientos que en contra de dicha consideración de la titularidad de las escaleras le dirigió el Ayuntamiento quien desde noviembre de 2013 concedió un plazo a dicha Comunidad para que fuera ella la que procediera a la ejecución de las obras de reparación y si no lo verificara se iniciaría el procedimiento de ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento, y/o imposición de multas coercitivas o imposición de sanciones, medidas todas ellas que tienen su cobertura legal en lo establecido en el art. 106.3 de la LUCyL (en el mismo sentido el art. 321.6 del RUCyL) "las obras señaladas en una orden de ejecución se realizarán a costa de los propietarios hasta el límite del deber legal de conservación definido en el art. 8.2, y con cargo al presupuesto municipal en lo que excedan del mismo".

Y porque la imposición de multas coercitivas en el presente caso se ajustaba a lo dispuesto en el art. 106.5 de la LUCyL y el art. 322.1 y 2 del RUCyL, ya que la propiedad ha incumplido tanto la Orden de ejecución como los requerimientos resultantes de la misma.

De lo expuesto y lo que resulta del expediente administrativo no es cierto que el Ayuntamiento no plantease antes de la presente instancia que la escalera no era de su propiedad, así se indica claramente desde el informe de abril de 2013 donde se indica que las escaleras están situadas en terrenos de titularidad municipal, no las escaleras, ya que se añade a continuación que son los propietarios del inmueble los obligados a su reparación, siendo por otro lado que como resulta del mismo informe el canon se impone por el uso de los terrenos que es privativo de los propietarios del inmueble, en modo alguno resulta del informe o la licencia de obras el canon se estableciera para que el Ayuntamiento corriese con la obligación de conservación o reparación de las escaleras, procediendo por todo ello la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000- NUM001 de Burgos, contra la resolución del Gerente Municipal de Fomento del Ayuntamiento de Burgos de 16 de junio de 2021, por la que se acuerda: "la aprobación del proyecto de demolición y sustitución de escalera y plataforma de acceso al edificio de CALLE000 núm. NUM000 y NUM001, para la ejecución subsidiaria de las obras indicadas, tras la declaración de ruina inminente de la escalera y plataforma superior y el desalojo del inmueble, por ser la citada resolución conforme a derecho.

ÚLTIMO.- Sobre imposición de las costas procesales.

Por lo expuesto, dada la estimación del recurso de apelación no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas tanto en primera como en segunda instancia, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda el siguiente: