Sentencia Contencioso-Administrativo 3660/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1010/2021 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Objeto de la apelación y posiciones de las partes. Naturaleza jurídica de la apelación.

El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº 86/2021 de 8 de febrero recaída en procedimiento ordinario nº 439/2017-C del JCA nº 16 de Barcelona, desestimatoria de las pretensiones actoras indemnizatorias, relativa a responsabilidad patrimonial (cuantificada en 156.157,87 euros por días de sanidad y secuelas) por defectuosa asistencia médica (amén de deficiente-insuficiente información en el consentimiento) a la parte recurrente en el Hospital dŽIgualada (Barcelona) durante la intervención a aquella practicada en fecha 19-10-09, siendo dada de alta hospitalaria en fecha 8-4-10, siendo la primera reclamación de responsabilidad patrimonial en fecha 5-4-11 reiteradas en fecha 3-4-12 y 6-1-13. En sede de apelación la actora aboga en su caso, como petición subsidiaria una indemnización de 45.000,00 euros por todos los conceptos. Por su parte, las partes apeladas ante el pronunciamiento en la sentencia de instancia sobre la no prescripción de la acción ejercitada por la actora, no hacen mención en sus respectivos escritos de oposición a tal punto, por lo que se entiende desistidas de tal petición formulada en primera instancia, que no en segunda instancia.

La sentencia de instancia considera que el hecho que se materializara uno o varios de los riesgos o complicaciones posibles contenidos en el consentimiento informado, no constituye ningún daño desproporcionado. Y que la asistencia prestada a la paciente fue ajustada a la "lex artis", cumpliéndose con los medios que se le eran exigibles al Hospital de referencia.

La sentencia de instancia concluye la desestimación del recurso judicial originario de autos en los siguientes términos:

" QUINTO. CONSENTIMIENTO INFORMADO

En relación a esta cuestión, expone la recurrente, en esencia, que no fue informada en ningún momento de la posibilidad de llegar a un resultado como el obtenido, por lo que la demandante no prestó un consentimiento lo suficientemente informado, ya que si por los servicios médicos se le hubiera indicado la posibilidad de llegar a ese resultado, con todo el período de ingreso y secuelas incluidas, la Sra. Nuria en ningún caso hubiera prestado el consentimiento para someterse a la intervención quirúrgica de 23 de febrero de 2009.

El consentimiento informado viene regulado en la ley 41/2002 de autonomia del paciente. Conviene destacar al respecto la STS de 23 octubre 2015 que expone brevemente tanto la regulación como la información que debe contener el consentimiento informado:

"La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, dice la sentencia de 11 de abril 2013 , consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos yobligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10.1- "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones", excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él."

En el ámbito de Cataluña, antes de dictarse la Ley 41/2002, el consentimiento informado ya estaba regulado en la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de la información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y a la documentación clínica, complementado en la actualidad por lo establecido en los artículos 212-1 y 212-2, de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia que resulta de aplicación al caso.

En relación al consentimiento informado conviene igualmente destacar la SAP Barcelona de 13 de septiembre de 2016 (Sección 4ª) que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo al indicar:

"La jurisprudencia establece unos principios sobre el consentimiento informado.

Partiendo de la sentencia del TS de 23 de octubre de 2008 , que hace un resumen de la jurisprudencia sobre el consentimiento informado en general, se pueden señalar los siguientes principios:

a. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses.

b. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina satisfactiva o voluntaria, revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria.

c. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan caràcter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria. La Ley de Autonomía del Paciente 41/2002 señala como información básica (Art. 10.1 ) "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones".

d. En la medicina satisfactiva o voluntaria la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquierariesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria prescindible o de una necesidad relativa.

e. Cuando no existe ningún daño vinculado a la omisión del consentimiento o de información o a la propia intervención médica no genera responsabilidad civil.

5.- Cuando la actuación o intervención médica es satisfactiva o voluntaria la necesidad del consentimiento se vuelve primordial, y por ello la información al paciente ha de ser más completa, pues, como ha reiterado la jurisprudencia, lo característico en la medicina satisfactiva es que el riesgo de fracaso se asume de modo mucho más libre y espontáneo por el paciente, en función también del consejo médico, fiado de su habilidad para soslayarlo, lo que implica la mayor responsabilidad del profesional sanitario cuando el fracaso deriva de riesgos probables sobre los que no se informó al paciente.

6.- Por ello, la jurisprudencia del TS matiza entre los casos de medicina curativa y los supuestos de medicina voluntaria; así, la información dirigida a la prestación del consentimiento incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva o voluntaria. En relación con la medicina satisfactiva o voluntaria se debe remarcar que la información ha de ser "exhaustiva".

Pues bien, atendiendo a la referida postura jurisprudencial entiende este juzgador que el consentimiento que prestó la Sra. Nuria con carácter previo a someterse a la intervención quirúrgica de 23 de febrero de 2009 resultó válido.

En efecto, examinado el folio 126 del expediente administrativo en el que consta el consentimiento médico de 22 de febrero de 2009 firmado por la Sra. Nuria, en el punto 3º se hace constar:

"Se m'ha informat que, com en qualsevol procediment, existeixen uns riscos generals: la infecció, l'hemorràgia i altres més greus e infreqüents com l'aturada cardiorespiratòria.

També se m'han explicat els riscos concrets més coneguts d'aquesta exploració i/o intervenció.

Tanmateix se m'ha informat dels meus riscos personals: Fracàs osteosíntesi"

Aunque más adelante se abordará la cuestión, del examen del historial médico se constata que la prolongación de la estancia hospitalaria se debió principalmente a una infección y a la falta de osteointegración de la prótesis. Se trata de dos riesgos claramente especificados en los diversos consentimientos informados firmados por la recurrente.

De igual forma, el consentimiento firmado en fecha 1 de junio de 2009 recoge como riesgo la posibilidad de no poder reconstruir la prótesis de cadera.

Entiende este juzgador que los riesgos de la intervención quedaron suficientemente explicados a la recurrente por lo que no cabe apreciar responsabilidad de ningún tipo por esta cuestión.

Conviene examinar a continuación la asistencia prestada a la paciente.

SEXTO. TRATAMIENTO DISPENSADO

La recurrente considera que la asistencia dispensada a Nuria fue incorrecta. Alega erróneas decisiones médicas tomadas, falta de decisiones médicas oportunas y eficientes, y la no derivación a un centro más especializado que conllevaron una lesiones (y secuelas) que no existían antes de las intervenciones.

Procede por ello examinar a continuación si en el presente caso ha existido algún tipo de actuación generadora de responsabilidad por parte de la Administración.

En el presente caso, para valorar la asistencia sanitaria prestada obran en las actuaciones, al margen de la documentación clínica de la paciente y el informe del ICAM, el dictamen pericial elaborado por del Dr. Bernardo (documento 1 de la demanda) y el dictamen pericial elaborado por el Dr. Carmelo. Ambos peritos comparecieron al acto de la vista a fin de ratificar y explicar las conclusiones de sus dictámenes.

Examinemos sus declaraciones en el acto de la vista:

Dr. Bernardo

El Dr. Bernardo se ratificó en su informe y expuso que había visitado a la paciente.

Alegó que no resulta razonable que una intervención que debía haber dado lugar a un alta en una semana conllevara una estancia de más de un año en el hospital.

Explicó que la Sr. Nuria sufrió una infección importante de una herida quirúrgica dos meses después. Esta infección duró demasiado (duró 3 meses).

Se hizo correctamente el desbridamiento y el antibiótico pero no consta que se efectuara un cultivo para el tratamiento adecuado.

Entiende que existió una mala praxis ya que si se hubiera hecho un cultivo la herida hubiera curado en 15 días y no 3 meses como tardó. Considera que resulta contrario a la lex artis la falta de realización de dicho cultivo para tratar la infección. Indicó asimismo que han existido omisiones que han derivado en problemas y han alargado curación. Considera que tendrían que haberla derivado a otro hospital más especializado ya que no tenía sentido que fuera de una sección (traumatología) a otra (convalecencia) del hospital y la situación quede encallada.

No se hizo ninguna actuación para paliar lo que pasó después. Mientras estaba la infección no se podía hacer nada, pero esa infección no se trató adecuadamente.

El perito aclaró que no dice que la intervención se hiciera mal, pero que hay cosas que no se hicieron. Derivarla a convalecencia no fue correcto. Se tenia que haber asumido en traumatología o derivada a un hospital superior con medios a disposición de la paciente para resolver adecuadamente el problema

Dr. Carmelo

El Dr. Carmelo se ratificó en las conclusiones de su informe, si bien corrigió unas erratas en las fechas.

Considera que la asistencia prestada a la paciente corresponde a criterios de normo praxis asistencial. Entiende, respondiendo a las alegaciones del otro perito, que no considera que la derivación del servicio de traumatología a la unidad de convalecencia pueda ser considerada como mala praxis.

Expuso que el recambio de la prótesis de cadera estaba plenamente indicado ya que la que portaba la llevaba 30 años. La técnica quirúrgica utilizada fue la adecuada. Entiende que no existió un inadecuado control tras la cirugía.

En relación con el tratamiento de la infección, se llevó a cabo un tratamiento adecuado. Se dio antibiótico y con muestras de los cultivos se constató que la pauta era adecuada.

No obstante, expuso la evolución de la paciente y explicó que se produjeron complicaciones como la infección de partes blandas que obligó a llevar a cambio un recambio protésico y que posteriormente se produjo una luxación (se había producido una caída casual en el hospital de la recurrente) que obligó a otro recambio protésico.

Explicó la evolución e indicó que las actuaciones realizadas fueron adecuadas ya que la infección nunca puede llegar a tocar el material protésico.

Considera que en el presente caso no ha existido mala praxis ni una inasistencia inadecuada.

En relación a la prueba pericial practicada consistente en los informes del Dr. Bernardo y del Dr. Carmelo conviene recordar que el artículo 348 de la LEC dispone que el tribunal deberá valorar los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica, siendo que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan ( SSTS de 1-3-94 y 20-7-95).

Pues bien, en el presente caso, a la vista de la documentación que obra en las actuaciones y en atención a los dictámenes de los peritos entiende este juzgador que no concurren los requisitos para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración.

Este juzgador, a la hora de valorar la praxis asistencial, ha alcanzado una mayor convicción en las conclusiones médico legales emitidas por el Dr. Carmelo, médico especialista en cirugía ortopédica y traumatología.

En primer lugar, resulta acreditado por no discutido que la intervención quirúrgica a la que fue sometida la recurrente estaba plenamente indicada puesto que había estado llevando una prótesis durante 30 años y era procedente su sustitución.

Tampoco resulta discutido que la técnica quirúrgica llevada a cabo para el recambio de la prótesis de la cadera derecha fuera incorrecto. El propio perito Sr. Bernardo reconoce que la técnica quirúrgica era la adecuada y que se llevó a cabo de forma satisfactoria. No habla de errores en la ejecución. Del examen de la historia clínica se constata que durante la intervención se halló un importante déficit de stock óseo que obligó a modificar la estrategia terapéutica inicial. Así, fue preciso el recambio del componente cotiloideo con anillo de refuerzo que resultó insuficiente por lo que posteriormente fue necesaria una nueva revisión para aplicación de injertos óseos y anillo de refuerzo tipo octopussy.

No ha resultado por tanto acreditada ningún tipo de incorrección en las técnicas quirúrgicas empleadas.

El perito Dr. Bernardo considera que los problemas surgieron tras la intervención ya que no se hizo un seguimiento adecuado a la paciente y no se trató la infección de forma adecuada. Considera que no resulta razonable que se fuera derivando a la paciente de la unidad de Cirugía, Ortopedia y Traumatología (COT) a la unidad de convalecencia prolongando su estància durante más de un año. Considera que debió derivarse a la paciente a un centro hospitalario más especializado y con más medios.

Pues bien, el hecho de que la estancia hospitalaria de la recurrente se prolongara más de lo inicialmente previsto no implica per se la existencia de negligencia alguna o infracción de la lex artis. Bien al contrario, implica que se pusieron a disposición de las recurrente todos los medios asistenciales pertinentes y necesarios para lograr su total recuperación, aunque lamentablemente la misma finalmente no pudiera alcanzarse.

Conviene señalar, aunque resulte innecesario por evidente, que nos hallamos en la órbita de la medicina curativa cuya obligación es de medios, no de resultados. Partir de la base de que ha existido negligencia porque la paciente no salió a los 15 días del hospital con una mejoría de su patología previa constituye un punto de partida erróneo para el planteamiento de la cuestión.

Tal y como se ha expuesto con anterioridad, el recambio de la cadera era necesario ya que estaba plenamente indicado y la técnica quirúrgica empleada era adecuada. No obstante, la estancia hospitalaria se prolongó porque fue necesario hacer frente a diversas complicaciones que surgieron durante la intervención y con posterioridad a la misma.

La primera, tal y como se ha expuesto, fue el hallazgo de un importante dèficit de stock óseo que obligó a modificar la estrategia terapéutica inicial. Tras la intervención, se produjeron otras complicaciones, siendo las más relevantes:

- una infección nosocomial de las partes blandas

- una paresia / parálisis del nervio ciático

- Una luxación protésica que precisó una nueva reducción quirúrgica

Pues bien, todas estas complicaciones constituyen riesgos inherentes a la propia intervención. Tal y como se indicaba en el fundamento anterior, los consentimientos informados explicitaban de forma clara como uno de los riesgos de la cirugía la posibilidad de que se pudiera producir una infección.

De igual forma, pese a lo indicado por el Dr. Bernardo de que no se trató adecuadamente la infección, basta comprobar la historia clínica para constatar que se dispensó profilaxis antibiótica a la paciente desde la detección de la infección y que se realizaron muestras de cultivos que constataron que la pauta antibiótica era la adecuada. En efecto, pese a lo indicado por el Dr. Bernardo, consta en las actuaciones que efectivamente se efectuaron muestras de cultivos para el tratamiento de la infección de las partes blandas.

Tampoco resulta admisible considerar que existió mala praxis por el hecho de que la paciente no fuera derivada a un centro hospitalario más especializado o con más medios. La prolongación de la estancia se debió principalmente a una infección, a la falta de consolidación u osteointegración de la prótesis y a una luxación. En relación a la luxación conviene destacar que la recurrente sufrió una caída casual el 17 de junio de 2019 mientras se encontraba en la unidad de convalecencia, lo que sin duda pudo contribuir al desplazamiento de la prótesis.

Ambos peritos coinciden en que durante la infección no era posible llevar a cabo una nueva reintervención por lo que la prolongación de la estancia tuvo origen en complicaciones inherentes a la propia cirugía y que no constituyen indicio alguno de mala praxis asistencial.

En dicho contexto, el título de imputación de responsabilidad por falta de derivación a un centro hospitalario más especializado resulta abstracto, y resultaría plenamente aplicable a cualquier tratamiento dispensado en un centro hospitalario que no fuera el centro de referencia del país para una determinada especialidad.

No ha resultado acreditado que existiera una carencia de medios humanos o materiales en el Hospital de Igualada que permitieran tratar de forma adecuada la infección o las complicaciones postquirúrgicas que se produjeron.

El tratamiento y las pruebas tanto preoperatorias como postoperatorias que se fueron realizando a la paciente fueron adecuadas y suficientes sin que haya resultado acreditada una dejación en la atención a la paciente.

Lamentablemente, la técnica quirúrgica, pese a ser la indicada, debido a las complicaciones surgidas dio mal resultado y conllevó un agravamiento del cuadro clínico anterior de la paciente. No obstante, de la prueba practicada no resulta posible apreciar infracción de la lex artis generadora de responsabilidad en la asistencia prestada a la Sra. Nuria.

En la misma línea, aunque no resulte vinculante para este juzgador, se pronunció el informe del ICAM que obra en las actuaciones (folios 215 a 288 EA).

El referido informe, tras efectuar un minucioso análisis del proceso assistencial llega a la conclusión de que la atención prestada está dentro de la normo praxis asistencial (folios 221 a 223 EA).

Este juzgado considera, en virtud de la prueba practicada, que no ha resultado acreditada mala praxis que pueda ser generadora de responsabilidad.

En conclusión, valorada conjuntamente la prueba practicada cabe declarar que en el presente caso no concurren los requisitos necesarios para apreciar responsabilidad de la Administración. Resulta por ello obligado acordar la íntegra desestimación de la demanda.".

En esencia, siguiendo la sentencia apelada, se puede resumir el íter o relato fáctico de lo sucedido de la siguiente forma:

"... resultan acreditados por no discutidos (281.3 LEC) y por constar debidamente documentados:

- A la Sra. Nuria le fue diagnosticada en el año 1997 una coxalgia derecha de larga evolución, con limitación de función (extensión 0°, flexión 30, cojera e incapacidad funcional marcada. El 17 de junio de 1997 fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital General d'Igualada, siéndole efectuada una artroplastia total de la cadera derecha ( ATC), siendo dada de alta hospitalària el 28 de junio de 1997 según lo previsto y sin que se produjera ningún contratiempo, caminando cori la ayuda de bastones.

- Años después, el 25 de junio de 2002, la Sra. Nuria ingresó en el Servicio médico de Cirugía, Ortopedia y Traumatología (COT) del Hospital General d'Igualada debido a una fractura sin desplazamiento de la diàfisis femoral derecha, por debajo del vástago protésico, tras caída casual, recibiendo tratamiento, siendo dada de alta el 1 de julio de 2002 e ingresando en dicha fecha en el servicio de convalecencia del mismo Hospital General d'Igualada para realizar rehabilitación, recibiendo el alta de dicho servicio el 6 de septiembre de 2002.

- Tras más de 6 años, el 21 de octubre de 2008, se le practicó una gammagrafía ósea para valorar el aflojamiento de la prótesis total de la cadera derecha, exploración que dio corno resultado "Gammagrafia óseaque muestra signos de movilidad de la prótesis total de cadera derecha

- Por el servicio médico de Cirugía, Ortopedia y Traumatología (COT) del Hospital d'Igualada (Consorci Sanitari de l'Anoia) se sugirió a la demandante tratamiento quirúrgico.

- La Sra. Nuria ingresó el 22 de febrero de 2009 en el Hospital General d'Igualada para practicarle la revisión y recambio de la prótesis de la cadera derecha.

- Durante la intervención se halló un importante déficit de stock óseo que precisó el recambio del componente cotiloideo con anillo de refuerzo que resultó insuficiente y posteriormente se precisó una nueva revisión para aplicación de injertos óseos y anillo de refuerzo tipo octopussy.

- Tras serle practicada la intervención no se observó mejora.

- El 27 de febrero de 2009 precisó la transfusión de dos concentrados de hematíes, siendo sometida a tratamiento para la anemia.

- El 17 de marzo de 2009 fue sometida a una nueva intervención quirúrgica en dicho hospital con la misma finalidad de recambio de la prótesis total de cadera derecha con abordaje posterolateral, intervención que no estaba prevista inicialmente.

- Después de esta nueva intervención quirúrgica tampoco se observó mejora, situación que no recibió solución médica hasta el día 20 de abril de 2009, fecha en la que fue sometida de nuevo a otra intervención quirúrgica en el Hospital d'Igualada para la colocación de una placa Ready.

- Durante el ingreso la Sra. Nuria sufrió una infección profunda de la herida quirúrgica que precisó varios desbridamientos y antibioterapia prolongada, siguiendo tratamiento desde el 8 de mayo de 2009.

- El 29 de mayo de 2009 la demandante fue dada de alta del Servicio medico de Cirugía, Ortopedia y Traumatología (COT) del Hospital General d'Igualada, presentando cadera inestable con acortamiento, a la espera de la osteointegración completa para plantear posteriormente dar estabilidad a la articulación.

- El día 1 de junio de 2009 fue ingresada en el servicio de convalecencia del propio Hospital General d'igualada, presentado cadera inestable, con acortamiento y parálisis ciática derecha, realizando fisioterapia a la espera de una nueva intervención quirúrgica y continuando con el tratamiento antibiótico, siendo dada de alta por dicho servicio el 15 de septiembre de 2009 con los siguientes diagnósticos:

- Secuelas del recambio de una artroplastia total de la cadera derecha

- Infección que precisó varios desbridamientos y tratamiento prolongado con antibióticos

- Cadera inestable, con acortamiento y parálisis ciática derecha

- Durante la estancia y tras una caída casual, la Sra. Nuria sufrió un aplastamiento del platillo tibial externo de la rodilla derecha, que fue tratado con inmovilización de yeso.

- La recurrente tuvo que estar ingresada en el servicio de convalecencia durante tres meses y medio (del 1 de junio al 15 de septiembre de 2009)

- El 16 de octubre de 2009 fue ingresada otra vez en el Servicio de Cirugía, Ortopedia y Traumatología del Hospital de Igualada.

- El 19 de octubre de 2009 fue intervenida quirúrgicamente practicándose una reducción de la cadera derecha a cielo abierto, con anestesia raquídea, y siéndole colocada una férula anti-equina en el pie derecho.

- El 20 de noviembre de 2009, la demandante ingresó de nuevo en el Servicio de convalecencia del Hospital de Igualada para rehabilitación funcional de la marcha, recuperación de la afectación ciática y para evitar el pie derecho equino, sufriendo una depresión reactiva y parálisis ciática derecha.

- Durante la estancia la demandante presentó una fractura aguda espontània de L3 sin desplazamiento ni sospecha de proceso neoplásico, teniendo que llevar una faja de apoyo lumbar.

- En el momento del alía hospitalaria, el día 8 de abril de 2010, los diagnósticos fueron:

- Recambio de artroplastia total de la cadera derecha

- Infección que precisó varios desbridani icntos y tratamiento prolongado con antibióticos

- Luxación con cadera inestable y acortamiento de la extremidad

- Parálisis ciática derecha

- Reducción a cielo abierto de luxación de artroplastia de cadera derecha

- Fractura aguda espontánea de L3

- En fechas 5 de abril de 2011 y 3 de abril de 2012 la recurrente remitió sendos escritos ante el Servei Català de la Salut a los efectos de interrumpir la prescripción de la reclamación.

- Finalmente, el 16 de enero de 2013 la recurrente presentó una reclamación por responsabilidad patrimonial ante el Servei Català de Salut que fue desestimada en virtud de resolución de 27 de septiembre de 2017

- Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso ."

La parte recurrente en apelación interesa sentencia estimatoria de sus pretensiones y revocatoria de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la adversa. Los motivos impugnatorios del citado recurso articulados por la parte apelante que considera que ha existido conculcación de la "lex artis" (que hubo una omisión por parte del Hospital de Igualada -de nivel 2- de no derivación a otro hospital de nivel 3 -hospital de referencia- más especializado y preparado; que no se trató adecuadamente la infección detectada; falta de decisiones médicas oportunas y eficientes que determinó un alargamiento de la estancia hospitalaria de la paciente), se circunscriben en esencia a errónea valoración de la prueba por el Magistrado "a quo", el cual además en opinión de tal parte procesal no apreció la insuficiencia del consentimiento informado, amén de inadecuado.

La parte apelada SCS se opuso al recurso de apelación planteado de contrario, interesando la íntegra desestimación de tal recurso, y por ende, la plena confirmación de la sentencia desestimatoria recurrida, peticionando asimismo la condena en costas a la contraparte procesal. Los correlativos alegatos de oposición deducidos por esta parte litigante, aparte del ajustamiento a Derecho de la sentencia apelada son correcta valoración de la prueba por el Magistrado de instancia y/o correcta asistencia médica por parte de los profesionales del Hospital de Igualada y que el consentimiento informado fue suficiente (por tanto, inexistencia de vulneración de los derechos de información del paciente), libre, voluntario y debidamente firmado por el recurrente en estado consciente.

En similares términos se ha pronunciado el escrito de oposición de la representación procesal de la co-apelada, la cual entiende que se ha dado una reiteración por la actora de los argumentos vertidos en primera instancia.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación, según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.

De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo". Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal "ad quem" no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala

Como ya hemos dicho reiteradamente por esta Sección y Sala, entre otras, en Sentencia nº 3581/2021 de 26-7-21 recaída en recurso de apelación nº 18/2020:

"... Conviene recordar, a las defensas de las partes apelante y apelada/s que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada".

Una más reciente sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la "lex artis" con el de "estado del saber" y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad."

Del mismo modo, nuestra Sentencia 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017 nos habla de la valoración conjunta de la prueba así:

"En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, ésta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).(...)

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación... o (en los casos de)... error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica.

En resumen, puede afirmarse que si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones."

Asimismo, en materia de consentimiento informado, la STS 3-10-2000 RJ 2000/7799 estatuye una "intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca". Es cierto además que existen riesgos previsibles o típicos y otros imprevisibles derivados de la actuación médica-quirúrgica, pero para ser relevantes a los efectos que nos ocupa, es que aquéllos estén relacionados directa e inmediatamente con la operación en sí. Añade tal STS que la información se suministra en términos de probabilidad y suficiencia, y de aquella información es preciso que el paciente conozca lo esencial y en los términos más comprensibles posibles, y por ende, que sea conocedor de su situación y de las diferentes alternativas y eventuales complicaciones. Según la STS 27-4-2001 RJ 2001/6891 la información habrá de ser exhaustiva, comprensible, suficiente, correcta, veraz y leal. Los defectos en la información dan lugar a un consentimiento viciado, también llamado consentimiento desinformado. Por último, es reiterada doctrina jurisprudencial que la ausencia de consentimiento informado o el vicio del mismo da origen a indemnización por daño moral.

Bajo las premisas antes dichas acerca de lo que ha de entenderse como objeto de toda apelación, esto es, el contenido de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación no es incongruente, ni contradictoria ni irrazonable, y está suficientemente motivada tanto en el aspecto legal como jurisprudencial con aplicaciones al caso concreto, ya que hace aplicación correcta de los dictados marcados por los art 139 y ss de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, aplicable a nuestro caso, "rationae temporis", amén de la subsunción del presente caso a los criterios jurisprudenciales de responsabilidades médicas/sanitarias no por el resultado alcanzado sino por los medios empleados.

Ataca la defensa de la parte recurrente la sentencia del Magistrado "a quo" en primer lugar por errónea valoración de la prueba practicada en primera instancia, que básicamente ha consistido en documental médica, y periciales médicas de la actora (Dr. Bernardo) y de la demandada (Dr. Carmelo), junto con el informe-dictamen del ICAM (que concluye que no ha habido infracción de la lex artis), misma conclusión a la que llega la Comisió Jurídica Asesora (CJA), tal y como es de ver en el expediente administrativo. Para esta Sala no puede tener favorable acogida este motivo impugnativo, máxime las contundentes y detallistas conclusiones del perito de la demandada (que es especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, a diferencia del Doctor sr Bernardo), coincidentes con las conclusiones del ICAM y CJA, basado en criterios técnicos, objetivos y de especialidad, que descartan cualquier atisbo de mala praxis médica y/o quirúrgica coincidiendo así esta Sala con el parecer del informe emitido por el ICAM (Institut Català dŽAvaluacions Mèdiques), órgano imparcial éste último, que también concluye sobre inexistencia de negligencia médica en el presente caso en los siguientes términos (traducidos al castellano):

"... La sra Nuria fue atendida en centro acreditado y por personal cualificado. (...) Al practicarle la operación (la del 2009) se encontraron con una pérdida ósea importante más una infección que había de ser tratada con antibióticos de forma prolongada, no pudiendo proseguir en este acto quirúrgico, solo pudiendo esperar la resolución de la infección y a una regeneración ósea lo mejor posible. Al mes aproximadamente la sra Nuria es reintervenida con colocación de anillo de refuerzo tipo Octopussy que son anillos metálicos de refuerzo que aumentan la rigidez de la fijación de los cotilos cimentados en pacientes con mala calidad ósea que es un problema que presenta la sra Nuria, la cual fue al mes siguiente intervenida quirúrgicamente por colocación de una placa de Ready, dispositivo diseñado para la estabilización temporal de una estructura. (...) Después de una recuperación interrumpida por una caída casual con fractura de rodilla que obligó a la inmobilización de la misma y su recuperación. Tras ello la sra Nuria fue intervenida nuevamente por una luxación de cadera que pasó por la inestabilidad de la misma en un proceso de osteointegración difícil....Las diverses intervenciones realizadas son debidas a la pérdida de densidad ósea y ello està relacionado con la edad de la paciente de 73 años y a factores genéticos que le hacen presentar una osteoporosis severa que inclusive la leva a padecer una fractura espontània de la L3, lo que hace difícil las intervenciones para la estabilización de la cadera de la sra Nuria. Otro factor difícil de evitar es el de las infecciones también por la elevada instrumentalización de estas operaciones, que en el caso de la sra Nuria las infecciones diagnosticadas fueron tratadas debidamente haciéndose los estudiós bacteriológicos oportunos para aplicar el antibiótico más adecuado. Y finalment hacer referencia al acortamiento de la extremidad que se produce por la necesidad de realitzar cortes en el hueso para adaptar el material de osteosíntesis de la forma más adecuada posible y desbridamientos.

Por tanto, se llega a la conclusión que la atención prestada està dentro de la normopraxis asistencial".

Por su parte, el informe de la Comissió Jurídica Assessora (en adelante CJA) obrante en folios 353 y ss EA, también órgano imparcial basado en criterios técnicos, objetivos y detallistas, es concluyente en la inexistencia de negligencia médica cuando indica, debidamente traducido al castellano, que:

"a) Ingreso hospitalario temporalmente muy prolongado... Esta Comisión considera que el tiempo que ha estado ingresada no es en sí mismo considerado una causa de responsabilidad patrimonial de la Administración...

b) No realización de todos los tratamientos adecuados... Esta Comisión, una vez la Administración sanitaria ha explicado y justificado el tratamiento seguido, las reglas de reparto de la carga de la prueba imponen que es la parte reclamante la que ha de aportar como mínimo algún indicio probatorio tendente a desvirtuar el criterio de la Administración, y no basta la simple afirmación genérica e inmotivada que el informe de la Administración no desvirtúa el informe pericial de parte. Consiguientemente, a juicio de la Comisión, se ha de desestimar esta alegación por falta de prueba. (...)

c) Daño desproporcionado... La CJA en los dictámenes 77/2016 y 122/2017 ha indicado que la doctrina del daño desproporcionado se reserva para los casos en que el resultado es extremadamente grave y no es explicable como una consecuencia de la intervención, salvo que haya intervenido una actuación negligente (dictámenes 96/2010 y 316/2014 y STS de 2-1-12 ). En vista de lo anteriormente expuesto se estima que la Administración sanitaria ha explicado suficientemente el resultado lesivo, sin que se haya apreciado ningún signo de negligencia en su actuación. Consiguientemente, la Comisión considera que la presente alegación se ha de desestimar.

d) Insuficiencia del consentimiento informado... En fechas de 14-1-09 y 20-2-09 la paciente firma dos modelos de consentimiento informado para procedimientos anestésicos. Asimismo, en fecha 22-2-09 firma el consentimiento informado para intervención quirúrgica donde después de referenciar los riesgos generales y los riesgos concretos, se especifica que se le ha informado de los riesgos personales siguientes: "fracaso osteosíntesis Cotic/Pts recambio". A juicio de la Comisión, del consentimiento firmado el 22.2.09 se desprende que la paciente fue específicamente informada que la operación comportaba el riesgo de fracasar. Ciertamente, no figuran de una manera explícita las consecuencias del fracaso de la operación, pero sobre la base de una elemental lógica, se estima que se ha de entender que una operación fracasada no puede comportar la curación esperada en el tiempo previsto, sino que, al contrario, fácilmente comportará algunas secuelas que se habrán de tratar, con una subsiguiente estancia hospitalaria más prolongada de la prevista inicialmente. Esta lógica se confirma cuando del expediente no se desprende el más mínimo indicio que la paciente no entendiera el riesgo derivado del eventual fracaso de la operación, antes al contrario, en la misma hora del consentimiento informado figura de una manera destacada (en letra negrita y subrayada) que "la información se me ha dado de manera entendedora y si lo creo conveniente puedo pedir más". En vista de lo anterior, esta Comisión considera que el consentimiento informado ha sido razonable y suficiente, por lo que ha de desestimarse la presente alegación ".

A mayor abundamiento, no olvidar que debemos afrontar la temática de la infracción de la "lex artis" desde una perspectiva "ex ante" con los medios puestos a disposición del paciente (que fueron los adecuados) y no "ex post" (atendiendo al resultado producido, debido a complicación/es). Finalmente, el hecho que la paciente estuviera 409 días de estancia hospitalaria no es "per se" sinónimo de mala o deficiente praxis médica, sino de un adecuado control de las patologías y complicaciones padecidas por la paciente a raíz de las intervenciones de autos. Por tanto, el citado alargamiento de estancia hospitalaria, no es causa suficiente de imputación de responsabilidad médica a modo de relación de causalidad directa e inmediata entre la actuación desarrollada y el resultado lesivo, dado que lo que ha sucedido en este caso, es la existencia de una complicación quirúrgica, nada anormal en intervenciones de este tipo, como es la infección y la existencia de pérdida ósea. Por último, la técnica utilizada y los tratamientos dados a la paciente fueron los correctos según protocolos médicos.

En consecuencia, se ha tenido en cuenta por el Magistrado de instancia, todas las periciales médicas a modo de valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica al amparo del art 348 LEC, otro aspecto es que se compartan o no los razonamientos jurídicos del órgano de instancia, que claro está en relación a los cuales la parte apelante discrepa.

Entrando esta Sala en materia de consentimiento informado, en nuestro caso, visto el folio 126 EA, tal documento, si bien en todo caso mejorable, fue firmado por la paciente a su entera satisfacción y se mencionó explícitamente tanto riesgos genéricos de complicación como infección, como riesgos específicos relativos a la concreta persona de la paciente, como serian el fracaso de osteosíntesis y su recambio, máxime la existencia de pérdida ósea. Nótese, asimismo, que el acortamiento de la extremidad ya se daba con anterioridad a la intervención quirúrgica de 23-2-209. Tampoco es razonable consignar como pretende la recurrente en apelación in totum, todos los riesgos que pudieran derivarse de intervenciones quirúrgicas como la que nos ocupa siendo lo consignado como complicaciones las de mayor frecuencia a modo de numerus apertus, por lo que, no podemos concluir que haya existido un vicio del consentimiento o insuficiencia en la información dispensada a la paciente, y máxime cuando en el consentimiento informado se consignó explícitamente como riesgo o complicación tanto la infección como el fracaso de osteosíntesis con posibilidad de recambio.

En definitiva, no podemos resaltar incongruencia, contradicciones o irrazonabilidad en la argumentación jurídica de la sentencia de instancia, no pudiéndose hablar en el presente caso de infracción de la "lex artis" sino en una/s desafortunada/s complicación/es derivada/s del propio proceso que padecía la paciente.

Consiguientemente se han de desestimar íntegramente las pretensiones principales como la subsidiaria de la parte apelante.

TERCERO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, sería procedente imponer las costas procesales a la parte apelante por regir el criterio del vencimiento objetivo, no obstante lo cual, no procede su imposición en el presente caso, al haber existido serias dudas de hecho (dudas sobre el mayor o menor tiempo de estancia hospitalaria) y/o de Derecho (acerca de la completud del consentimiento informado) para la resolución de la presente litis.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,