Sentencia Contencioso-Administrativo 1499/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 3016/2021 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Como se ha expuesto en los antecedentes, se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona de fecha 9 de septiembre de 2021, que desestima el recurso interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento demandado de fecha 27 de mayo de 2019.

La resolución administrativa impugnada, dictada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona en fecha 27 de mayo de 2019, desestima el recurso de reposición interpuesto por Eulen, S.A. contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 5 de abril de 2018, que ratificó la imposición de penalizaciones por importes de 33.379,46 euros, 38.942,70 euros y 44.505,94 euros y acuerda ejecutar las sanciones impuestas.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando en síntesis error en la valoración de la prueba y fundamentación de derecho recogida en el fundamento séptimo de la sentencia, error en la valoración de la naturaleza jurídica del contrato, vulneración del principio de proporcionalidad de la penalización impuesta

El Ayuntamiento demandado se opone al recurso.

SEGUNDO.- Para examinar los motivos de impugnación debe partirse del objeto del proceso que es el de determinar si las penalidades impuestas fueron por incumplimientos imputables a la recurrente en su condición de adjudicataria del contrato, omitiendo el cumplimiento de los requerimientos realizados por la Administración contratante, y si las penalidades impuestas son proporcionadas a la gravedad del incumplimiento.

Para resolver la controversia ha de partirse del contenido de los pliegos, como ley del contrato, los cuales establecen el contenido de las obligaciones de las partes y las consecuencias de su incumplimiento, tanto en el Pliego de cláusulas administrativas particulares, como el Pliego de prescripciones técnicas. Como indica la STS de 27 de mayo de 2009 (RC 4580/2006), en nuestro ordenamiento contractual administrativo el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo, por ende, fuerza de ley entre las partes.

En cuanto a la naturaleza del contrato objeto de controversia, la parte actora alega que se trata de un contrato de servicios de mantenimiento y reparación, de Categoría 1 según dispone el Anexo II del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en conexión con su artículo 10, el cual define los contratos de servicios, diferenciándolos por completo de los contratos de obras o suministros, descritos estos últimos a su vez en el Anexo I del mismo texto legal, con un Código CPV distinto al aplicado al de instalaciones de ascensores y escaleras mecánicas, de modo que las sustituciones de piezas no pueden exigirse al mantenedor.

Esta cuestión ha de examinarse con arreglo al contenido de los pliegos, dado su carácter vinculante, puesto que, con independencia del "nomen" que se dé al contrato, las obligaciones que asumen las partes son las establecidas en los pliegos, de modo que lo determinante es dirimir si la obligación de reparar o sustituir las piezas estaba incluida en el servicio de mantenimiento correctivo que pactaron los contratantes.

Al respecto, en cuanto al objeto del contrato, la cláusula 1 del PPT establece que el objeto del contrato es definir las condiciones en las que se ha prestar el servicio de mantenimiento necesario, para mantener operativas, dentro de un sistema de "todo riesgo" y en las mejores condiciones técnicas, las instalaciones de escalera mecánicas y ascensores verticales e inclinados situados en la vía pública, de los que es titular el Ayuntamiento de Barcelona, incluyendo no sólo los aspectos electromecánicos propios de las instalaciones, sino también las cámaras, la megafonía, las infraestructuras y las instalaciones auxiliares.

Por tanto, el objeto del contrato es un servicio de mantenimiento con un sistema de todo riesgo, lo cual implica que el contratista asume el contenido obligacional establecido en la cláusula 4, esto es, el mantenimiento correctivo, pero no así las prestaciones por causas ajenas al funcionamiento normal de las instalaciones en los términos previstos en la cláusula 5 del PPT.

La cláusula 4 del PPT establece que el mantenimiento correctivo se realizará en todos los casos, por avería, por propia iniciativa de la empresa adjudicataria, y con comunicación al responsable del Contrato, y su objeto entre otros, incluye todos los equipos electromecánicos, todas las instalaciones auxiliares y todas las infraestructuras asociadas. El adjudicatario del contrato está obligado a actuar para corregir todas las anomalías que se observen en las revisiones de mantenimiento preventivo según el sistema de todo riesgo sin esperar a que se produzca la avería. Además, el contratista está obligado a reparar todas las averías que se presenten entre las dos revisiones preventivas consecutivas con el sistema de todo riesgo, sin limitación de medios materiales y humanos que comprendan todas las funciones habituales de mantenimiento. Se prestará atención a los requerimientos que sean formulados por el Responsable del Contrato. Los avisos de avería serán atendidos presencialmente, en un plazo máximo de dos horas en día laborales y tres horas en días festivos. Además, se establece que los recambios utilizados en las reparaciones serán siempre originales, cualquier modificación deberá ser autorizada por los Servicios Técnicos Municipales y su plazo de garantía comenzará a contar desde el inicio de su uso después del cambio.

Por su parte, los supuestos excluidos según la cláusula 5 del PPT, sin perjuicio de la aplicación de una franquicia, son los de vandalismo, intervención de bomberos o policía, robos o similares.

En consecuencia, el contenido obligacional del contrato está definido de forma precisa en el PPT, de modo que, al margen de su "nomen" o de su naturaleza jurídica, lo que es relevante es determinar si los incumplimientos imputados a la recurrente estaban dentro de sus obligaciones contractuales, para lo cual hay que acudir a las normas generales de interpretación de los contratos, establecidas en los arts. 1281 a 1289 del CC, tal como se razona acertadamente en la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el presente caso, los incumplimientos que dieron lugar a la imposición de las penalidades recurridas se concretan en dos instalaciones como son las escaleras mecánicas P. Valle Ebrón ( equipo A38E) y las de calle Mora la Nova ( equipo A30E).

En el caso de la escalera mecánica de Valle de Hebrón, se produjo una rotura de la corona dentada, de la que el contratista no se hizo cargo por entender que no correspondía con sus obligaciones. En el caso de las escaleras mecánicas de la calle de Mora la Nova se produjo un deterioro en la cadena de escalones y en el variador de frecuencia.

Partiendo de estos hechos, en la sentencia en la sentencia recurrida se realiza una valoración de la prueba practicada, decantándose por los informes técnicos municipales, por lo que debe ahora revisarse la prueba practicada en esta alzada, dando respuesta a los motivos de impugnación sostenidos por la parte en su escrito de interposición del recurso de apelación.

Centrado el debate procesal en estos términos, debemos recordar, como indica la STS de 25 de abril de 2017 (RC 3830/2015), que es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo )".

En el caso de valoración de prueba pericial, la misma debe sujetarse a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los Tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia.

De acuerdo a lo expuesto, entendemos que la valoración de la prueba practicada en la instancia resulta suficientemente razonada, de forma lógica, en la sentencia recurrida, exponiéndose de forma clara las conclusiones apoyadas en los informes obrantes en el expediente administrativo. Como recuerda reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992), una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990), añadiendo la Sentencia comentada que " Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)" y que " ... siendo evidente que en el proceso contencioso- administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia", valoración conjunta de la prueba que ha llevado a la doctrina jurisprudencial a reputar inexigible que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales (por todas STS 25 abril 2017 (casación 3830/2015)).

Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos controvertidos y los medios probatorios obrantes en autos y en el expediente administrativo las conclusiones obtenidas en este caso no se presentan, en absoluto, como ilógicas, incoherentes o irracionales, recogiéndose en la Sentencia apelada un específico y motivado análisis probatorio, basado en las concretas pruebas que en dicha resolución judicial se mencionan y sirven a la juzgadora a quo para llegar a la conclusión desestimatoria del recurso.

En cuanto a las escaleras mecánicas de Valle Hebrón (equipo A38E), en la sentencia se concluye que la escalera estuvo totalmente paralizada y sin funcionar por avería desde el día 11 de septiembre de 2017 hasta el 12 de febrero de 2018 y que la avería consistió en la rotura de una pieza de la escalera mecánica denominada "corona dentada", entendiendo que no se trataba de una mejora, sino de una reparación o sustitución de los elementos ya existentes, lo cual encaja en las obligaciones de mantenimiento correctivo que asumía el contratista en la cláusula 4 del PPT.

Del mismo modo, en cuanto a las escaleras mecánicas de calle Mora la Nova (Equipo A30E), la avería de rotura de la cadena de peldaños y del variador de frecuencia debía ser asumida por el contratista según lo pactado en el contrato, entendiéndose acreditado que la escalera mecánica dejó de funcionar en uno de los dos sentidos desde el día 3 de mayo de 2017 porque el contratista, sin comunicarlo al Ayuntamiento, anuló en esa fecha la opción de reversibilidad de la escalera, y que, en el mes de junio, el contratista anuló la opción de viajar en velocidad normal dejando solo la posibilidad de viaje en velocidad reducida para minimizar el exceso de ruido que generaba el funcionamiento de la escalera, causado por el estado de deterioro de la cadena de peldaños, hasta el 12 de octubre de 2017, fecha en la que se rompió el variador de frecuencia.

En ambos casos, la juzgadora expresa razonadamente se apreciación de la prueba practicada, según las reglas de la sana crítica, concluyendo la prueba practicada a instancia de la actora no ha desvirtuado el incumplimiento recogido en el informe técnico (folios 145 a 152 del expediente administrativo) y, por ende, no ha quedado desvirtuado el incumplimiento de las obligaciones contractuales que se imputan a la recurrente, concluyendo que hay dilación de los periodos de reparación y también incumplimiento contractual por parte de la contratista.

Frente a esta apreciación, en el escrito de interposición del recurso de apelación se expone una valoración discrepante de la prueba practicada, que no alcanza a desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida, en tanto que se trata de piezas que son necesarias para el funcionamiento de las escaleras mecánicas, lo cual se corresponde con el contenido del PPT, donde se expresaba que las sustituciones de material y mano de obra necesarias para el buen funcionamiento eran a cargo del adjudicatario según el sistema de todo riesgo pactado, excluyéndose únicamente los supuestos recogidos en la cláusula 5 del PPT, que en este caso no se daban.

Del tenor de la cláusula 4 del PPT, resulta que el contratista estaba obligado a realizar las sustituciones de material necesarias para el buen funcionamiento y que debía realizar las reparaciones y aportar los recambios que fuesen necesarios al efecto, llegándose razonadamente a la conclusión de que no estamos ante mejoras de las instalaciones, sino ante la reparación o sustitución de elementos ya existentes para posibilitar la puesta en marcha de la instalación.

En este sentido, debe ratificarse el criterio objetivo e imparcial de la jueza de instancia que refleja el resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis, y en atención a que la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes (por todas, STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)) y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por la juzgadora de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica.

CUARTO.- En cuanto a la proporcionalidad de las sanciones impuestas, debemos partir de lo establecido en el art. 212.1 del TRLCSP de 2011, aplicable por razones temporales, que establece que "los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato".

En este caso, la cláusula 25 del PCAP, en su apartado a), tipifica como falta muy grave el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones i/o condiciones de ejecución del contrato establecidas en el PCAP o en el PPT cuando produzcan un perjuicio muy grave y no den lugar a la resolución del contrato; y el apartado b) tipifica como falta grave el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones i/o condiciones de ejecución del contrato establecidas en el PCAP o el PPT cuando no constituyan falta muy grave.

Debe tenerse en cuenta que la imposición de penalidades es un incidencia dentro de lo que es el procedimiento de ejecución del contrato, como así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo 1689/2019 de 21 de Mayo (Rec.1372/2017) en la que se indica que " la imposición de penalidades es un trámite dentro de la fase de ejecución de un contrato", y la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 652 de 21 de mayo de 2019, que , aunque examina una cuestión distinta, concretada, en si la imposición de penalidades está o no sujeta a plazo de caducidad, dice al respecto en lo que aquí interesa, en su fundamento de derecho quinto lo siguiente: " 1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cfr. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar (...)".

En este caso, como se expresa ampliamente en la sentencia de instancia, el incumplimiento produjo una paralización de las instalaciones, durante varios meses, lo cual resulta imputable a la contratista según las conclusiones fácticas antes expuestas. Las sanciones se imponen por las siguientes conductas claramente diferenciadas unas de otras, por incumplimientos contractuales relacionados con el mantenimiento de las escaleras mecánicas de Paseo Valle Hebrón; por incumplimientos contractuales relacionados con el mantenimiento de las escaleras mecánicas de la calle Mora la Nova; por desatender los requerimientos del responsable del contrato y de la dirección facultativa en relación a la citada reparación del equipo A38 situado en el Paseo Valle Hebrón y por desatender a los requerimientos del responsable del contrato y de la dirección facultativa en relación a la citada reparación del equipo A30 situado en la calle Mora la Nova. .A la hora de graduar la penalidad, se toma en consideración la entidad del perjuicio causado, así como la existencia de múltiples requerimientos al contratista, tal como resulta expresado asimismo en la resolución administrativa impugnada, por lo que las penalidades impuestas resultan proporcionadas atendido el precio del contrato.

En cuanto a la inclusión del IVA, la interpretación mayoritaria bajo la vigencia del art. 212 del TRLCSP de 2011 es la de admitir la inclusión del IVA si no resulta lo contrario de los pliegos, y en este sentido pueden citarse las SSTSJ de Castilla y León de 7 de octubre de 2011 (Recurso núm. 1093/2008) y de 22 de noviembre de 2016 (Recurso núm. 523/2015), así como la STSJ de Madrid que, a su vez, cita la STS de 16 de diciembre de 2013 (RC 2882/2012), debiendo entenderse en este caso sobre la totalidad del precio, tal como se fundamenta en la sentencia de instancia.

Todo ello nos lleva a la desestimación del recurso de apelación, debiendo confirmarse la sentencia recurrida, dando por reproducidos sus acertados fundamentos.

QUINTO.- Procede imponer las costas a la parte apelante, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". Este Tribunal considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 euros, IVA incluido) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.