Sentencia Contencioso-Administrativo 3529/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1199/2022 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO: Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante

La parte actora impugna en esta segunda instancia la Sentencia nº 351/2021, de 29 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Barcelona en el procedimiento ordinario nº 351/2017, que declaró la inadmisibilidad de la pretensión principal del recurso interpuesto por la representación procesal de la actora contra el Ayuntamiento, por desviación procesal en relación con la reclamación de cantidad y, por otro, desestimó la pretensión subsidiaria de la demanda de autos, de modificación del contrato, confirmando por adecuada a Derecho de la desestimación presunta por silencio administrativo, de la petición dirigida mediante escrito de 17 de enero de 2017.

1. 1. El primer motivo de crítica de la Sentencia descansa en la acreditación de la existencia de una ruptura del equilibrio económico del contrato, en relación a las siguientes cuestiones:

A - La aportación extemporánea de la garantía definitiva y la quiebra del equilibrio económico del contrato

(i) La primera causa que justificaría la modificó del contrato por quiebra del equilibrio económico del contrato se sustentaría en que el retraso en la entrega del balneario no es imputable a la actora porque el Consistorio lo entregó con 6 meses de retraso, con el consiguiente perjuicio económico, hechos que han quedado acreditados en autos y que no han sido correctamente valorados por la Sentencia.

Concretamente, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

(i) Aunque estaba prevista la formalización del contrato y que la entrega de garantía se efectuara en el momento de la adjudicación y formalización del contrato, no se produjo la entrega porque el Ayuntamiento estaba haciendo obras (de adecuación) en el Balneario (durante los meses de junio y julio de 2012) como consecuencia de la inspección realizada al local por la Agencia de Protección de Salud de la Generalitat de Catalunya (en de marzo de 2011, es decir, un año antes de la adjudicación del contrato).

Las obras tenían la finalidad de enmendar las irregularidades y las deficiencias detectadas en el sistema de cloración y en el circuito del agua, circunstancia que el Ayuntamiento hizo constar en el expositivo III del Contrato de gestión(folio 254 del EA).

Las obras finalizaron el 28 de junio de 2012, lo cual le fue notificado a la actora el 3 de julio de 2012, mediante certificado conforme los baños termales estaban adecuados a la normativa vigente, de acuerdo con las prescripciones del requerimiento de l'Agència de Protecció de la Salut [folio 135 y s.s. de las actuaciones].

(ii) La actora aportó el pagaré con la garantía definitiva el 17 de mayo de 2012, pese a que en aquel momento no pudo iniciar la ejecución del contrato. En consecuencia, la entrega del balneario es imputable al Ayuntamiento. En un informe emitido a instancia del Consistorio, por letrado externo, se constataba que "prèviament, el 17 de maig de 2012, havia consignat el import de la fiança de 22.500,00 euros per mitjà d'un pagaré" (folios 441 i 496 del EA). Este pagaré le fue solicitado por el Ayuntamiento el 3 de mayo de 2012 (folio 245 del EA).

Debido a que ya había aportado dicho pagaré, el 3 de julio de 2012 pudo iniciar la ejecución del contrato, previa entrega de la posesión de la concesión, fijándose como fecha de inicio de la prestación de servicios del termalismo el 20 de julio de 2012 (folio 463 del EA). Añade que, no consta nueva solicitud de aportación de garantía porque ya había sido aportado.

(iii) El 3 de octubre de 2012 tuvo que hacer una transferencia por valor de 22.500,00 euros en concepto de garantía definitiva porque el Ayuntamiento perdió el pagaré entregado el 17 de mayo de 2012.

Todo ello, a su entender, sería suficiente para que se hubiera apreciado que la actora había entregado la garantía definitiva con carácter previo a que el Ayuntamiento le entregase la posesión del Balneario (también con carácter previo a que el Ayuntamiento finalizase las obras). Por lo tanto, el retraso en la actividad es imputable al Ayuntamiento y tanto el cierre del Balneario durante los primeros seis meses desde la adjudicación en enero de 2012 como la consiguiente imposibilidad de obtener ingresos fue imputable al Ayuntamiento, por cuanto:

(1) En el momento en que legalmente debía formalizarse el contrato de gestión (16 de febrero de 2012), el Balneario estaba cerrado por las obras que realizaba el Ayuntamiento.

(2) Las obras finalizaron el 28 de junio de 2012. Se trata de obras que no estaban previstas ni en los pliegos ni fueron consentidas por la actora.

(3) La firma del contrato de gestión se hizo el 15 de mayo de 2012.

(4) El 17 de mayo de 2012, antes de que las obras finalizasen, la actora entregó un pagaré con garantía definitiva [aporta como doc. 1, una fotocopia de un documento que fue inadmitido tanto en la instancia como en el recurso de apelación, folio 627 reverso].

(5) El actor no pudo iniciar la ejecución del contrato antes de julio de 2012.

(6) Si con posterioridad se hizo transferencia el 3 de octubre de 2012 de la garantía definitiva fue por causas ajenas al actor, únicamente imputables al Ayuntamiento.

B También generó una quiebra del equilibrio económico del contrato la imposibilidad de participar en el Programa del Termalismo del IMSERSO

Para la actora, insiste en que la prueba practicada solo puede llevar a la conclusión de que la pérdida del contrato con el IMSERSO durante los años 2012 y 2013 es imputable al Ayuntamiento porque hubo un retraso en la puesta a disposición del balneario por el Ayuntamiento. Este retraso le hizo perder la finalidad de participar en el programo del IMSERSO 2012-2013. De nuevo, sostiene que las conclusiones a las que llega la Sentencia de instancia son fruto de una valoración ilógica, irracional y contraria a Derecho de la prueba por lo siguiente:

(i) el 16 de diciembre de 2011 se publicó en el BOE la Resolución de 13 de diciembre, del IMSERSO, por la que se convocaba la concesión de plazas para pensionistas que deseasen participar en el Programa de Termalismo Social y se regulaba la licitación para la participación de Balnearios en el programa de termalismo social 2012-2013; en dicha Resolución se especificaba que Banys Termals Caldes formaba parte del Programa y el número de plazas que le correspondían (doc. 4 de la demanda [folio 138 de las actuaciones]).

Para la actora, cualquier licitador con interés en explotar el Balneario Caldes podía racionalmente confiar en que dispondría de las plazas del IMSERSO publicadas en el BOE para el periodo 2012-2013.

En prueba de dichas afirmaciones aportó con el recurso de apelación el doc. 2 [folio 629 y s.s. de las actuaciones] un acta de la Junta de Gobierno Local, de 22 de diciembre de 2003, [esta prueba fue inadmitida en primera y en segunda instancia].

(II) Además, teniendo en cuenta la casi publicación simultánea de la publicación anterior y de la licitación para el contrato de gestión y que el Balneario había formado parte del Programa del IMSERSO durante más de 10 años, entiende que es evidente que la oferta económica de los licitadores tuviera en cuenta, entre otros, los ingresos procedentes del citado programa.

Una prueba de ello es que el Ayuntamiento en la propuesta de acuerdo de adjudicación de la gestión y explotación y obras de ampliación de los baños termales de autos, acordó notificar al IMSERSO el acuerdo de nombramiento del nuevo explotador del Balneario, a pesar de que el contrato de servicios con el IMSERSO para los años 2010-2011 ya había finalizado y estaba pendiente de negociar el nuevo contrato de los años 2012 -2013 (folio 235 del EA). Para la actora tal comunicación sería la prueba de un compromiso del Ayuntamiento con el programa IMSERSO, porque sin este programa no habría explotación del Balneario [de nuevo se aportó prueba documental, doc. 3 que obra en el folio 641 de las actuaciones que rue inadmitida en la instancia y en apelación].

(iii) Mantiene que la actora sí tenía la posibilidad de participar en el procedimiento negociado sin publicidad del contrato con el IMSERSO presentando la oferta correspondiente, posibilidad negada por la Sentencia debido a la temporalidad de ambos procedimientos de contratación, conclusión que califica de errónea por lo siguiente:

En primer lugar, por el doc. 4 de la demanda, que acredita que la adjudicación de las plazas se sometía a un procedimiento de contratación negociado sin publicidad, en el que no había plazo para presentar las proposiciones, puesto que se trata de un procedimiento de licitación sometido a una negociación directa entre el órgano adjudicador y la empresa licitadora. El actor, de acuerdo con dicha particularidad, envió una carta al IMSERSO el 14 de febrero de 2012 expresando su voluntad de participar en el programa de Termalismo Social (años 2012-2013, doc. 5 de la demanda). El 23 de febrero de 2012 recibió los pliegos de cláusulas administrativas particulares (doc. 20 de la demanda)

En segundo lugar, porque, de acuerdo con los pliegos de la concesión, el actor tendría que haber tenido a su disposición el Balneario a partir del 16 de febrero de 2012, 15 días hábiles después del Acuerdo de adjudicación de 30 de enero de 2012 (cláusula 16ª, folio 18 del EA) y 7 días antes de recibir el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de plazas del IMSERSO, lo que le hubiera podido permitir negociar con el IMSERSO para los años 2012 - 2013.

Ello no pudo ser porque el Balneario se encontraba cerrado por obras del propio Ayuntamiento (folio 3 de la demanda) no previstas en el pliego ni consentidas por la actora y sin que la posibilidad de acceso al Balneario tuviera que ver con ninguna de las causas manifestadas en la Sentencia porque el actor entregó la garantía definitiva el 17 de mayo de 2012 y no en octubre.

Por lo tanto: (1) aunque no constaba en los pliegos, los actos propios del Ayuntamiento permitían racionalmente a los licitadores entender que la concesión del balneario contaría con los ingresos de las plazas del IMSERSO para los años 2012 y 2013; (2) en base a los antecedentes, la actora contaba en su plan de negocio con los ingresos del IMSERSO para los años 2012 -2013; (3) si no se pudo celebrar el contrato con el IMSERSO fue porque el Balneario estaba cerrado por causa de las obras que hacía el Ayuntamiento para cumplir con los requerimientos de la Agència de Salud Pública de la Generalitat de Catalunya.

C. Otro de los motivos que habría generado un desequilibrio económico del contrato, es la existencia de defectos y vicios ocultos no previstos ni en los pliegos ni en la plica ni en el contrato.

En este punto, la actora nos dice que vino obligada a reparar las obras de reforma por este motivo, obligación que no aparece ni en los pliegos ni en el contrato ni en la oferta del concesionario. En consecuencia, el actor no estaba obligado a realizar obras de rehabilitación y reforma del Balneario.

Califica las obras como obras de reforma y rehabilitación que afectaban al nivel funcional y de instalaciones y que, reitera, no habían sido previstas ni en los pliegos ni en la oferta presentada, siendo muchos de ellos vicios ocultos que no pudieron observare en el momento de presentar la oferta y cuyo coste, según la Sentencia, debía ser asumido por el demandante (porque algunas estaban previstas en el contrato y otras eran obras de mejora voluntarias). Califica de nuevo de arbitraria e ilógica la valoración de la prueba, por cuanto:

(i) los pliegos no preveían la obligación de la concesionaria de realizar ninguna obra de reforma o rehabilitación ni de tener que asumir el coste porque, en primer lugar, la cláusula primera no es más que una declaración general del objeto del contrato que era objeto de licitación y no se habla de obras de reforma, sino solo de mejora y ampliación; tampoco en el detalle de las obras de ampliación y mejora en las siguientes cláusulas de los pliegos tampoco se habla de realizar ninguna reforma (folio 257 del EA)(cláusulas 18.a9.a)(la Sentencia se refiere erróneamente a la cláusula 9ª que no existe). En el momento de la ejecución del contrato, según informes del Ayuntamiento, el Balneario se encontraba en buen estado de conservación y mantenimiento (folio 19 del EA) por lo que sería contradictorio interpretar que la reparación y sustitución fuera previa al contrato; la cláusula 18.c de los pliegos solo se refiere a la ampliación del Balneario, en ningún momento se refiere a reforma (folio 21 y 22 del EA); la cláusula 18.c establecía la exención al abono de la tasa de la licencia de obras y el ICIO cuando las obras a ejecutar fueran las previstas en los pliegos (folios 20 y 21 del EA) y cuando la actora tuvo que realizar obras de reforma y rehabilitación del Balneario tuvo que sumir 4.247,54 euros en concepto de ICIO y la tasa por licencias urbanísticas y la no exoneración de la tasa ICIO (folio 367 - 368 del EA), por lo que ni el mismo Ayuntamiento consideró que aquellas obras eran las previstas en los pliegos; el acuerdo primero del contrato no hablaba de obras de reforma, solo de obras de ampliación (folio 255 del EA); el único momento en que el actor se refiere a la reforma es en su oferta presentada durante la licitación y se halla integrada en la propuesta de ampliación del edificio de balneario, haciendo referencia a las obras de reforma para adaptar la conexión del edificio viejo a la parte nueva y ampliada (testifical, Sr. Iván. Minuto 15:30). No podía entenderse que la reforma se refería a la puesta a punto del balneario viejo porque en el momento de la licitación se presumía que el local estaba en un estado adecuado para su uso. Por esta razón no se preveía ninguna partida presupuestaria para realizar obras de reforma integral del balneario (folios 75 a 181 del EA).

El actor tuvo que hacer obras de reforma y rehabilitación para poder prestar efectivamente el servicio, que no eran obras de mejora ni de mantenimiento, aunque la Sentencia cuestiona que llevase a cabo obras para solucionar deficiencias estructurales y de instalaciones.

, de salubridad e higiene que impedían ejercer la actividad en condiciones (citando las manifestaciones de los arquitectos del Ayuntamiento, Sr. Iván, y de la concesionaria, Sr. Jeronimo, coherentes entre sí vendrían a desmontar que el balneario estuviera en buenas condiciones para prestar servicios).

Y una vez iniciadas las actuaciones surgieron nuevos vicios ocultos que ni estaban previstos en los pliegos ni incluidos en las obras encargadas por el Ayuntamiento a la empresa ENERGI ALTERNATIVES, S.L. previas a la adjudicación de la concesión, ni en el informe de l'EPEL Caldes XXI ni en la licencia solicitada por la actora, ni, por tanto, en el presupuesto presentado por ABL Constructors y se dejó constancia en la inspección realizada en la obra por el Sr. Jeronimo con otros técnicos, de 26 de agosto de 2014 (constatado en el informe de inspección del Arquitecto Sr. Jeronimo, doc. 14 de la demanda)

En junio de 2016, otro informe del Arquitecto Sr. Jeronimo (folio 547 y 559 del EA), describe los vicios ocultos detectados en la ejecución de los trabajos (deficiente estado de conservación de las fachadas; deficiente funcionamiento de las oberturas de aluminio en las puertas de acceso; ventana fachada obsoleta; cubierta sin mantenimiento ni limpieza, con obstrucción de los agujeros de los bajantes y de los puntos de evacuación de aguas. Puntos de filtración dispersos, sobre todo en las entregas de las carpinterías de aluminio en las ventilaciones superiores de los cubículos; máquina deshumidificadora que no funciona; reposición de claraboya, los postes de paso interiores tienen un marca píes de mármol que suponen un riesgo de caída para los usuarios; la pared de la fachada presenta unos niveles de saturación de agua que provocan desprendimientos de la pintura y molestias de los usuarios y el sistema de calefacción por tierra radiante es del todo inoperante y que no cumplía su función). Para el perito, estos vicios o defectos no podían imputarse a la actora porque en el poco tiempo que llevaba explotando las instalaciones no se hubiera producido aquella depreciación.

Dichas obras, tuvieron un coste inicialmente cuantificado de 233.155,70 euros IVA incluido (folios 547 a 559 EA y doc. 11 de la demanda, [folio 162 a 173 del EA]) pero terminaron con un coste de 406.781,44 euros IVA incluido y docs. 11 y 16 de la demanda y folios 423 a 461 del EA). Además, el balneario tuvo que estar cerrado durante 8 meses para poder ejecutar las obras, con una pérdida de beneficio de 416.633,52 euros [doc. 20 del EA, folio 202 de las actuaciones].

(ii) El actor no tiene que asumir el estado de conservación y mantenimiento del Balneario ni los vicios ocultos que aparecieron y tampoco actuó con falta de diligencia a la hora de conocer el estado de conservación y mantenimiento del Balneario. No se le puede imputar falta de diligencia al elaborar la plica por no conocer los vicios ocultos que no se pueden observar a simple vista (tampoco observados por el Ayuntamiento cuando recibió el edificio del anterior concesionario, doc. 3 de la contestación a la demanda ni por el arquitecto de la propiedad, doc. 14 de la demanda y folios 547 a 559 del EA). El demandante previó la realización de algunas obras de reforma muy concretas porque eran las únicas que conoció y aceptó durante la licitación.

En consecuencia: (1) el actor no tenía obligación de realizar obras de reforma o rehabilitación del local, sino solo de conservación y mejora; (2) tuvo que realizar obras de reforma y rehabilitación que afectaban a elementos funcionales del balneario que no estaban previstas ni en el pliego ni en el contrato; (3) el actor no tenía que prever la existencia de unos vicios ocultos que no pudieron ser observados siquiera por el Ayuntamiento ni por el arquitecto de la actora; (4) es desproporcionado y arbitrario afirmar que el actor no fue suficientemente diligente a la hora de redactar su plica, pues las apariencias hacían pensar que el balneario no era tan deficitario; (5) el perjuicio económico derivado de la pérdida de beneficio se eleva a 416.633,52 euros, además del coste de las obras 336.183,00 más IVA.

D. La Sentencia no hace ninguna mención a los perjuicios derivados de la imposibilidad de ampliar el balneario por causa imputable al Ayuntamiento.

En este punto destaca que hubo tensiones en la tesorería generadas por la indebida asunción del coste de las obras de reforma y rehabilitación de los Baños Termales, con el cierre de la actividad durante 8 meses y la pérdida del contrato con el IMSERSO durante los años 2012 - 2013, todos imputables al Ayuntamiento con un coste para la actora de 346.412,04 euros (IVA no incluido) rompiéndose el equilibrio económico del contrato, pues la pérdida de ingresos previsto por la ampliación del balneario supone una excesiva onerosidad, que tiene como causa imputable la actuación del Ayuntamiento y o por circunstancias imprevisibles ( art. 258.4 de la Ley 30/2007).

Siento la inversión prevista de 750.000,00 euros, el sobrecoste que no tenía que asumir por la realización de obras necesarias fue de 336.183,00 euros (IVA no incluido).

Además de los perjuicios sufridos por la imposibilidad de ocupar, explotar y rentabilizar económica y comercialmente el balneario hasta los 14 meses de su adjudicación (primero por las obras ejecutadas por el Ayuntamiento para cumplir con los requerimientos de l'Agència de Salut Pública de la Generalitat, y después por las obras ejecutadas por la actora y la pérdida de la concesión con el IMSERSO (doc. 20 de la demanda). Las pérdidas por este concepto se cifran en 446.633,52 euros, pues tuvo que emplear más del 50% de la inversión prevista para ampliar el balneario a dejar las instalaciones existentes en condiciones para poder prestar el servicio en mínimas condiciones de seguridad, funcionalidad y confort exigibles, sin que, además, llegaran parte de los ingresos que pretendía obtener con la explotación: luego no pudo afrontar la ampliación por falta de recursos a causa de la actividad del Ayuntamiento (hecho admitido pues el Ayuntamiento ni siquiera ha exigido que se llevara a cabo la ampliación del balneario ni ha instado el procedimiento para extinguir la concesión por incumplimiento contractual).

En definitiva, debería revisarse la Sentencia y concluir que sí ha habido una ruptura sustancial del equilibrio económico del contrato por lo que procede su restauración.

1.2. En el segundo motivo de crítica refiere la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato mediante una indemnización pecuniaria. Esta pretensión, como principal en la demanda, fue inadmitida por la Sentencia por considerar que la actora había incurrido en desviación procesal porque no había planteado este método de restablecimiento en vía administrativa. Además, consideró que tampoco cabría el método de restablecimiento solicitado con carácter subsidiario porque la cláusula 23ª del pliego regula la modificación del contrato en los supuestos legalmente previstos para la modificación no prevista en los pliegos en idénticos términos que el art. 92 Quarter de la Ley 30/2007 y art. 107 del RDL 3/2011, invocando la actora el art. 258.5 de la LCSP.

(i) Al respecto, alega que no se han introducido nuevas pretensiones en el recurso contencioso-administrativo porque, si bien en vía administrativa (escritos de 14 de enero de 2016 y 17 de enero de 2017) se proponían diversas formas de restablecimiento por la vía de la modificación del contrato, también es cierto que la pretensión era la misma que la formulada en sede judicial: la solicitud de reequilibrio económico del contrato, vía art. 258 de la LCSP. Considera que es indiferente que en vía administrativa la concesionaria propusiese una modificación de algunas cláusulas del contrato, porque estas formaban parte de una propuesta "no excluyente" de otras medidas, realizada en el marco del art. 258 citado y la pretensión era la misma: solicitud de reequilibrio del económico del contrato, vía 258 LCSP.

(ii) Respecto a la supuesta vulneración de los supuestos legales recogidos por los Pliegos para proceder a una modificación contractual, alega que la cláusula 23ª del pliego recoge tanto los establecidos con carácter general del art. 92. Quarter de la LCSP 30/2007 y 107 del RDL 2/2011, como algunos de los supuestos de ruptura del equilibrio económico del contrato del art. 258 de la LCSP, pero el objeto del pleito era la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, atendida su ruptura sustancial por causa imputable a la Administración ( art. 258.1 de la LCSP).

En este motivo se produce cuando el cumplimiento de las obligaciones del contrato por el contratista sea excesivamente oneroso y sea debido a la actuación de la Administración o a causas ajenas e imprevisibles para ambas partes contratantes, lo cual considera que sucede en este caso.

Por todo ello, solicita que: (i) se estime el recurso de apelación y se declare que la denegación presunta de la solicitud de modificación del contrato de 17 de enero de 2017 que reitera la solicitud de 14 de enero de 2016 es contraria a Derecho y (ii) se condene al Ayuntamiento demandado a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato de concesión de gestión y ampliación de los baños termales: (a) indemnizar a la actora con la suma de 1.159.228,57 euros (IVA no incluido) cantidad que incluye la compensación del desequilibrio económico del contrato hasta la fecha de la demanda y los daños morales causados a la actora, o en la cifra que se determine en ejecución de Sentencia; (b) además, del perjuicio diario que resulte de la pérdida de beneficio por la imposibilidad de ampliar el balneario, hasta el momento en que entre en funcionamiento la citada ampliación; (c) además de los intereses de demora desde el 14 de enero de 2016, fecha de la primera reclamación de modificación del contrato, hasta que se haga efectiva la cantidad que resulte.

Subsidiariamente, para el hipotético y negado caso de que no se considerase adecuada o suficiente una indemnización para restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, declare el derecho de la actora a que el Ayuntamiento modifique el contrato para restituir el equilibrio económico.

En tercer lugar, declare el derecho de la actora a la modificación del contrato en relación al plazo para ejecutar la ampliación del balneario.

En cuarto lugar, solicita que se impongan las costas al Ayuntamiento demandado, ex. art. 139 de la LJCA.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La parte apelada opone en primer lugar la inadmisión de los documentos adjuntados por la actora con su recurso de apelación, al amparo del art. 460 de la LEC porque no concurren los requisitos del art. 270 de la LEC, ya que la actora ya los tenía en su poder al presentar demanda y, en todo caso, los tenía mucho antes de presentar recurso de apelación, por lo que procede su devolución ( art. 272 de la LEC).

Tras recordar la naturaleza del recurso de apelación, delimita el objeto del recurso contencioso-administrativo y pone de relieve la desviación procesal existente entre lo solicitado en vía administrativa, el 17 de enero de 2017 (folios 577 y s.s. del EA) referente a la solicitud de modificación del contrato de gestión, explotación y obras de ampliación de los baños termales de Caldes d'Estrac de 15 de mayo de 2012 y lo solicitado en sede jurisdiccional. Concluye que debe confirmase la inadmisibilidad apreciada por la Juez de instancia, de tal manera que el recurso ha de limitarse a examinar (i) si procede o no modificar el contrato firmado entre las partes y (ii) la procedencia o improcedencia de las medidas interesadas en la solicitud de 17 de enero de 2017.

En cuanto al fondo, señala que la apelante no imputa a la Sentencia ni a la actividad administrativa la vulneración de ningún precepto legal (se cita el art. 258 de la LCSP), teniendo en cuenta que ésta última nunca pudo pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria porque no le fue planteada.

Señala que la actora solo solicitó la procedencia o no de la modificación del contrato firmado entre las partes y la procedencia o no de las medidas interesadas en su escrito de 17 de enero de 2017, puesto que ni la indemnización económica, ni el resto de cuestiones han sido planteadas en vía administrativa y entiende que no concurren las circunstancias del art. 92.Quarter de la Ley 30/2007, que se reproduce en la cláusula nº 23 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

Niega que la Administración haya desarrollado actividad alguna que implique un desequilibrio económico-financiero del contrato, por lo que, caso de existir habrá de ser asumido por el concesionario, ya que fue él quien se retrasó en la prestación de la garantía definitiva. Además, incluyó en las obras de reforma obras de mejora unilateralmente, no se sujetó a los plazos en las obras de ampliación y es ajeno a la voluntad de la Administración local cualquier incidencia relativa a la imposibilidad de concursar a los programas del IMSERSO.

En cuando a las cantidades reclamadas, no procede reclamación por daño emergente porque no es cierto que la actora se viera obligada a ejecutar obras por haber deficiencias que comprometieran la seguridad y el confort del edificio, sin que tampoco coincidan los importes reclamados con los que resultan del informe pericial (de los 406.781,44 euros, solo 61.248,85 euros corresponden a los "supuestos" vicios ocultos).

Tampoco ha abonado el coste de las obras ejecutadas al contratista que las ejecutó, según resulta de los docs. 16 y 19 del escrito de demanda y se admite en la demanda. Por otra parte, la actora renunció a la prueba pericial judicial propuesta, declarada pertinente y admitida en la instancia.

En cuanto al lucro cesante que habría generado la imposibilidad de llevar a cabo la ampliación, afirma que tampoco resulta acreditado pues la pericial contable, que obra como doc. 20 no ha sido ratificada y es contraria a la realidad contable de la compañía. Tampoco se ha practicado prueba pericial. Niega que durante el periodo el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2014 y el 17 de octubre de 2014, se cerraran a cabo para realizar obras estructurales, porque no se realizaron obras estructurales. Además, el local estaba en condiciones de desarrollar la actividad y fue la actora quien unilateralmente decidió cerrarlo y ejecutar las obras.

Además, se afirma que por los años 2012-2013 se perdieron 1.329.652,00 euros de volumen de negocio proveniente del IMSERSO, cuando la previsión de su plica era de 252.938,40 euros por el año 2012 y 268.285,44 euros por el año 2013.

Por las obras de ampliación, se reclaman 346.633,52 euros, cuando su plica tenía una previsión de beneficios de 52.096,73 euros, que incluían la ampliación no ejecutada y unos beneficios sin ampliación de 34.059,01 euros. La actora ha incumplido el contrato y se ha ahorrado la ejecución de las obras, por su propia decisión, sin que nada tenga que ver el Ayuntamiento.

Por último, en relación con la reclamación por morales (60.000,00 euros) nunca fueron reclamados en vía administrativa; lo mismo expone respecto al perjuicio diario de no haber ejecutado la ampliación, cuando era su obligación y en cuanto a los intereses de demora desde el 14 de enero de 2016, pues mediante su escrito nunca solicitó el pago de cantidad alguna, solo la modificación del contrato (folio 395 y s.s. del EA).

Finalmente, alega el principio de riesgo y ventura y que la actora ha tenido beneficios durante los ejercicios, con excepción de 2014, por lo que no existe déficit en la explotación de la concesión y no procede, en ningún caso, el restablecimiento del equilibrio económico financiero.

Solicita que se desestime el recurso, con imposición de costas.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 En primer lugar, procede examinar si estamos ante inadmisibilidad de la pretensión principal de la demanda por desviación procesal.

Para resolver esta cuestión, conviene partir de lo solicitado por la actora en vía administrativa. Cabe articular en vía contencioso administrativa una petición indemnizatoria por responsabilidad patrimonial al tiempo que se solicita la anulación del acto. En los demás casos, deberá instarse en vía administrativa una reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración.

Como resulta del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, el recurso se dirigía contra la Resolución presuntamente desestimatoria por silencio de la solicitud formulada el 17 de enero de 2017, en relación con la " modificació del contracte de 12 de maig de 2012" (folio 4 y s.s. de las actuaciones y 579 y s.s. del EA).

La petición en vía administrativa contenía la siguiente solicitud: " Tingui per presentat aquest escrit i, en els seus mèrits, tingui per formulada novament sol·licitud de modificació del contracte en els termes expressats en el cos d'aquest escrit i resolgui de conformitat a la major brevetat possible " [a negrita es nuestra).

En el escrito que ha dado lugar a este proceso, que se sustenta en una ruptura del equilibrio económico, por el retraso en el inicio de la explotación por las actuaciones que el Ayuntamiento había de realizar y en una alteración sustancial de las condiciones de explotación concesional porque la actora tuvo que acometer obras de reforma para poder prestar el servicio en las debidas condiciones de salubridad e higiene lo que impidió, a su vez, iniciar las obras de ampliación a las que venía obligada.

En el fundamento séptimo, exponía que, de manera inmediata, debía fijarse la restauración del equilibrio económico financiero de la concesión perdido y que este no podía ser únicamente a base de prolongar el plazo concesional entendiendo que " és urgent que per part de l'Ajuntament de Caldes d'Estrac s'atenguin les demandes presentades anteriorment i el conjunt de les que es contenen en el present escrit i per tant, s'adoptin els acords i mesures necessàries per al restabliment de l'equilibri econòmic de la concessió, de manera que no impliquin dotació pressupostària significativa per part de l'Ajuntament".

A su entender las medidas podría consistir en la aceptación de alguna de las propuestas que relacionaba: el alargamiento por 5 años del plazo de la concesión; la modificación de los arts. 18 y 19 del pliego de condiciones respecto a un retraso en la presentación del proyecto de realización de obras de ampliación; compromiso de soporte financiero mediante la constitución de una hipoteca sobre la concesión, con el aval municipal si fuera necesario; exoneración de pagar el canon de explotación anual y del compromiso de hacerse cargo, en la parte proporcional, de los servicios efectuados a usuarios del municipio y compromiso a que se retrotrajera la liquidación de la licencia de obras de 22 de mayo de 2014, pues aunque las obras no estaban incluidas en la concesión sí que se han ejecutado en unas instalaciones de titularidad municipal.

Pues bien, ninguna de estas peticiones efectuadas en vía administrativa contiene una pretensión de indemnización económica como la que se ha pretendido en el suplico de la demanda con carácter principal.

En consecuencia, procede mantener la inadmisibilidad de esta pretensión principal acordada por la Sentencia de instancia porque constituye una desviación procesal.

3.2 En segundo lugar, en la demanda se solicitaba, con carácter subsidiario, que se obligase al Ayuntamiento a modificar el contrato para restituir el equilibrio económico, que fue la pretensión actuada en vía administrativa donde se pidió una modificación del contrato para alargar el plazo de la concesión y para que se ampliara el plazo durante el que presentar el proyecto de obras de ampliación.

Centrados los términos en los que ha de quedar planteado el debate, hemos de examinar si concurre alguno de los supuestos de modificación contractual del art. 92.Quarter de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, que regula las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, y que dispone lo siguiente:

"1. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

2. La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

3. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos:

a) cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

b) cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas".

La cláusula 23 del PCAP que se recoge en los folios 24 y 26 del EA prevé también la modificación del contrato, con los límites legalmente previstos en los términos siguientes:

Para que pueda apreciarse un desequilibrio en el contrato, susceptible de ser indemnizado, debe justificarse la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: (i) inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato a causa de errores u omisiones en la redacción del proyecto o las especificaciones técnicas; (ii) inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fueran previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas; (iii) fuerza mayor o caso fortuito que hagan imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos; (iv) conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notablemente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato; y (v) necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad de la adjudicación del contrato.

El pliego prevé, además que (i) cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración habrá de compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio del contrato, salvo que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica; (ii) la Administración viene obligada a restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de cualquier de las partes: cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las características del servicio contratado; cuando las actuaciones de la Administración determinasen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato y cuando causas de fuerza mayor determinasen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato, entendiéndose por "fuerza mayor" lo que se dispone en el art. 214 de la Ley 30/2007; (iii) el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante medidas que podrán consistir en las modificaciones de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del término del contrato y, en general, cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato siempre que no supongan una compensación económica a la concesionaria por parte del Ayuntamiento; y (iv) para los casos en que concurra fuerza mayor y actuaciones de la Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato, podrá prorrogarse el plazo del contrato por un periodo que no exceda del 10% de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración prevista legalmente.

La primera cuestión que plantea la parte apelante son las consecuencias del retraso en la entrega del balneario. Nos dice que el Balneario se entregó con 6 meses de retraso, con el consiguiente perjuicio económico y que se infringió la cláusula 16ª, que regula la formalización del contrato.

Conforme a dicha cláusula, " La formalització del contracte en document administratiu s'efectuarà dins dels quinze dies hàbils següents a explicar [sic] des de la data de la notificació de l'adjudicació, constituint dit document títol suficient per a accedir a qualsevol registre públic".

Pues bien, el contrato fue adjudicado mediante Acuerdo del Ayuntamiento, de 31 de enero de 2012 y la adjudicación se efectuó con efectos a 26 de febrero de 2012, otorgándose un plazo de 10 días a la actora para firmar el contrato (folio 235 del EA). Además, a dicha fecha no constaba aún constituida la garantía definitiva.

En cambio, si consta una petición formulada el 13 de marzo de 2012 por la actora, solicitando un espacio para poder hacer las tareas administrativas, debido a la falta de espacio hasta la ampliación de los baños termales (folio 243 del EA).

Sobre el momento en que se prestó la fianza, consta que el Ayuntamiento envío una comunicación a la actora, fechada el 3 de mayo de 2012, poniendo de relieve que no se había podido firmar el contrato porque no se había aportado la fianza definitiva. Se le otorgaba un plazo de 5 días para hacerlo. Se indicaba que, cumplimentada esta condición se procedería a firmar el contrato (folio 245 del EA).

No consta documentado que la garantía fuera constituida antes del 3 de octubre de 2012; en cambio, la entrega alegada por el Consistorio el 3 de octubre resulta del documento aportado por la Administración que figura en el folio 387 de las actuaciones.

La actora admite que ingresó el contenido de la fianza el 3 de octubre, pero alega que lo hizo porque el Ayuntamiento había perdido el pagaré entregado con anterioridad. Esta alegación está huérfana de prueba alguna. La documental aportada extemporáneamente a las actuaciones y reproducida como doc. 1 del recurso de apelación (que tampoco acreditaría su afirmación) fue rechazada por extemporánea tanto en primera como en segunda instancia, por lo tanto, carece de eficacia. Por lo demás, estos documentos tampoco pueden desvirtuar el hecho de que la fianza se puso a disposición del Ayuntamiento el 3 de octubre de 2012 y no consta en autos ni en el expediente la entrega a la Administración del pagaré "a la vista" que, como pone de relieve la parte apelada, se trata de un instrumento bancario y su anulación requiere un procedimiento cambiario que no se acredita haberse seguido.

En consecuencia, no habiéndose entregado la fianza hasta el 3 de octubre, debe descartarse que el retraso fuera imputable a la Administración, pues este retraso trae causa exclusiva de la voluntad de la concesionaria que no aportó la garantía definitiva hasta meses después (3 de octubre de 2012), a pesar de que era un requisito inexcusable para poderse firmar la adjudicación del contrato. El mismo acuerdo 7ª del contrato de gestión firmado preveía que la eficacia del contrato quedaría condicionada a que el adjudicatario aportase garantía mediante un pagaré, en los siguientes términos:

" L'eficàcia del present contracte i, conseqüentment de la concessió de l'explotació dels Banys Termals Caldes d'Estrach, resta en suspens a tots els efectes per mentre no consti l'efectiva consignació d'un pagaré a la vista per l'import de la fiança definitiva a fer efectiu, sense cap tipus de requeriment previ, en el moment de l'efectiva entrega de la possessió de la concessió al concessionari " (la negrita es nuestra).

Otra de las cuestiones planteadas como causa del retraso son las obras que tuvo que realizar el Ayuntamiento por motivos de salubridad. Ciertamente, consta en el folio 254 del EA, que al formalizarse el contrato, el 15 de mayo de 2012, el Ayuntamiento hizo constar en su expositivo III:

" Que a la data del present, donat que resten pendents de finalitzar per part d'aquest Ajuntament les obres d'adequació dels Banys Termals a la normativa de la Generalitat de Catalunya (Exp. 61/2009-Projecte d'Adequació Del Sistema Hidràulic dels Banys Termals ) no s'ha fet efectiva l'entrega de la possessió de la concessió ".

Pues bien, lo expresado no indica que la eficacia demorada no fuera aceptada por la demandante dado que: (i) obedecía a la adecuación de los baños termales a la normativa de la Generalitat de Catalunya (exp. 61/2009: Projecte d'Adequació Del Sistema Hidràulic Dels Banys Termals); (ii) en aquel momento, la actora todavía no había depositado la fianza (folio 255 del EA) por lo que el contrato no podía desplegar sus efectos; la actora firmó el contrato.

Resulta claramente del apartado 7º del documento (folio 256 del EA) que se hace depender la eficacia del contrato a la entrega de la garantía definitiva, quedando suspendida su efectividad mientras no constase la efectiva consignación de un " pagaré a la vista" por el importe de la fianza definitiva, demora y cláusulas de las que era conocedora la actora.

Luego, a falta de otra prueba la demora solo es imputable a la contratista por lo que nada puede reclamar por este motivo.

3.3 La siguiente cuestión a tratar es la referida a la pérdida de los beneficios derivados del contrato del IMSERSO, para los años 2012 - 2013. Podemos avanzar que esta petición tampoco puede prosperar, porque ninguna mención se hace en los pliegos al respecto y los pliegos son la ley del contrato (por todas la STS nº 1014/2023, de 17 de julio, rec. cas. 1394/2021 y la que en ella se citan). Luego su pérdida no puede dar lugar al restablecimiento económico que requiere el desequilibrio del contrato en circunstancias tasadas, ya que se trata de un contrato sujeto al principio de riesgo y ventura.

Que hubiera una explotación anterior del Balneario por un tercero, o que se participara en esos programas sociales podría haber sido un elemento tenido en cuenta por la nueva concesionaria para participar en la convocatoria, pero ello no significa que el hecho de que el municipio estuviera incluido en el programa del Termalismo social (la Administración manifiesta que hay más instalaciones en el municipio que prestan servicios termales) fuera un activo de la concesión. Y ya se ha dicho que no se contemplaba en los pliegos.

Además, la admisión de la participación en estos programas depende de una Administración diferente a la municipal que aprueba sus propias bases y que exige, por ejemplo, una solvencia técnica y experiencia en la prestación de servicios que la actora no tenía al tiempo de la adjudicación (condición que no refiere que concurriera en la actora y cuya ausencia se expuso al Consistorio por un escrito de un grupo político municipal, folio 237 del EA).

Del mismo modo, el hecho de que el Ayuntamiento comunicase al IMSERSO la adjudicación del contrato no es un reconocimiento de una extensión de los pliegos a este tipo de beneficios, cuando éstos no lo prevén expresamente. Además, la actora tenía que estar en disposición de prestar alojamiento, manutención y servicios de tratamiento termales en 2012 y 2013, que son los reclamados, lo que no ha quedado demostrado.

Finalmente, el hecho de que la actora hubiera solicitado los pliegos al Ministerio tampoco ofrece prueba alguna de que en aquel momento podía participar en los programas. Solo es indicativo de una finalidad meramente informativa en previsión de concursos futuros.

En definitiva, ninguna prueba hay de que la actora no accediera al programa de termalismo social por causa imputable al Ayuntamiento.

3.4 En relación con el desequilibrio del contrato con motivo de la realización de reformas, es obvio que estamos ante una cuestión cuya carga debía ser acreditada por la concesionaria.

Ya hemos dicho que estamos ante un contrato sujeto al principio de riesgo y ventura por lo que cualquier desequilibrio económico - financiero del contrato habrá de ser asumido por el concesionario excepto en los casos legalmente tasados a los que nos hemos referido.

La actora ha venido sosteniendo que ha llevado a cabo obras que incumbían a la Administración.

En cambio, ésta sostiene que era la actora quien estaba obligada contractualmente a realizar la reforma/rehabilitación de la edificación existente, al margen de una ampliación de los baños termales. Añade que, además de obras de reforma, la concesionaria realizó obras de mejora que decidió unilateralmente, sin que el Ayuntamiento la obligase a ejecutarlas, por lo que no existe título para la reclamación.

El pliego del contrato tiene por objeto tanto la gestión y explotación del servicio público de los Baños Termales como la ejecución de obras de reforma y ampliación, de conformidad con el pliego de cláusulas técnicas que como orientativas acompañan al pliego (folio 5 del EA). El pliego de cláusulas técnicas determinaba que las obras de reforma/rehabilitación estaban valoradas en 104.800,00 euros (a razón de 400 euros m2 x 262,00m2, según el folio 77 del EA). La licencia de obras para la reforma se solicitó el 15 de mayo de 2014, acompañada de la documentación -visado colegio arquitectos, proyecto, etc. (folio 349 y s.s.). No ha quedado acreditado que ninguna de estas obras relacionadas se corresponda con obras estructurales ni con la reparación de vicios ocultos.

En este punto, coincidimos de nuevo con la valoración de la prueba de la Juez de instancia, que se ha desarrollado bajo los principios de inmediatez, objetividad e imparcialidad y que concluye que la actora no ha acreditado que no se pudiera desarrollar la actividad en el edificio desde un principio, sino todo lo contrario porque se podía desarrollar en condiciones de seguridad, higiene y confort sin la ejecución de las obras y que las obras no afectaban a la estructura del edificio.

Deben también rechazarse las alegaciones sobre la posible existencia de vicios ocultos, cuya existencia y naturaleza tampoco ha sido acreditada, pues, como se ha dicho, solo constan documentadas obras de reforma que no merecen tal calificación. Por lo demás, es evidente que los defectos que enumera la apelante no pueden tener dicha condición de vicios ocultos. Los términos que resultan del informe que obra en los folios 361 y s.s. del EA referidos a limpieza, derribos y construcción de paredes, montaje de instalaciones eléctricas, depuración de pintura refieren obras de reforma y acondicionamiento o, en el mejor de los casos, ante mejoras ejecutadas por voluntad de la concesionaria, pero no ante obras estructurales de las que debiera responder el Consistorio.

En consecuencia, las obras que se ejecutaron se correspondían con las obligaciones contractuales, sin que se haya acreditado la existencia de deficiencias estructurales que hayan comportado un desequilibrio económico del contrato.

3.5 En cuanto a las obras de ampliación y la modificación del plazo para llevarlas a cabo, no se cuestiona que la concesionaria venía obligada a realizar las obras de ampliación del Balneario que resultan de la cláusula 1ª del PCAP. Estas obras tenían que realizarse en el plazo máximo de los 2 primeros años de explotación.

Si se parte, como señala la Administración, del 3 de julio de 2012, debían finalizarse el 3 de julio de 2014. La ampliación comprendía 1.500 m2 x 416,00 m2: 625.455 euros (folio 29 y 77 del EA).

La cláusula 18ª del PCAP fija la obligación de la actora de presentar el proyecto definitivo en la Fase 1 de la ampliación en el plazo de un año desde la adjudicación, lo que finalizaría el 30 de enero de 2013. No se dio cumplimiento a este plazo, por lo que se incumplió el contrato.

El 5 de abril de 2013, la actora presentó un escrito alegando que el proyecto quedaba paralizado y solicitaba la suspensión de la cláusula del contrato de concesión por el plazo de dos años para ejecutar la primera fase de las obras. Argumentaba que precisaba disponer con certeza de la información solicitada para tener garantizado el incremento de caudal (folio 341 del EA). En consecuencia, se incumplió con el plazo para llevar a cabo la ampliación.

Es irrelevante si tal incumplimiento fue debido a una -alegada que no probada- falta de solvencia de la actora por haber acometido obras que no le incumbían, porque las obras de reforma y rehabilitación estaban comprendidas en el contrato y la concesionaria venía obligada a ejecutarlas.

3.6 Sobre los posibles perjuicios derivados de la imposibilidad de ampliación del plazo para llevar a cabo obras de ampliación. En este punto, conviene señalar que la actora parte de una premisa que no concurre, pues no ha habido impedimento alguno por la Administración a que se ejecutase el contrato y se realizase la ampliación. El gasto que le pudieran suponer las obras de reforma entraba dentro del contrato, por lo que no existe desplazamiento del gasto de una clase de obras a la otra.

Fue la demandante quien demoró la eficacia del contrato, también del plazo en el que debían llevarse a cabo las obras de ampliación, todo lo cual solo a ella es imputable.

En definitiva, no se da ninguno de los supuestos legales de pérdidas indemnizables de las que deba responder el Ayuntamiento para restablecer el equilibrio del contrato pues los eventuales daños y perjuicios por los que reclama no se pueden imputar a ninguna actividad municipal, al no haberse acreditado imputabilidad alguna de la Administración, ni están previstos en los PCAP del Contrato.

CUARTO: Costas

La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA, si bien con el límite máximo de 2.000,00 euros, IVA incluido.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.