Sentencia Contencioso-Administrativo 3981/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1336/2021 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Objeto, pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte demandada Institut Català de la Salut la sentencia número 52/2021, de 23 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de Barcelona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 335/2019 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la parte actora Herminia y aquella parte demandada. En el fallo de dicha resolución judicial se expresa:

"PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Herminia, anular, por no ser ajustada a Derecho, la resolución del Institut Català de la Salut, de fecha 26 de junio de 2019, objeto de este procedimiento, y reconocer el derecho de la recurrente a ser indemnizada por el Institut demandado, en la cantidad de 12.000,- euros más con los intereses legales del art. 106 de la LJCA.

SEGUNDO.- No imponer las costas a ninguna de las partes".

La sentencia apelada delimita el objeto del recurso contencioso-administrativo y expone las pretensiones de las partes en su fundamento de derecho primero, como sigue:

"PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución del Institut Català de la Salut, de fecha 26 de junio de 2019 (folios 156 a 162 EA), que desestima la reclamación de indemnización formulada en su día. La parte recurrente pretende, según resulta del suplico de su escrito de demanda, que se declare la obligación de la Administración de abonar a la recurrente la cantidad de 53.000,- euros como indemnización de daños y perjuicios por deficiente prestación del servicio sanitario.

El suplico contiene una clara pretensión de condena sin que contenga pretensión alguna de anulación o declaración de no ser conforme a Derecho el acto administrativo impugnado, ello no obstante, en aras del principio pro actione, la pretensión anulatoria de la resolución administrativa impugnada debe entenderse implícitamente contenida.

La Administración demandada, por su parte, se opone al recurso planteado y solicita su desestimación".

En el fundamento de derecho segundo la sentencia recoge una serie de determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, también de las reglas de la carga de la prueba. Tras ello, en ese mismo fundamento de derecho, en los términos que seguidamente se reproducen, expone las alegaciones de ambas partes, y resuelve la controversia, con pronunciamiento en particular sobre la concurrencia del nexo causal y la determinación y la cuantificación del daño:

"SEGUNDO.- (...) En este caso, expone la parte recurrente en su escrito de demanda, en síntesis, que en junio de 2014 le fue diagnosticado un meningioma benigno y que en 20/04/2015 fue incluida en lista de espera para ser intervenida quirúrgicamente; que en 18/02/2016 reclamó y le informaron que el tiempo de espera por el tipo de intervención era de 109 días; que el 06/06/2016 realizó nueva reclamación y le informaron que el tiempo de espera para el tipo de intervención era de 195 días; que fue operada del meningioma, sin incidencias, el 15 de marzo de 2018 y dada de alta el 21 de marzo de 2018; que durante el tiempo de espera el meningioma había aumentado 3 mm y se produjo una disminución en la visión del ojo derecho. Que aunque entró en las listas de espera para ser intervenida quirúrgicamente el 20 de abril de 2015, no fue intervenida sino hasta el 15 de marzo de 2018, es decir, que estuvo en listas de espera 1060 días (2 años, 10 meses y 24 días). Considera irracional esperar 1060 días teniendo en cuenta que el Servei Catalá de la Salut considera que debe intervenir, en casos de prioridad baja, en un máximo de 365 días. Reclama indemnización por los 1060 días de permanencia en las listas de espera para ser intervenida, a razón de 50,- euros por día, total 53.000,- euros.

La Administración demandada, por su parte, en su escrito de contestación expone, también en síntesis, que la recurrente tenía 39 años en el momento de los hechos, que fue diagnosticada de meningioma, que el 20 de abril de 2014 fue incluida en lista de espera quirúrgica, que fue intervenida sin incidencias el 15 de marzo de 2018 y dada de alta hospitalaria el 21 de marzo del 18. Alega que los días de espera para intervenciones quirúrgicas son una media y que haya casos, como el de la ahora recurrente, que esté por encima de esa media no implica que haya una mala gestión de las listas de espera. Que la paciente permaneció en lista de espera dado que la lesión que presentaba era de pequeña medida y de carácter benigno; que durante todo ese tiempo en el servicio de neurocirugía se ha dado prioridad a casos en que las lesiones eran de medida más grande con compromiso cerebral con riesgo para la vida del paciente y lesiones malignas. Que según el informe del ICAM, las prioridades fijadas para las intervenciones quirúrgicas programadas son: prioridad preferente 90 días, prioridad media 180 días y prioridad baja 365 días. Del informe de la Comissió Jurídica Assessora destaca que ningún sistema de salud tiene la potencialidad económica ni posiblemente profesionales para atender simultáneamente a todos los pacientes sometidos a intervenciones quirúrgicas; que las limitaciones de los recursos sanitarios obligan a establecer listas de espera en función de las

urgencias y las disponibilidades; que la existencia de lista de espera es una consecuencia inevitable de la limitación de los recursos sanitarios; que la lesión de la recurrente era benigna y pequeña.

Acompaña junto con su escrito de contestación informe pericial emitido por el Dr. Fausto, en el que se recoge que la recurrente tiene como antecedente cuadros de ansiedad; que el diagnóstico de tener "un tumor en la cabeza" y tener que someterse a una cirugía craneal conllevan en sí mismo un sufrimiento y ansiedad que en una persona especialmente sensible en este aspecto se agravan, si bien esto hubiera ocurrido igualmente aunque la cirugía hubiese sido antes; que se puede valorar que un año puede ser aceptable desde el punto de vista de gestión de este tumor que no genera ninguna afectación neurológica ni cefalea ni preocupación oncológica, y concluye que es correcta la colocación de la recurrente en un grupo quirúrgico no prioritario; que el meningioma no causó ninguna alteración neurológica en su evolución; que el meningioma tiene muy bajas posibilidades de ser causante de las cefaleas crónicas de la paciente; que el tumor creció de 17 a 20 mm durante el periodo desde el diagnóstico hasta la cirugía; que ese crecimiento no influyó en los aspectos neurológicos y que el cuadro de ansiedad de la paciente agrava el sufrimiento y ansiedad con la incertidumbre de cuándo se va a operar y el tiempo largo de espera.

En fase de prueba emitió informe el Médico Forense que concluye que no existieron daños como consecuencia del retraso en la realización de la intervención quirúrgica.

Pues bien, de la prueba practicada en autos y atendida la documental, periciales y demás datos y documentos obrantes en el expediente administrativo, valorada en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, cabe considerar acreditado que la evolución del meningioma no causó ninguna alteración neurológica, por lo que el retraso en la práctica de la cirugía no produjo daños físicos a la recurrente. También consta acreditado, por reconocerlo la propia parte demandada, que la espera en supuestos de prioridad baja -como es el caso- es de 365 días o, dicho de otra manera, que en estos supuestos la espera aceptable es de un año.

Con esas premisas, debe precisarse que la recurrente no discute su consideración como de prioridad baja en la lista de espera, ni tampoco discute la tardanza en la inclusión en la lista de espera (fue diagnosticada en junio de 2014, pero no fue incluida hasta abril de 2015) ni tampoco porque en un período de cinco meses el tiempo de espera, en lugar de reducirse, casi se duplica (en contestación a la primera reclamación se le informa, en fecha 26/02/2016 -folio 11 EA- que el tiempo de espera es de 109 días y casi cinco meses después, en contestación a la segunda reclamación, se le informa en fecha 13/07/2016 -folio 12 EA- que el tiempo de espera es de 195 días). La recurrente reclama porque una vez incluida en la lista de espera transcurrieron 1.060 días (2 años, 10 meses y 24 días) hasta que fue efectivamente intervenida quirúrgicamente.

Y así planteado el debate, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado, porque no se trata de la necesidad de establecer listas de espera, por la limitación de los medios, sino del incumplimiento de las propias previsiones de la demandada que reconoce que el tiempo de espera aceptable era de 365. Es más, reconociéndose también que dicho tiempo de espera es una media, dada la considerable diferencia con el tiempo transcurrido en este caso, hubiera sido preciso que la parte demandada hubiera acreditado las razones por las que había resultado de todo punto imposible cumplir dicha media, lo que no ha verificado limitándose a alegaciones genéricas de que durante ese tiempo se había dado prioridad a casos más graves, manifestaciones carentes de sustento probatorio. Es más, admitir la postura de la demandada implicaría dejar vacío de contenido parte del derecho a los servicios públicos necesarios para proteger la salud pública ( art. 43 CE), sin cumplida justificación.

Por todo ello, procede declarar la responsabilidad patrimonial pretendida.

Respecto del quantum de la indemnización, debe partirse de que el retraso en la práctica de la cirugía no produjo daños a la recurrente salvo el padecimiento por conocer que tenía un tumor en la cabeza y desconocer cuándo iba a ser operada, padecimiento reconocido por el perito de la demandada afirmando que tal situación "conllevan en sí mismo un sufrimiento y ansiedad", lo cual si bien no constituye daño físico sí constituye daño moral.

Así las cosas, con todas las dificultades que una valoración de ese tipo conlleva, al no haber parámetros objetivos a los que ajustarse, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y las circunstancias del caso, cabe fijar la indemnización en la cantidad de 12.000,- euros, cantidad que se entiende actualizada a fecha de la presente sentencia, por lo que solo devengará el pago de los intereses legales que procedan desde su notificación, con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el art. 106 de la Ley de esta Jurisdicción, y a cuyo pago se condena al Institut demandado".

Finalmente, en relación con las costas procesales indica la sentencia en su fundamento de derecho tercero y último:

"TERCERO.- En cuanto a las costas, no apreciándose ausencia de "iusta causa litigandi", de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la LJCA, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de agilización procesal, que acoge el criterio o principio del vencimiento mitigado, no procede imponer las costas a ninguna de las partes".

2.- Sobre las pretensiones y los motivos de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante demandada, Institut Català de la Salut.

La parte demandada apelante, Institut Català de la Salut, interesa de la Sala que dicte "sentència en las qual amb revocació de la dictada en instància, desestimi la demanda interposada per l'actora". Tras referir la "I.- Admissibilitat del recurs", fundamenta la apelación en las alegaciones que ordena, rubrica y desarrolla en síntesis como sigue.

"II. Objecte del Recurs". La sentencia ahora apelada estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora por considerar que concurre responsabilidad patrimonial de la administración, de un daño moral por considerar que el tiempo de espera para la realización de la cirugía a la que había de someterse la paciente es excesivo por cuanto no se ha justificado por la administración las razones por las cuales resultaba imposible dar cumplimiento al tiempo medio de espera y estima la indemnización de condena que fija en un tanto alzado de 12.000 euros.

"III.- (...) En la decisió judicial s'ha produït una interpretació irracional i arbitrària de la prova practicada en les presents actuacions, en relació amb l'existència de dany moral en la pacient per la praxis mèdica observada en la gestió de la llista d'espera". En la sentencia, de manera contraria al resultado de toda la prueba practicada, se considera acreditada la existencia de un daño moral, sin ningún fundamento y de manera contraria, como se ha dicho, a la totalidad de la prueba practicada. Incurre en error en la valoración de la prueba, por cuanto condena a la parte demandada sin tener en consideración todas las pruebas practicadas y por tanto no aplica correctamente el principio de la sana crítica. Por lo que se refiere a la valoración de la prueba practicada en cuanto la existencia o no de responsabilidad patrimonial, procede referir lo siguiente.

"1er.- Quant a la prova pericial". Los artículos 335 y 238 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulan el objeto y la finalidad del dictamen del perito y la regla de la valoración de las pruebas periciales de acuerdo con el criterio de la sana crítica. En el caso, el Juez de instancia ha prescindido de la valoración de la prueba pericial. Así, la sentencia de instancia, a pesar de referir las periciales obrantes en las actuaciones y recoger en su fundamento de derecho segundo lo que determina cada uno de los peritos, Dr. Fausto y Médico Forense designado por el Juzgado, Iván y asumir, como indican los peritos que no existe un daño físico derivado del retraso en la intervención, obvia totalmente el apartado del dictamen emitido por aquel perito forense designado judicialmente, que pone de manifiesto además y de forma expresa la inexistencia de daño moral. Así, en las conclusiones del dictamen del médico forense designado por el Juzgado se expresa que no existen daños como consecuencia del retraso en la realización de la intervención quirúrgica, que médicamente no procede hablar de daños ni físicos ni morales (aspecto claramente obviado por la sentencia) y que médicamente no hay causalidad de daños en la citada actuación quirúrgica; y en las aclaraciones el día de la vista concluye médico forense que no hay ningún daño objetivable y que la intervención no perdido sentido ni efectividad por el tiempo transcurrido. En el mismo sentido, el otro perito, Dr. Fausto, que en sus aclaraciones al dictamen formuladas en la vista, señala que no hay ningún daño objetivable en el retraso en la intervención, que la intervención no era prioritaria y que la intervención no ha perdido su sentido ni su efectividad por el tiempo transcurrido. Pese a dichas pruebas periciales, la sentencia sostiene que la administración demandada debió haber acreditado las razones por las que resultaba imposible de cumplir la medida del tiempo de espera, carga de la prueba que no verificado limitándose a alegaciones genéricas de que durante ese tiempo se había dado prioridad a casos más graves, manifestaciones carentes de sustento probatorio. Frente a ello, ha de señalarse que la carga de la prueba de la existencia del daño corresponde a quien la alega. No puede desprenderse per se la existencia del daño por el solo hecho de haberse superado el tiempo medida de la lista para ser intervenida, lo que va en contra de la jurisprudencia sobre el particular, citada en la contestación a la demanda y la recogida en el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, la cual explica las razones de la inexistencia en el caso de daño antijurídico.

"2on.- En segon lloc entenem que la sentència d'instància ha fet una lectura parcial del contingut de la prova documental que consta a les actuacions". A) Procede hacer referencia a otro elemento probatorio aportado por esta parte demandada que demuestra que el caso de la paciente se valoró debidamente y que justifica el criterio de la no responsabilidad por la gestión de la lista de espera. En concreto, se trata del documento que consta en el folio número 27 del expediente administrativo, consistente en informe del Servicio de Neurología, sobre priorización de intervenciones quirúrgicas. La sentencia manifiesta que no se constata prueba de dichas intervenciones quirúrgicas que eran prioritarias, pero obviamente la administración no puede poner de manifiesto una lista de personas y de causas el de las intervenciones priorizadas, prueba que en su caso debió solicitar la parte actora y acordarla de ser pertinente el órgano judicial. B) El informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques señala que actualmente sólo dispone un tiempo máximo de espera de los procedimientos quirúrgicos recogidos en el Decret 354/2002, de 24 de diciembre, entre los cuales no se encuentra el procedimiento quirúrgico al que se sometió la paciente. C) El dictamen de la Comissió Jurídica Assessora considera que para valorar si la duración de la espera es impropia o no se ha de tener en cuenta si la patología que había de intervenir se encontraba incluida en el anexo 1 del Decret 354/2002, de 24 de diciembre, por el que se establecen los plazos máximos de acceso a determinados procedimientos quirúrgicos a cargo del Servei Català de la Salut. Transcurrido el plazo máximo de acceso de la persona usuaria, ésta podrá, de acuerdo con el artículo 5 de dicho Decret, escoger cualquiera de los centros no incluidos en la red de hospitales de utilización pública. Para valorar la revocabilidad del plazo de espera también procede considerar la Ordre SLT/102/2015 de 21 de abril, por la cual el Departament de Salut estableció unos plazos de referencia a los cuales se han de ajustar el resto de prestaciones sanitarias a cargo del Servei Català de la Salut no incluidas en el Decret 354/2002.

"IV.- Errònia aplicació de la doctrina de la valoració del dany moral contrària als criteris jurisprudencials de reparabilitat econòmica i de raonabilitat en la seva compensació". La sentencia de instancia condena al pago de una indemnización por considerar, ha de entenderse que de manera errónea, que hay un único concepto indemnizable como es el relativo a un daño moral. En concreto, señala la sentencia que al no haber parámetros objetivos a los que ajustarse, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y las circunstancias, procede fijar la indemnización de 12.000 euros. Bien, para la determinación de la cuantificación de un hipotético daño moral procede acudir a la jurisprudencia dictada en los casos siguientes. 1. La sentencia de 25 de abril de 2005 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, fundamento de derecho sexto. En el caso de autos, ha de recordarse que no hay ningún daño físico ni tampoco se ha acreditado la existencia de los elementos indemnizatorios reclamados en cuanto a la imposibilidad de seguir tratamientos o la alteración de su vida cotidiana. 2. La sentencia número 194/2003, de 7 de febrero, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En el caso de autos, no se ha considerado los criterios de responsabilidad económica del daño y de su razonabilidad en la fijación de la cuantía. 3. La sentencia de 19 de septiembre de 2008 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Supremo. 4. La sentencia número 289/2018, de 25 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. A la vista de toda esta jurisprudencia, atendiendo a la absoluta certeza de que no se ha derivado un daño físico y a la circunstancia de que no consta acreditado que en definitiva aquello que ha alegado la actora para solicitar la indemnización (es decir, pérdida de tratamientos motivados por estar en la lista de espera, etc.), en cualquier caso, y para el hipotético supuesto en que el presente recurso ser estimada parcialmente, la cuantía del por daño moral habría de ser sustancialmente inferior a la fijada en la sentencia de instancia.

2.2.- La parte apelada actora, Herminia.

La parte apelada actora, Herminia , interesa de la Sala que dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación y confirmatoria de la sentencia impugnada. Se opone a los motivos del recurso por el mismo orden.

Primera. En cuanto al primer motivo del recurso apelación, entiende esta parte que no se produce una interpretación irracional o arbitraria de la prueba practicada en las presentes actuaciones ni existe un error en la valoración de la prueba. Como acertadamente aprecia el Juzgador a quo, resulta evidente la existencia de un daño moral en la paciente que tiene su origen en una deficiente e irracional gestión de la lista de espera y por lo tanto existe una evidente infracción de la lex artis. Lista de espera que se alarga prácticamente durante tres años (1.060 días) para la intervención quirúrgica de un tumor (meningioma benigno) que está en contacto con el cerebro de la paciente y que había sido detectado casi un año antes de la inclusión en las listas de espera. En todo este periodo de tiempo no existe comunicación alguna dirigida a la paciente para informarle de cuándo se realizaría la intervención quirúrgica, pero es que tampoco se le informó de que todo ese tiempo de espera no iba a afectar ni a la evolución del tumor ni a la recuperación tras ser intervenida del mismo, y máxime cuando en los antecedentes de la paciente constaba que sufría cuadros de ansiedad (siendo tratada con ansiolíticos). En definitiva falto el elemental trato humano que deben dispensarse a todo paciente, y especialmente una paciente que sufre cuadro de ansiedad y que tiene un tumor en contacto con el cerebro y que afecta a la vía óptica derecha. Por tanto, es evidente que existe una relación de causalidad entre el daño moral o psicológico sufrido por la paciente y la actuación de los servicios sanitarios públicos. Y ese daño moral ha sido puesto de manifiesto por el perito aportado por la administración demandada, Dr. Fausto, quien en su informe manifiesta que "la incerteza sobre el momento en que la paciente li va a ser operada le generó sufrimiento psicológico". Reconoce igualmente en su informe que "la paciente tiene como antecedente cuadros de ansiedad y queda acreditado que ha seguido tratamiento con ansiolítico. El diagnóstico de tener un tumor en la cabeza y el tener que someterse a una cirugía craneal conllevan en sí mismo un sufrimiento y ansiedad que en una persona especialmente sensible en este aspecto se agravan". Y en las conclusiones de su informe, literalmente manifiesta que "el cuadro de ansiedad de la paciente agrava el sufrimiento y ansiedad con la incertidumbre de cuándo se va a operar y el tiempo largo de espera". Asimismo, el informe del Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas que consta en autos manifiesta que cuando la intervención quirúrgica es de prioridad baja, el tiempo de espera que se establece es de 365 días. Y la realidad en este caso es que el tiempo de espera fue de 1.060 días, muy por encima del tiempo de espera máximo afectado. Así pues, una valoración conjunta de la prueba pericial y documental que consta en autos no se lleva a concluir que no es irracional ni arbitraria, como pretende la adversa, la conclusión a la que llega el Juzgador a quo de declarar la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, dado que existe un evidente el daño antijurídico que la paciente no tiene el deber jurídico de soportar.

Segunda. En cuanto al segundo motivo de apelación, se alega por la adversa que la sentencia de instancia que ha hecho una lectura parcial del contenido de la prueba documental que consta las actuaciones, referido al informe emitido por el Instituto Catalá de Evaluaciones Médicas, así como a dictamen de la Comisión Jurídica Asesora. Se manifiesta por la apelante que la administración no puede poner de manifiesto una lista de las personas y las causas de las intervenciones priorizadas, cuando además, esta prueba habría de solicitarse por la actora y acordarla en su caso por el propio órgano judicial. Lo cierto es que el actor ha probado que son 1.060 días los transcurridos en la lista de espera (para ser intervenida de un tumor detectado casi un año antes) y debía ser la administración la que tenía que justificar el motivo por el que se retrasó a 1.060 días la intervención de la paciente, cosa que no ha realizado ningún momento, máxime siendo conocedora de los antecedentes de la paciente, que sufre de ansiedad y toma ansiolíticos.

Tercera. Respecto al tercer motivo del recurso, entiende la Administración que hay una errónea aplicación de la doctrina de la valoración del daño moral contraria a los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación, manifestando que la cuantía del daño moral habría de ser sustancialmente inferior a la fijada en la sentencia de instancia. No obstante, el daño moral se ocasiona por un retraso injustificado y excesivo en las listas de espera, y durante todo ese tiempo no se veía información alguna a la paciente, más allá de unos plazos que nunca se cumplieron, pues de 109 días iniciales, se pasaron a 195 días a los pocos meses, y finalmente fueron 1.060 días en las listas de espera (en las que se incluyeron a la paciente tras nueve meses de detectado el meningioma). Ha de señalarse que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en un caso similar, fijó una indemnización de 26.000 euros a un paciente para que tardaron 519 días en cambiarle una prótesis de cadera. La infracción se concreta en la tardanza en la práctica de la cirugía de rescate de la prótesis. El magistrado concede 50,00 euros por cada uno de los 519 días que pasaron entre una intervención y otra, porque ésa era la cantidad que recoge el baremo de tráfico en el momento en que ocurrieron los hechos, por cada día que estuvo impedido el paciente. En este caso, no se le indemnizó por el resultado final, porque después de la última intervención del paciente quedó bien, sino por tenerlo en listas de espera un excesivo tiempo y el agravamiento de las secuelas derivadas de esa espera.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. La naturaleza jurídica del recurso de apelación. Con carácter general, algunas consideraciones y determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria, y más concretamente por daños asociados a la gestión de las listas de espera para intervenciones quirúrgicas. En el caso, la existencia y la realidad de los daños (la certeza o efectividad y el carácter antijurídico de los mismos) derivados de la gestión de la lista de espera.

1.- La naturaleza jurídica del recurso de apelación.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que: 1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor. 2) En el recurso de apelación el Tribunal " ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. 3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal " ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal " ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, procede significar que, ciertamente, la parte demandada recurrente en alzada combate la resolución judicial por entender que incorpora "una interpretació irracional i arbitrària de la prova practicada en les presents actuacions, en relació amb l'existència de dany moral en la pacient per la praxis mèdica observada en la gestió de la llista d'espera", en lo concerniente a las pruebas periciales y documentales, amén de incurrir la sentencia en una "Errònia aplicació de la doctrina de la valoració del dany moral contrària als criteris jurisprudencials de reparabilitat econòmica i de raonabilitat en la seva compensació", del tal suerte que, a su juicio, la valoración conjunta de todas las pruebas (periciales y documentales) debió llevar al Juzgado de instancia a concluir la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Así las cosas, procede descartar derechamente una posible carencia de fundamento del recurso de apelación formulado por la parte demandada. Cosa distinta es que la Administración demandada, apelante, tengan razón en ésas sus críticas esenciales a la sentencia, lo que se trata más abajo.

2.- Con carácter general, algunas consideraciones y determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria, y más concretamente por daños asociados a la gestión de las listas de espera para intervenciones quirúrgicas.

Tampoco sobra traer unas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, con especial mención a la materia sanitaria, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia, y más concretamente sobre los daños asociados a la gestión de las listas de espera.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho ex artículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el "Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio", "Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública", esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (vigentes a la fecha en que a la actora se le incluye en las listas de espera para la realización de la intervención quirúrgica), en la actualidad (y vigentes a la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial) viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su "Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público", "Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas", artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal, puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la "teoría de la causalidad exclusiva" (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la "compensación de culpas" que enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada "teoría de la equivalencia de condiciones", que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la "teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente", que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006).

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxis de aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

Más concretamente sobre la responsabilidad de la Administración sanitaria por por daños asociados a la gestión de las listas de espera para intervenciones quirúrgicas, se trae seguidamente por su claridad y al no haberse cuestionado en modo alguno por la parte actora la exposición de los criterios jurisprudenciales y la normativa reglamentaria de aplicación que se contiene en el fundamento jurídico X del "Dictamen 174/2019, de 13 de juny. Reclamació de responsabilitat patrimonial instada per la Sra. Herminia pels danys i perjudicis derivats de l'assistència sanitària prestada a l'Hospital de Bellvitge, i que atribueix a un retard en la intervenció quirúrgica programada per la llista d'espera en el marc d'una patologia de meningioma", que se reproduce en la parte que aquí más interesa:

"X. Responsabilitat de l'Administració sanitària pels danys associats a la gestió de les llistes d'espera

"(...) En la mateixa línia s'ha pronunciat la jurisprudència que ha resolt que no tots els danys inherents a l'espera en l'accés a l'assistència sanitària són indemnitzables i ha establert que " el daño que se sufra será antijurídico cuando venga dado por una lista en sí mal gestionada o irracional, de duración exagerada o cuando hubiere un error en la clasificación de la prioridad del enfermo o cuando en el curso de esa espera se produjesen empeoramientos o deterioros de la salud que lleven a secuelas irreversibles o que sin llegar a anular, sí mitiguen la eficacia de la intervención esperada". En canvi, " serán daños jurídicos, luego existe el deber jurídico de soportarlos, los que se refieran a las molestias de la espera, precauciones y prevenciones que hay que tener en tanto llega el momento de la intervención, la desazón que implica o la rebaja que esto suponga en calidad de vida por controles o vigilancia del padecimiento hasta la operación" ( Sentència de l'Audiència Nacional de 31 de maig de 2000, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta). En altres termes, " No se trata, pues, de exigir a la Administración que disponga de medios ilimitados -lo que sería antijurídico por ir contra la naturaleza de las cosas y hasta contra el mismo sentido común- sino de probar que los medios materiales y personales disponibles, dentro del sistema estaban operativos y ocupados en atender a pacientes que habían entrado antes en el sistema por ocupar un puesto anterior en "la cola"." ( Sentència de l'Audiència Nacional de 29 d'octubre de 2003, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta).

En aquest sentit, la Sentència de l'Audiència Nacional, Sala Contenciosa, de 24 novembre de 2004 va estimar parcialment la reclamació perquè va considerar que va existir una mala gestió de la llista d'espera en el cas d'una pacient que havia de sotmetre's a una intervenció d'ull de greu pronòstic, que va ser exclosa de la llista sense motiu, i que finalment es va portar a terme la intervenció quatre mesos després amb un resultat desfavorable, amb la pèrdua de l'ull. També es va considerar mala praxi incloure a l'actor en llista d'espera per a una intervenció quirúrgica d'aneurisma d'artèria poplítia que no admetia demora ( Sentència 12/2008 del Tribunal Superior de Justícia de Múrcia, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Primera, de 18 de gener).

En algunes sentències s'han indemnitzat parcialment les seqüeles físiques i la incapacitat temporal causades pel retard injustificat de sis anys i mig en la intervenció d'una lesió en un peu ( Sentència del Tribunal Superior de Múrcia de núm. 10477/2012, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Primera, de 19 de juny, amb cita de la Sentència del Tribunal Suprem de 3 d'abril de 2002 en relació amb els danys indemnitzables; en la citada Sentència de l'Audiència Nacional, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Quarta, de 24 de novembre de 2004 es va indemnitzar la pèrdua de l'ull amb 27.045,55 euros).

En una altra sentència, es va considerar procedent el reemborsament de les despeses associades al tractament seguit en l'assistència sanitària privada, però malgrat valorar que hi havia una dilació injustificada en el tractament no van quedar acreditades les repercussions psicològiques d'entitat i els dies d'impediment associats als retard en el tractament de la hidrosadenitis que s'al·legaven en la reclamació ( Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Madrid, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Novena, núm. 621/2007, de 27 de maig).

Per a valorar si la durada de l'espera és impròpia o no, la Comissió ha tingut en compte si la patologia que s'havia d'intervenir estava inclosa en l'annex 1 del Decret 354/2002, de 24 de desembre, pel qual s'estableixen els terminis màxims d'accés a determinats procediments quirúrgics a càrrec del Servei Català de la Salut. Transcorregut el termini màxim d'accés de la persona usuària, aquest podrà, d'acord amb l'article 5 d'aquest Decret, escollir qualsevol dels centres no inclosos en la Xarxa d'Hospitals d'Utilització Pública (XHUP) amb els quals el Servei Català de la Salut hagi establert els contractes corresponents, perquè sigui atesa en aquest altre centre. Aquests procediments inclouen procediments oncològics (45 dies i 60 dies per a aquells relatius a la pròstata i a la bufeta urinària), cirurgia cardíaca -valvular i coronària- (60 dies), cataractes i pròtesis de maluc i de genoll (180 dies per a tots tres procediments). En l'àmbit estatal, el Reial decret 1039/2011, de 15 de juliol, pel qual s'estableixen els criteris marc per a garantir un temps màxim d'accés a les prestacions sanitàries del Sistema nacional de salut, de caràcter bàsic segons la disposició final primera, també preveu un termini màxim d'accés garantit de 180 dies per a les intervencions següents: cirurgia cardíaca -valvular i coronària-, cataractes i pròtesis de maluc i de genoll.

Per a valorar la raonabilitat del termini d'espera també cal considerar l'Ordre SLT/102/2015, de 21 d'abril (DOGC núm. 6862, de 30 d'abril de 2015), per la qual el Departament de Salut va establir uns terminis de referència als quals s'han d'ajustar la resta de prestacions sanitàries que són a càrrec del Servei Català de la Salut i que no estan incloses en el Decret 354/2002. L'annex 2 de l'esmentada Ordre estableix un termini de referència diferent per a les intervencions quirúrgiques en funció de si la intervenció és de prioritat preferent (90 dies), mitjana (180 dies) o baixa (365 dies), grau que determinarà el professional responsable atenent els criteris d'accés establerts en l'article 4: " a) L'impacte de la malaltia sobre la qualitat de vida, incloent-hi aspectes com l'afectació de la vida diària, la qualitat de vida, el dolor, la dependència i la càrrega per a la família; b) Els riscs associats a la demora en la realització de la prestació, entre els quals s'inclouen la gravetat potencial de la malaltia, el risc de desenvolupar comorbiditat o complicacions greus, la reducció de l'efectivitat de la intervenció o de la prognosi desprès de la intervenció, a mesura que augmenta el temps d'espera; c) L'efectivitat clínica de l'actuació, tenint en compte el grau de millora que la intervenció aconsegueix en temps real; d) L'ús i consum de recursos sanitaris durant l'espera a causa de l'estat dels pacients; e) Els criteris que estableixi el Departament de Salut derivats del consens de les societats científiques". Per exemple, l'Ordre defineix una intervenció de prioritat baixa com "la intervenció quirúrgica programada que el o la professional responsable de la indicació considera que s'ha de realitzar en un termini inferior a 365 dies naturals per les mínimes o nul·les repercussions que l'espera pot tenir sobre l'estat de salut del o la pacient, el grau de resolució de la malaltia, les complicacions, la qualitat de vida del o la pacient o les circumstàncies socials".

Por último, acerca de lo que se ha dado en llamar "doctrina sobre las listas de espera", puede citarse (viene referenciada en el dictamen que acaba de reproducirse), aunque lejana en el tiempo, la sentencia de 24 de noviembre de 2004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional dictada en el recurso número 784/2002, en cuyo fundamento de derecho séptimo razona:

"SEPTIMO Como bien recogen las posiciones de las partes, dos cuestiones resultan relevantes, la relativa a "listas de espera" (...)

En cuanto a la doctrina sobre las listas de espera , vamos a remitirnos a nuestra sentencia de 29 de octubre de 2003, en cuyos Fundamentos cuarto y quinto recogíamos el siguiente texto: CUARTO Referido a la cuestión que abordamos en autos, la "lista de espera", no cabe duda que su existencia es inevitable. En este sentido vamos a traer a colación el texto del Fundamento de Derecho quinto de la sentencia del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 24 de Septiembre de 2001 : Ello no obsta para dar la razón a la parte recurrente cuando afirma que los medios de la Administración no pueden ser ilimitados. Nadie pretende tal cosa. Ni respecto de la Administración sanitaria, ni respecto de ninguna otra.-El llamado régimen "de cola"; es criterio -alumbrado de antiguo- que inspira la interpretación aplicativa de la regulación jurídica de los servicios públicos en general, y del servicio público sanitario, en particular. La disponibilidad de medios personales y materiales es siempre limitado, y con ello hay que contar.-Pero las razones por las que la Sala de instancia ha condenado a la Administración Sevillana a pagar son distintas y han sido explicadas en la parte final del fundamento cuarto. Porque era necesario explicar -y era el Servicio de la Salud el llamado a hacerlo y no lo ha hecho- porqué no había angiólogo de guardia. Y era necesario explicar también, y era el Servicio andaluz de la Salud el que tenía la carga procesal de hacerlo, y tampoco lo ha hecho, porqué el Hospital M. no pudo hacerse cargo del paciente.- No se trata, pues, de exigir a la Administración que disponga de medios ilimitados -lo que sería antijurídico por ir contra la naturaleza de las cosas y hasta contra el mismo sentido común- sino de probar que los medios materiales y personales disponibles, dentro del sistema estaban operativos y ocupados en atender a pacientes que habían entrado antes en el sistema por ocupar un puesto anterior en "la cola.".- Ninguna objeción formula la sentencia impugnada -ni tampoco nuestra Sala- al comportamiento de los médicos que intervinieron en el caso (...) Pero la responsabilidad extracontractual de la Administración es objetiva, y es en esta "falta del servicio"; -como dice la doctrina francesa: "faute de service";- en la que se basa la declaración de responsabilidad del Servicio andaluz de la Salud ... .

QUINTO En concordancia con la doctrina expuesta, esta misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional en sentencia de 31 de mayo de 2000 había establecido: "... TERCERO.- Que para la prestación del servicio sanitario la Administración tiene un deber de puesta de medios, pero dispone de unas medios materiales y humanos limitados, medios que gestiona y con los que tiene que atender, en función de la organización sanitaria cierto número de beneficiarios. En este contexto la llamada lista de espera es una realidad en sí jurídica y como tal tiene su previsión legal. Así se deduce, por ejemplo, del artículo 16.2 de la Ley 4/86, de 25 de abril, General de Sanidad en relación con el artículo 28.2 del RD 521/87, de 15 de abril, sobre Hospitales gestionados por el INSALUD; también se refleja en la OM de 1 de marzo de 1999 o en el acuerdo 4º de la Resolución de 26 de octubre de 1998; es más, algunas normas autonómicas regulan esa realidad como es la Ley Foral 12/1999, de 6 de abril, o la Ley 2/1989, de 1 de abril del Servicio Aragonés de Salud. CUARTO.-. Que desde la juridicidad de la lista de espera y al margen del reintegro de gastos, en centros privados, cabe entender que serán daños jurídicos, luego existe el deber jurídico de soportarlos, los que se refieran a las molestias de la espera, precauciones y prevenciones que hay que tener en tanto llega el momento de la intervención, la desazón que implica o la rebaja que esto suponga en calidad de vida por controles o vigilancia del padecimiento hasta la operación. Por contra el daño que se sufra será antijurídico cuando venga dado por una lista en sí mal gestionada o irracional, de duración exagerada o cuando hubiere un error en la clasificación de la prioridad del enfermo o cuando en el curso de esa espera se produjeses empeoramientos o deterioros de la salud que lleven a secuelas irreversibles o que sin llegar a anular, sí mitiguen la eficacia de la intervención esperada".

3.- En el caso, la existencia y la realidad de los daños (la certeza o efectividad y el carácter antijurídico de los mismos) derivados de la gestión de la lista de espera.

Se ha reproducido más arriba (en parte) el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia concluyente de la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria por concurrencia de los requisitos normativos y jurisprudenciales para su nacimiento. Tras describir las alegaciones de las partes y los medios probatorios hechos valer por las mismas, se considera por el Juzgado que la valoración conjunta de las pruebas practicadas en las actuaciones ("periciales y demás documentos obrantes en el expediente administrativo") conforme a las reglas de la sana crítica permite considerar acreditado los extremos siguientes: que la evolución del meningioma no causa alteración neurológica, por lo que el retraso en la práctica de la cirugía no produce daños físicos a la actora; que la espera aceptable en lista en supuestos de prioridad baja es de un año, de 365 días; que el supuesto de autos ha de considerarse como de prioridad baja en la lista de espera y que desde la inclusión en la lista de espera hasta la intervención quirúrgica transcurren un total 1.060 días, esto es, de 2 años, 10 meses y 24 días. Acreditado lo anterior, significa el Juzgado la carencia de sustento probatorio por la parte demandada de la justificación de ese largo período de tiempo en lista de espera ("hubiera sido preciso que la parte demandada hubiera acreditado las razones por las que había resultado de todo punto imposible cumplir día media" -se refiere a la media aceptable de 365 días-, tratándose de meras "alegaciones genéricas de que durante ese tiempo se había dado prioridad a casos más graves"). Todo ello lleva a Juzgado a declarar derechamente la existencia de la responsabilidad patrimonial pretendida. A renglón seguido, respecto del quantum indemnizatorio, tras reiterar que el retraso en la práctica de la cirugía no produce daños físicos en la actora, considera que dicho retraso produce en ésta "padecimiento por conocer que tenía un tumor en la cabeza y desconocer cuándo iba a ser operada" ("padecimiento reconocido por el perito de la demandada, afirmando que tal situación "), constitutivo de un daño moral, que cuantifica a tanto alzado en 12.000 euros, teniendo en cuenta "el tiempo transcurrido y las circunstancias del caso".

También se han reproducido más arriba las críticas a la sentencia que sustentan el recurso de apelación y la oposición por el mismo orden a las mismas formulada por la parte actora, que en lo más esencial giran en torno a la valoración judicial de las pruebas sobre la justificación del excesivo tiempo en la lista de espera, la existencia de daños morales, la relación de causalidad entre éstos y la gestión de la lista de espera, y en su caso el quantum indemnizatorio.

Frente a lo argumentado por el Juzgado sobre la ausencia de sustento probatorio por la parte demandada de la justificación del excesivo tiempo en lista de espera, se alza la Administración ahora apelante al sostener en esencia que ese planteamiento judicial altera las reglas de la carga de la prueba al corresponder a la parte actora la acreditación del nexo causal y de dicho particular extremo, además de constar en las actuaciones informe del Servicio de Neurocirugía que viene a justificar documentalmente la razón de la permanencia en la lista de espera.

Se trata este último del informe de 28 de diciembre de 2017 (previo a la intervención quirúrgica de 15 de marzo de 2018) emitido por Médico adjunto de Neurocirugía, Hospital Universitari de Bellvitge (folio 27 del expediente administrativo), del tenor literal siguiente (se reproduce en parte):

"Dicha paciente permanece en lista de espera ya que la lesión que presenta es de pequeño tamaño y de carácter benigno y durante ese tiempo nuestro servicio ha dado prioridad a casos en que las lesiones son de mayor volumen con compromiso cerebral que pone en riesgo la vida y de lesiones malignas que son rápidamente progresivas y tributarias de tratamiento Quimio o radioterápico.

En nuestra historia no consta que la paciente presentaba ningún cambio o empeoramiento de su situación clínica neurológica y estando pendiente de valoración hematológica a lo cual no ha asistido (...)".

En lo más esencial, parece no resultar controvertido que el tiempo de espera de 1.060 días soportado por la paciente, actora y apelada, para el tipo de intervención a la que se somete, considerada de "bajo riesgo", es excesivo, o si se quiere, exagerado, inapropiado o inadecuado, si se considera el tiempo medio de espera que el propio Hospital Universitari Bellvitge reconoce para las intervenciones quirúrgicas de "prioridad baja", de 365 días, y sobre todo si se atiende que es también ese plazo el más amplio de los tiempos de espera normativamente fijado por Orden SLT/102/2015, de 21 de abril, del Conseller de Salut, por la que se establecen los plazos de referencia para la accesibilidad a las prestaciones sanitarias a cargo del Servei Català de la Salut (artículo 3, en relación con los anexos 1 y 2: "Article 3. Terminis de referència". "3.1 Els terminis de referència per a intervencions quirúrgiques, proves diagnòstiques i consultes d'atenció especialitzada són els que estipula l'annex 2 d'aquesta Ordre". "Annex 1. Definicions": "Intervenció quirúrgica de prioritat baixa: la intervenció quirúrgica programada que el o la professional responsable de la indicació considera que s'ha de realitzar en un termini inferior a 365 dies naturals per les mínimes o nul·les repercussions que l'espera pot tenir sobre l'estat de salut del o la pacient, el grau de resolució de la malaltia, les complicacions, la qualitat de vida del o la pacient o les circumstàncies socials". "Annex 2. Terminis de referència, segons criteris clínics i socials": "Prioritat baixa: 365 dies").

Sentado lo anterior, lo que sí resulta controvertido y enfrenta a las partes en la instancia y en esta alzada es la cuestión de la justificación de la razonabilidad en el caso de autos de ese plazo de espera excesivo. Esa justificación, en cualquier caso, compete a la Administración sanitaria demandada, de ahí que en modo alguno pueda aceptarse la crítica efectuada en el recurso de apelación consistente en imputar al planteamiento judicial una alteración de las reglas de la carga de la prueba en relación con dicho particular extremo, sin pasar por alto que la facilidad probatoria de esa justificación, por lógica, cae del lado de la Administración sanitaria.

Ese plazo de espera, que sin duda como se dijo resulta excesivo, exagerado, inapropiado o inadecuado, viene justificado por la Administración sanitaria por razón de la necesidad de atender otros casos más graves, considerados de una mayor prioridad. Así, viene expresado a través de aquel informe de 28 de diciembre de 2017 emitido por Médico adjunto de Neurocirugía, Hospital Universitari de Bellvitge (folio 27 del expediente administrativo), más arriba en parte reproducido. Considera el Juzgado que se trata de una manifestación genérica, carente de sustento probatorio, sobre el hecho de que durante ese tiempo se da prioridad a casos más graves. Ciertamente, así lo considera la Sala, la justificación de la razonabilidad que descansa exclusivamente en aquel informe de facultativo resulta a todas luces genérica e insuficiente, al no ofrecer dato concreto alguno, siquiera por aproximación, referido a los plazos en las listas de espera en el Hospital concernido durante el período reseñado de otras intervenciones quirúrgicas consideradas de "prioridad preferente", "prioridad media" y "prioridad baja", según terminología de aquella Orden SLT/102/2015, de 21 de abril, del Conseller de Salut, que permitieran extraer alguna conclusión sobre la gestión correcta o no de la lista de espera en lo concerniente exclusivamente al manifiesto exceso de aquel plazo temporal (no de otras cuestiones como la calificación de "prioridad baja" u otros posibles errores en la gestión de la lista de espera). .

Entiende la Sala ajustado a derecho ese razonamiento contenido en la sentencia. Ahora bien, también considera la Sala que se precipita el Juzgado al extraer del mismo derechamente la declaración de responsabilidad patrimonial pretendida, anticipándola (antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia), sin examinar hasta entonces la concurrencia del requisito de la realidad y la existencia del daño, lo que solo acomete después al tratar la cuestión del quantum indemnizatorio. Al examinar ésta, en los términos más arriba trascritos (penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia), el Juzgado viene a sostener que el retraso en la práctica de la intervención quirúrgica no produce daños físicos pero sí morales fruto del "padecimiento por conocer que tenía un tumor en la cabeza y desconocer cuándo iba a ser operada", con sustento en la afirmación del perito de la demandada de que la referida situación comporta "en sí mismo un sufrimiento y ansiedad". Procede examinar si resulta ajustada a derecho la conclusión alcanzada por el Juzgado, que engarza con la cuestión de las reglas de valoración de la prueba.

Es pacífica la consideración de que cada parte soporta la carga de probar los datos que no siendo notorios ni negativos constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor. Se habla de hecho notorio cuando los hechos no tienen que ser probados en juicio por su evidencia y se tienen como ciertos, siendo que el artículo 281.4 de la Ley 1/2000, de 1 de enero, de Enjuiciamiento Civil establece que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general". Y no está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales, también cuando se practica pericial de designa judicial o cuando informa el médico forense, que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de "sana crítica" ( artículo 348 de la Ley 1/2000), sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba "pericial judicial" no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la "sana crítica" conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial "de parte" sobre la pericial "judicial" cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico, prestigio o especialidad de su autor, claridad o por cualquier otra razón. En cualquier caso, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales, con independencia de quien designa al perito, reside en su fundamentación y coherencia interna, lo que se valora judicialmente conforme a la "sana crítica".

A instancia de la parte actora se practica prueba pericial de designa judicial. Omite el Juzgado hacer una valoración expresa de la misma (en este caso, para no acogerla; solo hace referencia a la misma al exponer las pruebas practicadas en autos y la conclusión alcanzada por el perito de inexistencia de daños derivados del retraso en la intervención quirúrgica). Concluye el perito judicial la ausencia de daños físicos y morales. Se trata de informe médico-forense emitido por el Dr. Iván en fecha de 26 de junio de 2020. Se reproduce seguidamente la "Valoración médico-forense" y las "Conclusiones":

"VALORACIÓN MÉDICO-FORENSE.

A) La Sra. Herminia, con antecedentes de migraña y episodios de cefalea de años de evolución a pesar de efectuar un tratamiento convencional, al efectuar de un estudio de neuroimagen se le diagnostica un meningioma benigno, destacándose una íntima relación con la vía óptica derecha. Dado que este meningioma benigno crece pocos milímetros por año, de los 17 mm iniciales a los 20mm finales, no es pues un tumor comprensivo cerebral no da un cuadro de presión intracraneal y no es la causa de los cuadros de migraña y cefaleas. Es más, porque el estudio de neuroimagen de estos cuadros de migraña y cefalea se diagnostica casualmente dicho meningioma.

B) Igualmente dicho meningioma, a pesar de estar en íntima relación con la vía óptica derecha, no hubo afectación de la misma, como se constata en el resultado de la exploración oftalmológica. También igualmente la referida paresia el límite a la derecha que pudiera relacionarse con una afectación de ramas del trigémino, se inclina más a los cuadros migrañosos que no a una manifestación de un meningioma del tipo como el presente.

C) Es comprensible que un tiempo de espera tan largo genere protestas y pueda ser el origen de reclamaciones, pero cuando la intervención no es prioritaria y puede demorarse largo tiempo en función de la lista de espera al no provocar daños, complicaciones o empeoramientos, y ello por haber unos recursos sanitarios y personales que son limitados y que hay que priorizar, es correcto informar al paciente de dichas circunstancias médicas, y ello no puede ser el motivo en una persona normal de generar un grave trastorno psicológico o ansioso por la espera prolongada.

D) Dicho retardo en efectuar de la cirugía no influyó en el tratamiento ni en la evolución de los variados padecimientos que sufría la Sra. Herminia tal como formula de su escrito de 31-10.2017.

CONCLUSIONES

Y según lo solicitado:

1) No existieron daños como consecuencia del retraso en la realización de la intervención quirúrgica.

2) Médicamente no procede hablar de daños físicos ni morales.

3) Medicamente no hay causalidad de daños en dicha actuación quirúrgica".

El perito de la demandada significado en la sentencia (en aquel penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo; las conclusiones del perito viene expuestas antes en el mismo fundamento de derecho segundo) es el Dr. Fausto, médico especialista en neurocirugía, autor del dictamen de 10 de febrero de 2020, donde se formulan las conclusiones siguientes:

"1. Queda acreditado un tiempo en lista de espera de 1060 días (2 años, diez meses y 24 días)

2. Es correcta la colocación en un grupo quirúrgico no prioritario

3. El meningioma no causó alteración neurológica en su evolución

4. El meningioma tiene muy bajas posibilidades de ser el causante de las cefaleas crónicas de la paciente

5. El tumor creció de 17 a 20 mm durante el período desde el diagnóstico hasta cirugía. Este crecimiento no influyó en los aspectos neuroquirúrgicos

6. El cuadro de ansiedad de la paciente agrava el sufrimiento y ansiedad con la incertidumbre de cuándo se va a operar y el tiempo largo de espera".

Esta última conclusión viene precedida de las apreciaciones siguientes contenidas en los dos últimos párrafos del dictamen:

"La paciente tiene como antecedente cuadros de ansiedad, y queda acreditado que ha seguido tratamiento con ansiolíticos. El diagnóstico de tener "un tumor en la cabeza" y el tener que someterse a una cirugía craneal conllevan en sí mismo un sufrimiento y ansiedad que en una persona especialmente sensible en este aspecto se agravan. Esto hubiera ocurrido igualmente aunque la cirugía hubiera sido antes.

Estoy de acuerdo con una clasificación no urgente de este tumor. Aunque siempre hay que tender a una gestión más rápida de la lista de espera quirúrgica, podemos valorar que un año puede ser aceptable desde el punto de vista de gestión de este tumor que no genera ninguna afectación neurológica ni cefalea, ni preocupación oncológica".

En parecido sentido, se pronuncia el informe emitido en fecha 23 de mayo de 2018 por la Dra. Raquel, médico evaluadora del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, contiene por lo que aquí interesa las consideraciones finales siguientes:

"CONSIDERACIONS FINALS

En relació a l'assistència sanitària prestada a la Sra. Herminia per part de l'Hospital Universitari de Bellvitge, cal fer les següents consideracions: (...)

En el cas de la pacient la lesió que presentava era de petit tamany i de caràcter benigne per tant eren prioritaris casos de lesions de major volum amb compromís cerebral que posaven en risc la vida del pacient i lesions malignes que són ràpidament progressives i tributàries de tractament amb quimioteràpia o radioteràpia.

El retard en la realització de la cirurgia no ha suposat un empitjorament clínic de la seva patologia (només un creixement radiològic de 3mm), ni l'existència de comorbiditat o complicacions, La intervenció no ha afectat de manera significativa derivada ni del meningioma ni del temps d'espera quirúrgic del mateix.

La resta de patologies que presentava la pacient (artritis reumatoide, fibromiàlgia, Sd. de fatiga crònica, dislipèmia, còlics nefrítics de repetició, hemorroides, hidrosadenitis de repetició...) no tenien cap relació amb el meningioma i no es veien afectades per realitzar o no la intervenció.

Considerem que l'atenció rebuda per la Sra. Herminia per part de l'Hospital Universitari de Bellvitge, pot enquadrar-se dintre d'una praxi mèdica assistencial adequada. No s'aprecia una pèrdua d'oportunitat terapèutica ni cap seqüela derivada del retard en la realització de la cirurgia del meningioma".

En el plano jurídico, al valorar la documental obrante en el expediente administrativo, la Comissió Jurídica Assessora, en aquél su "Dictamen 174/2019, de 13 de juny. Reclamació de responsabilitat patrimonial instada per la Sra. Herminia pels danys i perjudicis derivats de l'assistència sanitària prestada a l'Hospital de Bellvitge, i que atribueix a un retard en la intervenció quirúrgica programada per la llista d'espera en el marc d'una patologia de meningioma", si bien valora como inadecuado o inapropiado el tiempo de espera para la intervención quirúrgica, concluye "que ha quedat acreditat que la intervenció no era urgent i que l'atenció de casos més greus al de la pacient justificaven el retard, i, a l'últim, que la pacient no ha individualitzat ni acreditat un dany associat al retard susceptible de ser valorat econòmicament".

Bien, como se ha visto, descarta el perito de designa judicial la causación de daños, incluidos los morales, derivados de retraso en la intervención quirúrgica programada por la lista de espera. Y el perito de la demandada viene a sostener que el diagnóstico y la cirugía comportan per se sufrimiento y ansiedad, agravadas en una persona especialmente sensible, pero que "hubiera ocurrido igualmente aunque la cirugía hubiera sido antes". Y ambos peritos, en sus aclaraciones en vista oral, vienen a coincidir en la inexistencia de daño objetivable derivado del retraso en la intervención quirúrgica, que es asimismo la conclusión de la Médica evaluadora del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, que acoge también en su valoración jurídica la Comissió Jurídica Assessora.

Frente a lo concluyente de esas pruebas, las periciales y documental médicas, que en principio sustentarían la tesis sostenida por la posición de la demanda ahora apelante, considera la Sala que se trata de un hecho notorio, objetivable, a tenor de la lógica y el sentido común, el padecimiento, la angustia y el sufrimiento de la paciente que con un tumor (meningioma) aunque benigno situado en su cabeza ha de esperar durante un período de tiempo (1.060 días, esto es, 2 años, 19 meses y 24 días) que excede con creces y de forma exagerada el aceptable (365 días, esto es, 1 año), en términos normativos y médicos, además sin proporcionársele la información debida cuando reclama en fechas 18 de febrero y 6 de junio de 2016, desconociendo cuándo iba a ser operada. Ese padecimiento, esa angustia y ese sufrimiento derivado de la permanencia en la lista de espera durante un lapso de tiempo inaceptable y exagerado, en una paciente además con aquellos antecedentes médicos más arriba detallados conocidos por la Administración, constituyen un daño moral, indemnizable.

No cabe sino confirmar la decisión judicial de instancia, si bien por los fundamentos que acaban de exponerse, siendo además que no se dan motivos en esta alzada por la parte apelante en su alegación subsidiaria para fijar una indemnización distinta de la declarada por el Juzgado.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Sin imposición de costas procesales en esta alzada a la parte apelante demandada, con arreglo al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, concurriendo en el supuesto dudas de hecho que justifican la controversia entre las partes.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.