Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 13/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 13/2020

Partes : FERRER ROVIRA SL y BUFFET ALTAFULLA SA C/ AEAT - CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 2333

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS:

Dª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE

D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a 15 de junio de dos mil veinte.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 13/2020, interpuesto por FERRER ROVIRA SL y BUFFET ALTAFULLA SA, representado la Procuradora D.ª IMMACULADA LASALA BUXERES, contra auto de autorización de entrada a domicilio de fecha 7 de junio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Tarragona, en el recurso jurisdiccional nº 209/2019-F.

Habiendo comparecido como parte apelada AEAT - CATALUNYA representado por ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada. D.ª MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO. -En el procedimiento de entrada en domicilio número 209/2019-F seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Tarragona y su provincia, se dicta el auto número 144/2019, de 7 de junio, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'1º AUTORIZAR LA ENTRADA DOMICILIARIA ...

'

SEGUNDO. -Contra dicho auto número 144/2019, de 7 de junio, se interpone por las mercantiles FERRER ROVIRA SL y BUFFET ALTAFULLA SL recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado a quocon remisión de lo actuado a este Tribunal ad quemprevio emplazamiento de las partes procesales, personándose éstas ante este órgano judicial en tiempo y forma.

TERCERO. -Desarrollada la apelación, y tras los oportunos trámites procesales que prescribe la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se señala día para votación y fallo el día 11 de marzo de 2020, lo que tiene lugar en la fecha indicada.

CUARTO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada el auto número 144/2019, de 7 de junio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Tarragona y su provincia, cuya parte dispositiva se ha reproducido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

Como se detalla en el hecho primero del auto de entrada domiciliaria el Abogado del Estado solicitó , en nombre y representación de la AEAT , autorización de entrada en las propiedades identificadas, donde consideró que existían indicios de que la sociedad Ferrer Rovira SL llega la gestión administrativa y en el lugar donde Buffet Altafulla SA , ejerce la actividad de restaurante con el fin de examinar y obtener documentación relativa a los conceptos impositivos y periodos de liquidación a los que se refieren las Órdenes de Carga y Modificación de Carga en Plan de Inspección. Se dio traslado al Ministerio Fiscal que informó favorablemente a la petición.

Y en su razonamiento jurídico segundo, tras reproducir la normativa constitucional y la jurisprudencia aplicables, se motiva en el auto apelado motiva el auto como sigue:

'... resulta que la entrada es en el caso que nos ocupa una diligencia necesaria y proporcional para la consecución del fin pretendido, y aún cuando no consta la negativa del sujeto pasivo a permitir la entrada de la Inspección en sus dependencias sin previa comunicación ( STSJ Cataluña, Sala de los Contencioso-Administrativo, Sección Primera, núm. 1124/2007, de fecha 8-11-2007 , EDJ 2007/252486), se deducen indicios fundados -ampliamente expuestos y razonados y detallados en lso fundamentos de la solicitud - de un presunto fraude tributario y de que en los lugares en los que se pretende la entrada se encuentra, presumiblemente documentación, con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros, correos electrónicos y archivos informatizados relevantes a los efectos de la comprobación que se pretende sobre un posible ilícito de carácter fiscal, apareciendo como precisa dicha entrada para el buen fin de las diligencias inspectoras atendida la importancia de las actuaciones y el volumen del actividad inspeccionada, que hace razonable que las actuaciones no puedan completarse satisfactoriamente mediante medios alternativos a la entrada y la obtención de la documental que se pretende hallar, compartiéndose la eventual existencia de riesgo de que se destruyese documentación y archivos informáticos entre el periodo de tiempo comprendido entre una eventual negativa a la entrada por parte del obligado, y la posterior obtención de autorización judicial.'

SEGUNDO. - Sobre las pretensiones de las partes y los motivos que las fundamentan.

En el recurso de apelación interpuesto por FERRER ROVIRA SL y BUFFET ALTAFULLA SA, se solicita que esta Sala, ' dicte Sentencia por la que se ANULE y se deje sin efecto jurídico alguno la autorización de entrada 209/2019 -F.'

Los argumentos en los que basa esta petición son:

i)'Defecto de competencia objetiva del juez de lo contencioso para autorizar el registro administrativo del domicilio de un contribuyente'. Con cita de los arts 91 LOPJ 6/1985, 1 de julio y 8.6 LJCA 29/1998, sostiene que los Juzgados de lo Contencioso-administrativo no tienen competencia para efectuar registros en domicilios constitucionalmente protegidos. Según el art. 550 LECrim el único competente para efectuar registros en los indicados domicilios es el Juez de lo penal y si el Juez de lo contencioso, además, de autorizar la entrada, indebidamente extiende su autorización al registro de dicho domicilio, ello resulta contrario a las normas procesales, art. 9.6 LOPJ y se incurre en un vicio de orden público causante de nulidad de pleno derecho de la resolución, en la parte que extiende la autorización también al registro, por lo que debe ser declarada nula y eliminados cualesquiera efectos directos o indirectos derivados de la misma al vulnerar los derechos fundamentales del obligado tributario.

ii)Defecto en el control previo de legalidad y de proporcionalidad de la actuación administrativa para cuya ejecución forzosa se solicita la autorización judicial de entrada en el domicilio del contribuyente. La autorización judicial concedida permite que los funcionarios de la Inspección de Tributos realicen las facultades previstas en el art. 142 LGT, y por tanto, pueden examinar la contabilidad (libros contables en cualquiera de sus soportes y los justificantes documentales de los asientos), allí donde ésta se encuentre y en presencia del obligado tributario. Pero no permite que la contabilidad sea extraída del lugar en que se encuentra y trasladada 'en bloque' a las oficinas administrativas sin el consentimiento del contribuyente, ni menos aún que se tome posesión o se incauten de forma indiscriminada de todo el contenido (archivos, correos electrónicos, documentos, datos, fotografías, etc) que se encuentre almacenado en el sistema informático, tenga o no transcendencia tributaria. Los órganos de la Inspección no pueden, entre otras, abrir armarios o cajones cerrados, desbloquear códigos de acceso al sistema informático o abrir cajas fuertes, por lo que se excedió de los límites establecidos en el art. 91.6 LOPJ y 8.6 LJCA.

La representación procesal letrada de la Administración tributaria apelada se opone al recurso interpuesto y solicita de esta Sala que '... desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas.' Mantiene que el 'registro' va unido y referido al ejercicio de las facultades contempladas en el art. 142 LGT. Obviamente, para acceder a los 'documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas', es necesario 'registrar' el domicilio correspondiente y acceder a las fuentes de información, sean físicas, documentales o informáticas/electrónicas. No se puede pretender desdoblar la petición y autorización judicial en dos: una para la 'entrada' y otra en la jurisdicción penal, para que autorice el 'registro'. La autorización es única, como literalmente se desprende de el art. 113 LGT. A continuación, y, respecto a la supuesta extralimitación en la actuación de los funcionarios actuantes en la entrada, añade que los hechos posteriores a la entrada y que aparezcan durante el desarrollo de la misma no pueden suponer un motivo de invalidez sobrevenida de ese Auto de entrada en domicilio (STSJ Cataluña nº 439/2018, 16 de mayo). En el presente caso no ha existido ninguna extralimitación. Hay que remitirse a las facultades y medidas previstas en los arts. 171 a 173 del RD 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Actuaciones, y al art. 181 del mismo Reglamento, que prevé la posibilidad de adoptar las medidas cautelares que sean necesarias para el aseguramiento de los elementos de prueba, y, entre ellas, la incautación, que consistirá en la toma de posesión de elementos de prueba de carácter mueble.

TERCERO. - En general, sobre las requisitos normativos y jurisprudenciales en torno a las autorizaciones de entrada en domicilio, también las que tienen por finalidad llevar a cabo actuaciones de recaudación tributaria.

Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación debe partir esta resolución de la constatación de que, ciertamente, la necesidad de autorización judicial para que la administración pública pueda hacer entrada en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, sea ésta definitiva o sea de trámite (como pueda serlo una actuación inspectora administrativa o tributaria), pero necesitada de ello para su efectividad, se plantea como una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa ejecutiva reconocida por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria reconocido tanto en el orden constitucional como en el internacional ( artículos 18.2 de la Constitución española, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Lo que alcanza no sólo a los domicilios en sentido estricto (tanto de las personas físicas -desde la sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero- como de las personas jurídicas -desde las sentencias del Tribunal Constitucional números 137/1985, de 17 de octubre, y 69/1999, de 1 de junio), como pudiera desprenderse del tenor de dicho precepto constitucional y del mismo artículo 100.3 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, así como en este específico ámbito tributario de los artículos 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (prohibición constitucional de entrada inconsentida o no autorizada al servicio de la efectividad de la norma constitucional que garantiza a todos el derecho fundamental subjetivo a la intimidad personal y familiar ex artículo 18.1 CE - sentencia del Tribunal Constitucional número 189/2004, de 2 de noviembre-), sino también a otros inmuebles edificados o no o, en general, a aquellos lugares en los que se dé la circunstancia de que persona determinada o determinable y en virtud de un derecho cierto pueda ejercitar legítimas facultades de exclusión de terceros, tal como se desprende de la referencia normativa que hiciera el artículo 91.2 de la vigente Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, a ' (...) los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular' y ya hoy el artículo 100.3 de la Ley 39/2015, antes citada, así como de la extensión del concepto mismo de domicilio a la que alude la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero.

Siendo así que, como es sabido, a falta de una regulación legal más pormenorizada de la materia el Tribunal Constitucional ha establecido ya a fecha actual una sólida doctrina jurisprudencial al respecto que atiende a los diversos aspectos que ha de considerar la autorización judicial de la entrada domiciliaria, que se contienen, básicamente, ya desde sus sentencias números 22/1984, de 17 de febrero; 137/1985 de 15 de octubre, 144/1987, de 23 de septiembre, 160/1991, de 18 de julio, 76/1992, de 14 de mayo, 211/1992, de 30 de noviembre, 174/1993, de 27 de mayo, 50/1995, de 23 de febrero, 171/1997, de 14 de octubre, 199/1998, de 13 de octubre, 69/1999, de 1 de junio, 283/2000, de 27 de noviembre, 10/2002, de 17 de enero, 92/2002, de 22 de abril, 22/2003, de 10 de febrero, 139/2004, de 13 de septiembre, 189/2004, de 2 de noviembre, 146/2006, de 8 de mayo, y 209/2007, de 24 de septiembre, entre otras, y que en lo que aquí principalmente interesa enseña a dicho respecto que:

Primero.No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial de entrada domiciliaria ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo, y 85/1992, de 30 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución, 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la Ley 29/1998 o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003.

Segundo.La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo a ejecutar que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero).

Tercero.No rige en esta materia una especie de principio de subsidiariedad en relación a la posible negativa expresada por parte del titular del inmueble de cuya voluntad dependa el consentimiento para practicar la entrada, de manera que ni la autorización de entrada ni su solicitud tienen porqué ser, siempre y en todo caso, posteriores al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste; la autorización judicial puede ser solicitada con carácter previo, sin perjuicio de que, naturalmente, su efectividad sólo se pondrá de manifiesto ante la negativa del titular a consentir la entrada o ante la imposibilidad de conseguir su consentimiento ( auto del Tribunal Constitucional número 129/1990, de 26 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo).

Cuarto. En cuanto al ámbito cognitivo del órgano judicial autorizador de la entrada, que no es el juez de la legalidad de la actuación administrativa en ejecución (juez del proceso) sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo de anterior referencia(juez de garantías) ( sentencias del Tribunal Constitucional números 160/1991, de 18 de julio, FJ 8; 76/1992, de 14 de mayo, y 136/2000, de 29 de mayo, FJ 3), nada autoriza a pensar que el juez a quien el permiso se pide y que es competente para darlo o no deba funcionar con una especie de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2), sino que deberá comprobar, por una parte, que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidadprima facie, que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3; 69/1999, de 26 de abril; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4; 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2).

Quinto. A su vez, resulta siempre necesario el respeto y la vigencia en esta materia del principio jurídico de la proporcionalidad ( sentencias del Tribunal Constitucional números 66/1985, 50/1995, de 23 de febrero, 171/1997, de 14 de octubre, 139/2004, de 13 de septiembre, y 146/2006, de 8 de mayo; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke), que se desenvuelve aquí en dos niveles distintos: a) en el nivel de la decisión misma, lo que supone que la autorización sólo puede concederse, primero, cuando la actuación administrativa que motive la entrada tenga amparo en un fin legítimo tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, y, segundo, cuando dicha entrada domiciliaria se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución de ese legítimo fin, lo que sólo sucederá cuando no pueda ser logrado el mismo por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho subjetivo afectado; y b) en el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución autorizatoria adopte siempre las necesarias cautelas para que, sin interferir con ello la acción administrativa, se asegure siempre que el derecho fundamental constreñido no lo sea más de lo imprescindible, entre otros extremos mediante la precisa delimitación de los aspectos temporales o los medios personales atinentes a la ejecución de la entrada ( sentencias del Tribunal Constitucional números 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7, y 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992).

Acerca de este último trascendental principio, que desempeña una función cada día más relevante en materia de derechos fundamentales, valgan además las siguientes consideraciones generales, destacadas por la doctrina constitucionalista más autorizada. Con origen en Alemania, se ha extendido en los últimos por Europa gracias a su recepción por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como instrumento para controlar cualquier actuación de los poderes públicos (leyes, reglamentos, actos administrativos...) con incidencia en los derechos o los intereses de los particulares. A este respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha ido haciendo un uso cada vez más frecuente del principio (desde su más temprana jurisprudencia, en sentencias 76/1990, 66/1991, 151/1997, 37/1998...). A tenor de dicho principio, dichos actos solo pueden reputarse proporcionados y válidos cuando respeten cumulativamente tres requisitos: 1º. Que la intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se propone. 2º. Que la intervención sea necesaria, en cuanto que no quepa una medida alternativa menos gravosa para el interesado. 3º. Que sea proporcionada en sentido estricto, esto es, que en ningún caso suponga un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública. Concretamente, este último requisito significa que, aun cuando la medida sea adecuada y necesaria, deberá considerarse inválida si implica el vaciamiento del derecho o interés en juego. En definitiva, el principio de proporcionalidad es una técnica tendente a que la consecución de los intereses públicos no se haga a costa de los derechos o intereses de los particulares, sino que busque un punto de equilibrio entre ambos. Para la aplicación de dicho principio (que se distinguiría del principio de razonabilidad, el cual exige que los actos de los poderes públicos se ajusten a los cánones del sentido común generalmente admitidos, de tal suerte que el test de razonabilidad es menos exigente ya que no requiere la minimización de la intervención sino sólo que ésta sea absurda) se acude a la técnica de la ponderación permitiendo así encontrar un punto de equilibrio entre los principios en colisión que encarnan los intereses públicos y los derechos individuales.

La parte discute la cobertura legal de la actuación del Juez de lo contencioso-administrativo en relación con la concreta actuación de 'registro' de las dependencias identificadas en el auto. Y esta es una cuestión que cabe tratar seguidamente, puesto que si bien es cierto que cabe entenderla totalmente superada, requiere, un pronunciamiento en concreto en la presente resolución.

No puede obviarse aquí que, efectivamente, el artículo 113 de la Ley 58/2003, General Tributaria, somete a la previa obtención de la preceptiva autorización judicial, en defecto del consentimiento del obligado tributario, cualquier entrada domiciliaria constitucionalmente protegida por parte de la administración tributaria en cualquiera de los procedimientos de aplicación de los tributos, esto es, no sólo en los procedimientos de inspección tributaria sino también en los procedimientos de gestión o de recaudación tributarias, sea ésta en periodo voluntario o ejecutivo, lo que presupone ciertamente el reconocimiento de la denominada autotutela administrativa ejecutiva en favor también de la administración tributaria, bajo el siguiente tenor literal: 'Artículo 113. Autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributario'. 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial'.Lo anterior en el marco del regular ejercicio de las facultades legalmente reconocidas a los funcionarios públicos encargados de las funciones de recaudación tributaria (en su caso, en fase ejecutiva en los correspondientes procedimientos de apremio), por el artículo 162.1 de la Ley 58/2003, con expresa equiparación de las facultades asimismo reconocidas a los funcionarios públicos encargados de las funciones de inspección tributaria por el artículo 146 de dicha Ley 58/2003, en los siguientes términos: ' Artículo 162. Facultades de la recaudación tributaria'. '1. Para asegurar o efectuar el cobro de la deuda tributaria, los funcionarios que desarrollen funciones de recaudación podrán comprobar e investigar la existencia y situación de los bienes o derechos de los obligados tributarios, tendrán las facultades que se reconocen a la Administración tributaria en el artículo 142 de esta Ley , con los requisitos allí establecidos, y podrán adoptar medidas cautelares en los términos previstos en el artículo 146 de esta Ley . Todo obligado tributario deberá poner en conocimiento de la Administración, cuando ésta así lo requiera, una relación de bienes y derechos integrantes de su patrimonio en cuantía suficiente para cubrir el importe de la deuda tributaria, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 169 de esta Ley (...)'. Lo que, en definitiva, como es sabido, no es sino mera especificación para este particular ámbito sectorial tributario de lo asimismo previsto, con carácter general, por los artículos 99 in fine y 100.3 de la Ley 39/2015 (y anteriormente por los artículos 95 in fine y 96.3 de la Ley 30/1992 ), aun cuando dichas normas operen aquí tan sólo con carácter subsidiario ( disposición adicional quinta de la Ley 30/1992, disposición adicional primera, apartado 2.a), de la Ley 39/2015; y artículos 7.2 y 97 de la Ley 58/2003), con respecto a la modulación puntual del alcance de la autotutela administrativa ejecutiva reconocida a toda administración pública, incluida la Administración de la Seguridad Social, para hacer efectivos sus créditos mediante el recurso regular a la vía o procedimiento de apremio administrativo, en aquellos supuestos en los que por requerir su efectividad una entrada domiciliaria se verán precisados de la intervención previa de un órgano judicial mediante autorización de la misma.

CUARTO. - Sobre la competencia del Juez del Orden contencioso-administrativo para autorizar la entrada y registro domiciliario sin que quepa distinguir dos actuaciones distintas atribuibles a órganos de jurisdicciones diferentes.

La parte apelante argumenta con base en lo dispuesto en el art. 91.2 LOPJ y 8.6 LJCA que la práctica de todos los 'registros' en el domicilio de una persona (física o jurídica corresponde al Juez penal y no al Juez de lo contencioso por la mera ausencia del vocablo en los indicados preceptos a diferencia de lo previsto en el art. 550 LCrim.

Pues bien, tal argumentación en modo alguno puede prosperar por la propia naturaleza de las competencias atribuidas al Juez de lo contencioso-administrativo en el art. 8.6 LJCA que supone que debe poder autorizar a la Administración la ejecución forzosa de actos, que son aquellos para los que se encuentra habilitada por el art. 142.1 LGT, sin perjuicio de lo previsto en el art. 142.2 párrafo tercero LGT. La actividad concreta de 'registro' es la que ha de permitir la realización de las actuaciones inspectoras y para la que se solicita la autorización judicial al Juez competente en atención a lo previsto en el art. 91.2 LOPJ y 8.6 LJCA. No cabe una interpretación que haya dividido ambas actuaciones para mantener una supuesta actividad en el Juez de instrucción -como establecía el art. 87.2 LOPJ-. La voluntad del legislador fue residenciar en el juez de lo contencioso, el control de la actuación de la Administración cuando la misma se enfrenta o colisiona con un derecho fundamental, para analizar si en ese caso en concreto, el derecho fundamental debe ceder para el ejercicio de las potestades públicas.

Esta cuestión también ha sido tratada por nuestra Sala en la reciente sentencia de 23 de julio de 2019, rollo de apelación núm. 20/2019, en la que sostuvimos (FJ 5º):

'Junto con lo anterior, no cabe cuestionar la competencia de los Juzgados de lo contencioso-administrativo para este tipo de autorizaciones, pues así se desprende del artículo 8.6 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

Además, el artículo 550 de la LECr , se remite al artículo 546, referido a los supuestos en que hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación, es decir, dentro de una investigación criminal, lo que no es el caso.

Todo ello sin perjuicio de que el Juzgado de Instrucción, en funciones de guardia de incidencias, sea el competente para acordar una medida cautelar en relación con un acto administrativo en virtud de la competencia que, en cometido de sustitución, le atribuye expresamente el artículo 42.5.a) del Reglamento 1/2005 , de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales (aprobado por Acuerdo de 15 de septiembre de 2005 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial).'

También, nuestra sentencia núm. 484/2015, de 6 de mayo de 2015, ha desestimado esta alegación de un pretendido vicio de incompetencia objetiva.

En el curso de un procedimiento penal o con indicios de la comisión de un ilícito penal, será el Juez de instrucción el garante de esa confrontación de la potestad administrativa de investigación, pero cuando ello se centre en el ejercicio de las facultades propias de la Inspección de Tributos, será el Juez de lo contencioso-administrativo quien analizará la concurrencia de los requisitos que amparan la actuación administrativa dentro de los limites constitucionales y legales.

Se desestima este argumento.

QUINTO. - Sobre el pretendido exceso en las funciones desarrolladas por los funcionarios de la Inspección de Tributos. Art. 142 LGT y 171 RD 1065/2007 .

La parte apelante alega que no cabe reconocer a los funcionarios de la Inspección de Tributos, según lo previsto en el art. 142 LGT y 151.3 LGT, la potestad de extraer del lugar en el que se encuentra la contabilidad y otros documentos de forma indiscriminada, que esté almacenada en el sistema informático de la entidad, puesto que el mismo incorpora toda una serie de contenido (archivos, correos, documentos, fotografías, etc...) que tengan o no trascendencia tributaria no pueden trasladados sin mas desde el domicilio sometido a la medida hasta el lugar que determine la AEAT.

Pues bien, la AEAT, en el ejercicio de las actuaciones inspectoras puede examinar la contabilidad mercantil de la empresa con trascendencia tributaria y así se justifica la necesidad de su acceso en el auto apelado (pagina 7, párrafo 1). Asimismo, en la parte dispositiva del Auto apelado se recoge la habilitación a la AEAT para que pueda examinar todo tipo de documentación, contable o extracontable, sea en formato papel o electrónico, contenida tanto en dispositivos electrónicos (ordenadores, tablets...) o en remoto, así como a la adopción de las medidas cautelares dirigidas a impedir la alteración o destrucción de dicha documentación. Tales facultades se encuentran recogidas tanto en el citado art. 142 LGT, como en el art. 171.2 ('2. La documentación y los demás elementos a que se refiere este artículo se podrán analizar directamente. Se exigirá, en su caso, la visualización en pantalla o la impresión en los correspondientes listados de datos archivados en soportes informáticos o de cualquier otra naturaleza.

Asimismo, se podrá obtener copia en cualquier soporte de los datos, libros o documentos a los que se refiere el apartado anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 34.1.h) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .'). No existe un exceso o extralimitación en el auto respecto a la posibilidad de obtener un volcado o copia de todo aquel archivo que inicialmente pueda considerarse con trascendencia para la determinación del hecho imponible. Ciertamente, tales medidas quedan a resultas de poder precisarse, en un momento posterior, a presencia del obligado tributario, aquellos contenidos relevantes y cuáles no por afectar a cuestiones ajenas.

No significa que el obligado pierda la posesión de la indicada documentación, sino que la misma queda en poder de la Administración a los efectos de determinar exclusivamente los archivos o datos y documentos que son determinantes para conocer el verdadero estado contable de las entidades afectadas.

De entrada y sin mayores precisiones, que la parte apelante no realiza, ni baja al detalle de una desproporción en la autorización judicial, no cabe reputar desproporcionada la copia o volcado masivo de datos contenidos en ordenadores sitos en domicilios de personas jurídicas. Todo ello sin perjuicio de la adopción de medidas de preservar y proteger el contenido copiado respecto de terceros ajenos o de informaciones no relevantes a efectos tributarios, a los que están obligados los funcionarios actuantes en toda actividad de incautación y de adopción de medidas cautelares. Para que, en abstracto, esas facultades se estimaran desproporcionadas, debiera haberse el auto extralimitado en la autorización de acceso a otro tipo de contenidos no relacionados con la mercantil o su actividad económica. Cosa que no ha ocurrido.

En este sentido, cabe citar, para apoyar la anterior conclusión la STSJ Andalucía, Sevilla, de 31 de julio de 2019, rec. 12/2019, que cita otra anteriores (el subrayado es nuestro):

SEGUNDO.- Aun con todo, el mero hecho de que se haya producido una copia íntegra de la documentación de los equipos informáticos no supone la vulneración del derecho a la intimidad de las personas a las que dicha documentación se refiere.

Ya dijimos en la sentencia de esta Sala (Sección Segunda) de 1 de junio de 2017 (rollo de apelación 244/2017 ), también invocada por el Abogado del Estado que 'el hecho del volcado de esa información y de su traslado a las dependencias de la Inspección para su análisis, sin verificar dicha intervención en el domicilio de la empresa dentro del plazo dado en el Auto de autorización de entrada, no comporta per se la denunciada vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad en su vertiente de secreto de empresa y al secreto de las comunicaciones ( artículo 18 CE ). Ya de entrada debe señalarse que de lo actuado se desprende que la intervención inspectora cuestionada consistió principalmente en el volcado de información contenida en distintos ordenadores, en la obtención de copia de la misma, por lo que no obstante ese copiado la referida información seguía manteniéndose también en poder de las entidades titulares de la misma.

De otra parte, la petición autorizada judicialmente incluía -según los antecedentes del Auto de 21 de octubre de 2015- 'la obtención de las copias' de los documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a la actividad económica 'que se consideren necesarios'. En este mismo sentido recuerda con acierto la sentenica apelada que conforme al artículo 170 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , en referencia al examen de la documentación de los obligados tributarios, pueden examinarse (b) los registros y soportes contables como las hojas previas o accesorias que amparen o justifiquen las anotaciones contables; y obtenerse copia en cualquier soporte de los datos, libros o documentos a los que se refiere el apartado anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 34.1.h) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .'

Se desestima este motivo de impugnación y, por tanto, se desestime el recurso de apelación.

ULTIMO. - Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que no apreciándose la concurrencia de tales circunstancias especiales en este caso procede imponer a la parte aquí apelante las costas procesales ocasionadas en esta instancia, si bien limitadas éstas a la cifra máxima de 1.000 euros por todos los conceptos, incluido el IVA y por partes iguales, como autoriza el artículo 139.4 de la Ley 29/1998.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación número 13/2020 interpuesto por FERRER ROVIRA y BUFFET ALTAFULLA SA contra el auto número 144/2019, de 7 de junio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Tarragona y su provincia en su procedimiento de autorización judicial de entrada domiciliaria número 209/2019, al que se refieren los antecedentes de la presente resolución, con íntegra confirmación del mismo. Con imposición de costas a la parte apelante (por partes iguales) si bien limitadas hasta la cifra máxima por todos los conceptos de 1.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998. Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Luego que gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.