Sentencia Contencioso-Administrativo 190/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 481/2021 de 11 de abril del 2023

PRIMERO: La fundación demandante gestiona un asilo de ancianos, que tiene como patrimonio tierras o campos de cultivo de naranjos, finca "La Bosarta" del paraje de L'Estret en el municipio de Alzira, que tienen arrendadas, habiendo dividido la finca matriz en distinta parcelas para facilitar el arrendamiento de sus tierras, y con las rentas que perciben sostienen la institución que presiden. Alegan que desde hace 50 años los agricultores de sus fincas han estado pasando por el trazado de la vía férrea Carcaixent-Denia, que al quedar en desuso desde el año 69, permitió tal paso para acceder a dichas fincas, tratándose de la única posibilidad de entrada ya que las demás han quedado cegadas con el paso del tiempo. Al realizarse unas obras en dicho trazado por parte del Ayuntamiento para transformar la senda en vía verde, la fundación actora presenta un escrito ante el Ayuntamiento el 9-11-2018 solicitando del Ayuntamiento que cese la vía de hecho en la que ha incurrido, paralice las obras, y la ocupación de los terrenos y retire el material de obra y maquinaria del camino, dejando libre y expedita, dejando la vía en la situación originaria en la que se encontraba y reconozca el derecho de servidumbre de paso y acueducto solicitado. El Ayuntamiento desestima dicha petición en virtud de acuerdo plenario en sesión celebrada el 30-1-2019. En dicha resolución rechaza que se hubiera incurrido en vía de hecho, deniega el reconocimiento de la servidumbre de paso y acueducto solicitadas por no existir fundamento ni título legal para ello. Asimismo acuerda con fecha impedir el uso del tramo de la vía por parte de la Fundación para fines particulares con los elementos constructivos necesarios a tal fin, con el objetivo de evitar la usurpación de un bien de titularidad municipal; y finalmente el 24-4-2019, se acuerda se acuerda iniciar un expediente para la recuperación de oficio del tramo de senda perturbado por la parte accionante, restableciendo la situación posesoria alterada y ordenando el cese en la perturbación y se abstenga de utilizar la mencionada vía con vehículos particulares y demás elementos contrarios al uso público del camino de acuerdo con los usos y funcionalidad establecida en la "Ordenanza municipal reguladora del uso y funcionamiento de la vía verde del antiguo tren Carcaixent Denia en tramitación. La actora sostiene que nos encontramos ante un bien de titularidad municipal pero aduce que tratándose de un bien de carácter patrimonial, y llevando pasando por ese caminos durante 50 años tiene derecho a ese paso, que es el único disponible para acceder a sus fincas, al haberse cerrado los demás accesos de los que disponía. Por estas razones solicita la vía de hecho en que ha incurrido la Administración, reconociéndosele el derecho a poder pasar y hacer uso de dicho camino o senda.

El Ayuntamiento niega la vía de hecho. Alega que al quedar en desuso la vía férrea desde el año 1969, adquiere la propiedad de la vía en virtud de escritura pública de comparventa de 28-2-1985 por 7.882.400 pesetas. Posteriormente y por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Alzira de 28-9-2011 se decide destinar el trazado de la vía adquirida a ruta verde tal y como preveía el PGOU del 2002. Finalmente, el 27-9-2018 se inician las obras para convertir la línea en vía verde. Al iniciarse tales obras es cuando por parte de la fundación se presenta el escrito de fecha 9-11-2018 que da origen a los acuerdos recurridos, en particular el de 24-4-2019.

La sentencia después de rechazar la legitimación pasiva de la Mancomunidad de la Ribera Alta demandada, niega también que se hubiera incurrido en vía de hecho a la vista de que no existe controversia sobre la titularidad del terreno sobre el que se estaban llevando a cabo las obras para convertirlo en vía verde. También niega que estemos ante un camino en los términos pretendidos por la actora de acuerdo con el informe que obra a los folios 20 a 24 del expediente administrativo, al tratarse de un bien incluido en el catálogo de bienes y espacios protegidos del PGOU. Se pronuncia sobre el procedimiento de recuperación posesoria de los bienes de dominio público del art. 82 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen Local en relación con los arts. 55 y 56 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre y el art. 44.1 c) del Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales aprobado por R.D. 1372/86, de 13 de junio, que resulta pertinente al demostrase la posesión de los bienes y uso público del camino, la perturbación por los particulares, sin dudas acerca de la invasión demanial cometida.

En el recurso de apelación interpuesto se alegan los siguientes motivos de impugnación: 1º Infracción del art. 33.1 de la LJCA con relación al art. 218.1 y 3 de la LEC. Alteración de los términos del debate litigioso. Incongruencia. Sostiene que la sentencia altera los términos del debate pronunciándose sobre la constitución de una servidumbre que nunca se ha pedido, sino que lo que se debe discutir en el procedimiento se refiere a la vía de hecho en que ha incurrido la Administración porque lo planteado se refiere a si la senda ha dejado de ser una infraestructura de la red primaria, en el capítulo de vías públicas, para convertirse en zona verde, incurriéndose en incongruencia omisiva. Existe vulneración del art. 63 de la LOTUP que establece el procedimiento a seguir en caso de modificación del planeamiento, no pudiéndose hacer una elipsis respecto al uso inveterado de la vía como camino al menos desde que se aprobó el PGOU en 2002. 2º También se aduce error en la valoración de la prueba respecto del expediente de recuperación de bienes demaniales. No consta trámite alguno sobre la recuperación del bien demanial, previo a la ejecución de las obras. Los actores no realizan ninguna perturbación sino que lo que hacen es ejercitar su derecho a pasar por la vía como han venido usándola durante 50 años atrás. 3º Por último y en cuanto a la imposición de costas se solicita se moderen a la vista de que los agricultores han venido haciendo uso del camino durante 50 años sin que nadie les advirtiese de que no lo hiciesen, viéndose de la noche a la mañana privados de sus tareas. Se debería tener en cuenta que no se impugna el pronunciamiento sobre la falta de legitimación pasiva de la Mancomunidad demandada.

Por el contrario, la parte demandada se opone a la estimación del recurso, mostrándose conforme con la sentencia dictada y solicitando su confirmación. Niega la vía de hecho denunciada y el derecho de paso reclamado, considerando procedente el procedimiento emprendido por a parte demandada para recuperar la posesión de sus bienes

SEGUNDO: Todo el planteamiento sostenido por la parte recurrente para sostener la vía de hecho defendida en su recurso frente a las obras realizadas por el Ayuntamiento de Alzira sobre el tramo de vía férrea abandona de Carcaixent-Alzira, convertida en senda verde por el PGOU de dicho Ayuntamiento, gira en torno a su derecho de paso y acueducto sobre dicho tramo, necesario para el cultivo de sus fincas de naranjo, basándose en el uso inveterado durante 50 años de ese paso consentido por el la Administración demandada sobre un bien, el antiguo trazado de la vía férrea, que para la parte apelante no es dominio público sino patrimonial que le da derecho a pasar.

La sentencia apelada da respuesta a dicho planteamiento negando ese supuesto derecho de paso al tratarse de una camino de uso público según las pruebas practicadas en la instancia cuya titularidad le pertenece al Ayuntamiento, lo que impide que las obras realizadas en el camino por parte de quien es su dueño se puedan considerar como vía de hecho, atendiendo tanto al sujeto que las realiza, su dueño, como a finalidad de las obras, atemperadas al destino del bien como "vía verde" según el instrumento de planeamiento de Alzira en el que se apoyan. La sentencia está suficientemente y correctamente motivada, respondiendo a la controversia suscitada de acuerdo con una valoración de la prueba fundada en la lógica y la sana crítica, expresando el razonamiento conductor de esa evaluación conducente a la solución que se da al caso enjuiciado. No existe ninguna desviación procesal porque la cuestión relativa a la servidumbre de paso y de acueducto que la parte pretenda se reconozca está latente en todo el discurso y toda la controversia que la parte recurrente suscita tanto en vía administrativa y judicial. Carece de todo fundamento la excepción planteada de desviación procesal cuando desde su primer escrito y de manera manifiesta se pide un derecho de paso y acueducto sobre el camino; y se vuelve a insistir sobre ello en el recurso.

Desde luego la Sala debe negar categóricamente que se incurra en vía de hecho cuando se reconoce de manera manifiesta la titularidad del bien sobre el que opera y obra la Administración. Se trata de un hecho incontrovertido según las pruebas que el Ayuntamiento ha ofrecido en este pleito y que la parte recurrente no discute. Basta recurrir a un precepto tan básico como el art. 348 del Código Civil para reconocer el derecho del propietario para realizar las obras necesarias en los bienes de su propiedad y disponer de los mismos con arreglo a su naturaleza, fin y destino. Y siguiendo con la legislación civil es obligación de los jueces amparar a los propietarios en el ejercicio de sus derechos incluyendo la posesión de los mismos, que se presume en quien es su propietario ( art. 38 de la Ley Hipotecaria). Esta titularidad es la razón decisiva para negar que la parte demandada pueda incurrir en vía de hecho cuando pretende habilitar una vía que ya adquirió en el año 1985 para convertirla en senda verde de acuerdo con el planeamiento urbanístico del municipio.

Ahora bien no negado ese derecho la actor lo que discute y reclama es el derecho a pasar por la vía debido a su uso inveterado durante 50 años por un bien que califica de patrimonial. Es lícito y legitimo que se pueda plantear esa reclamación pero no lo es que la suscite ante esta jurisdicción. La parte se equivoca de jurisdicción. La jurisdicción contenciosa, como es obvio, no puede pronunciar sobre una cuestión netamente civil como es el reconocimiento o constitución de una servidumbre de paso o acueducto con arreglo a los arts. 537 y siguientes del C. Civil. Deberá dirigirse a la jurisdicción competente.

Es claro que, como materia jurídico-privada, son competentes los tribunales civiles para conocer de las cuestiones que, aunque se refieran a la Administración, versen sobre el derecho de propiedad o la posesión. Así la sentencia de la Sala primera del T.S. de 12 de febrero de 1979 (RJ 440), que cita otra de 7 de julio de 1891, alude a la constante y reiterada jurisprudencia de la Sala que establece la competencia de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se produzcan por consecuencia de actos ejecutados por la Administración pública.

Para el orden contencioso-administrativo, "no es permisible... entrar en... cuestiones relativas a la propiedad" ( STS 27-9-1993, RJ 6945).

El art. 3 de la LJCA dispone que "no corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración Pública...". Y añade el art. 4.1 siguiente de la misma Ley que "la competencia del orden Jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados Internacionales".

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Jurisprudencia del T.S. Así la STS de 28 de junio de 2002, recurso 6999/97, ROJ: STS 4789/2002, recoge lo siguiente:

"Es numerosa la jurisprudencia que remite las cuestiones sobre propiedad a la jurisdicción civil.

La idea matriz de la que parte toda la doctrina jurisprudencial es que todo cuanto afecte al derecho de propiedad queda reservado, con carácter exclusivo, al conocimiento de los Juzgados y Tribunales del orden civil. Así la sentencia del TS de 12 de febrero de 1979 ( Sala 1ª) con cita de otra de 7-7-1891 para invocar "la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala que establece la competencia de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se produzcan por consecuencia de actos ejecutados por la Administración Pública"."

También la STS de 10-12-2007 , recurso 869/2005, ROJ: STS 8001/2007, señala "el conocimiento de las cuestiones referentes a la propiedad y sus formas de adquisición están reservadas exclusivamente al orden jurisdiccional civil, y, aunque los indicados preceptos extiende la jurisdicción contencioso-administrativa a cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, ello es sólo y exclusivamente, cuando tal cuestión tenga el carácter accesorio y sea paso previo para la resolución de la cuestión de fondo, pero no cuando tenga carácter fundamental, hasta el punto de que los derechos en conflicto, en este caso los dominicales, constituyen el núcleo central del litigio, de tal forma que decidido quién es el propietario, el proceso desaparece, con la consiguiente injerencia en competencias de otra jurisdicción, e imponiendo una atribución de propiedad en favor de la Administración o de los particulares, según quien venza en el pleito, que ya no permite discutirse en otro proceso ante el órgano judicial competente."

La competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para resolver sobre temas de propiedad por vía prejudicial debe limitarse, por ello, a supuestos en los que el contenido de la acción ejercitada está lejos de implicar una acción reivindicatoria (STSJ, Castilla-León, Contencioso sección 1, de 1 de marzo de 2021, ROJ: STSJ CL 776/2021)

Como señala la STS de fecha 1 de diciembre de 2008, recurso 3910/2005, EDJ 2008/240/2001:

"En la materia constituye regla general que el expediente se entienda con el propietario del bien expropiado, esto es, con quien, salvo prueba en contrario, aparezca como tal en los registros públicos que, como el de la Propiedad, producen presunción de titularidad únicamente destruible mediando intervención judicial ( art. 38 de la Ley Hipotecaria ).

En su defecto, con las personas a las que los registros fiscales y administrativos atribuyan esa condición o, en último término, con las que lo sean pública y notoriamente. Así se expresa, con parecidas palabras, el art. 3 de la Ley de Expropiación forzosa .

Ahora bien, si existe controversia, si se presentan propietarios que esgrimen "títulos contradictorios", el trámite ha de entenderse con todos ellos, según dispone el art. 5.2 de la Ley citada en segundo término. En tal caso, el justiprecio debe consignarse ( art. 51, apartado 1, letra b) del Reglamento de Expropiación Forzosa ).

De los anteriores preceptos se obtiene que, tratándose de bienes inmuebles, en primer lugar se reputa dueño o titular de derechos sobre los mismos a quien resulte serlo conforme al Registro de la Propiedad. Sólo en su defecto, esto es, subsidiariamente, merece esa condición quien la acredite en virtud de registros administrativos y en último lugar, a falta también de los mismos, a quien notoria y públicamente se le tenga por tal.

...

El legislador ha querido que, en tales casos, dado que se trata de transmitir forzosamente el dominio o los correspondientes derechos reales, las diligencias se entiendan con las personas que presentan títulos, en principio, justificativos, para que, en tanto se dilucida ante la jurisdicción competente la titularidad, el procedimiento siga su curso y, llegado el caso, se consigne el justo precio a fin de que, en su momento, lo reciba quien resulte ser el legítimo dueño. Se evita así una demora que no haría más que perjudicar el fin de la expropiación."

Como hemos señalado anteriormente, este orden jurisdiccional contencioso-administrativo lo único que decide es la adecuación a Derecho de la actuación administrativa impugnada y, con carácter prejudicial, la contienda dominical cuando " se cuente con los elementos precisos para resolver con toda certeza" ( STS 1-12-2008) en caso confrontación entre varios títulos esgrimidos por diferentes interesados.

Señala dicha sentencia antes mencionada que "... la lectura combinada de los arts. 3 y 5 de a Ley de Expropiación Forzosay del 51 de su Reglamento acota la competencia prejudicial de los órganos de nuestra jurisdicción cuando se trata de dilucidar la titularidad dominical de un bien sometido a expropiación.

En otras palabras, debe darse por existente el derecho que figure inscrito mientras no exista contradicción; derecho que, de haber oposición, puede ser destruido, pero no en un recurso contencioso-administrativo sino en un proceso civil en el que se ventile la cuestión (véase la sentencia de 15 de noviembre de 2006, recurso 7726/2003 , FJ 3)".

TERCERO: Negada la vía de hecho y la competencia de la Sala para pronunciarse sobre la supuesta existencia de una servidumbre de paso o de acueducto que se deberá reclamar ante la jurisdicción civil, la última cuestión a dilucidar se refiere a la recuperación de oficio de la posesión emprendida por la Administración que la Sala considera ajustada a derecho, refrendando en este punto la fundamentación de la sentencia apelada.

Se apoya el procedimiento de recuperación posesoria de los bienes de dominio público del art. 82 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen Local en relación con los arts. 55 y 56 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre y el art. 44.1 c) del Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales aprobado por R.D. 1372/86, de 13 de junio, que resulta pertinente al demostrarse la posesión de los bienes y uso público del camino con independencia de la verdadera naturaleza de la titularidad dominical, la perturbación del uso por los particulares, y sin dudas acerca de la invasión demanial cometida, hechos no cuestionados por el del camino para fines particulares de los cultivos de las fincas con maquinaria y demás instrumentos adecuados para su cuidado.

En este sentido el art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones locales establece que : "1. El procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el artículo 46.

2. La recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes.

3. Este privilegio habilita a las Corporaciones locales para que utilicen todos los medios compulsorios legalmente admitidos, sin perjuicio de que si los hechos usurpatorios tienen apariencia de delito se pongan en conocimiento de la autoridad judicial".

Asimismo el art. 55 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre dispone, al igual que el art. 71.1 del Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales que: " 1. Las Administraciones públicas podrán recuperar por sí mismas la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio.

2. Si los bienes y derechos cuya posesión se trata de recuperar tienen la condición de demaniales, la potestad de recuperación podrá ejercitarse en cualquier tiempo.

3. Si se trata de bienes y derechos patrimoniales la recuperación de la posesión en vía administrativa requiere que la iniciación del procedimiento haya sido notificada antes de que transcurra el plazo de un año, contado desde el día siguiente al de la usurpación. Pasado dicho plazo, para recuperar la posesión de estos bienes deberán ejercitarse las acciones correspondientes ante los órganos del orden jurisdiccional civil".

En este caso y de acuerdo con las pruebas practicadas y valoradas en la instancia debemos considerar que estamos ante un bien de dominio pública dada la calificación del suelo realizada por el planeamiento de senda verde de acuerdo con el informe que obra a los folios 20 a 24 del expediente administrativo calificado como dotacional estructural de la red primaria como DEV-41-Dotacional estructural Vías públicas, incluido en el catálogo de bienes y espacios protegidos del PGOU con la ficha 1-98, espacio ligado a la vía férrea y como zona verde a recuperar desde el PGOU de 2002. Ninguna prueba se ha practicado de contrario que desvirtúe tales apreciaciones.

El recurso no puede prosperar.

CUARTO: De conformidad con lo previsto en el art. 139 al desestimarse el recurso de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo las costas procesales causadas se le imponen a la parte demandante apelante en la cuantía máxima de 1.200 por todos los gastos procesales causados por todos los conceptos. No hay razones para no imponer las costas de la instancia ya que los planteamientos sostenidos por la recurrente no son acertados sino más bien equivocados, y no se puede desmerecer el trabajo de las partes demandadas para argumentar y presentar pruebas sobre los hechos y fundamentos esgrimidos de contrario en orden a defender su oposición al recurso y sus legítimos derechos que a la postre han sido los que han obtenido éxito y no los de su contraria.

Por cuanto antecede,