Sentencia Contencioso-Administrativo 225/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 238/2019 de 21 de marzo del 2022

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el ahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitariosfrente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD y frente a SEGURCAIXA ADESLAS S. A., DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Se precisa a fin de fijar debidamente los términos en que se plantea la presente litis que en el escrito de interposición manifiesta la actora que se dirigió en primer término frente al Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) que tiene un concierto con la compañía SEGURCAIXA y que se dirige frente a esa aseguradora, como aseguradora y titular del concierto con el ISFAS, por el acto sanitario consistente en el error de diagnóstico en el cáncer de mama de la ahora demandantequesupuso ese error en el tratamiento prestado en el Hospital9 d'Octubre, frente a la Consellería de Sanitat en cuanto responsable del servicio prestado en el Hospital Clínico de Valencia, y que se reclama la condena solidaria por importe de 74.279,04 €.

En el escrito de interposición asimismose aclara que previamente había sido requerido tanto el ISFAS como SEGURCAIXA, habiendo denegado ambas el abono de indemnización por distintos motivos. El ISFAS, a través de la resolución de 16/junio/2018 (documentos 5 y 6, que acompaña con el escrito de interposición), que inadmitía la reclamación por considerar que no había habido " ninguna actividad directa", sin perjuicio del derecho a accionar contra SEGURCAIXA.... " conforme a las normas de Derecho privado".

SEGUNDO.- La parte demandante funda las imputaciones de responsabilidad patrimonial a cada demandada, ala aseguradora SEGURCAIXA, por el servicio médico que recibió del Hospital 9 d'Octubre, y a la Consellería de Sanitat por la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Clínico, con ocasión del cáncer de mama que le fue diagnosticado, en actuaciones de cada servicio sanitario.

En síntesis, se atribuye al Hospital 9 d'Octubre un error en el diagnóstico a partir de la valoración que se realiza por parte del servicio de anatomía patológica sobre la muestra extraída a la Sra. Almudena, lo que se sustenta en el propio análisis que luego realizó el Hospital General Universitario de Valencia y por un tercer análisis que confirmó esa valoración técnica. A partir de ahí, el tratamiento que se suministró a la hora demandante, se afirma,fue incorrecto, causándole daños porlos que reclama.

En relación con el Hospital Clínico se señala que este centro sanitario continuó indebidamente con el tratamiento, completando la pauta de quimioterapia que había sido indicada en el Hospital 9 d'Octubre, manteniendo, por tanto, el error que ya se había producido.

TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras aplicar el régimen legal y la jurisprudencia que lo interpreta, se plantea la falta de prueba de que la actuación del servicio público sanitario prestado en el Hospital Clínico haya sido contrario a la lex artis. Se hace específica referencia al informe de funcionamiento de ese Hospital que se reproduce; al informe de orientación (folio 467 y siguientes) y al de la Inspección Médica de los que deduce que la actuación se desarrolló conforme a la lex artis. Asimismo, se cuestiona la cuantía de lo reclamado.

En la contestación de SEGURCAIXA...se sostiene que concurre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva ad causan, pues esa entidad tiene vigente un concierto suscrito con en Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) para la prestación del servicio sanitario dentro del correspondiente convenio y por ello entiende que ISFAS, esto es el Ministerio de Defensa ha de ser parte en el presente procedimiento; y porque - se sostiene - SEGURCAIXA no incumplió las obligaciones que podían incumbirle en su condición de entidad concertada con ISFAS para la cobertura sanitaria - pues es ISFAS la obligada a prestar el servicio sanitario - ni tiene relación alguna de control sobre la actividad de los profesionales que prestan la asistencia sanitaria a los asegurados. Finalmente se niega la existencia de responsabilidad derivada de la actuación del servicio sanitario, remitiéndose a los informes del Dr. Bruno, del Servicio de Oncología Médica del Hospital (folios 178 y 179 y 386 y 387), y a los demás obrantes en el expediente administrativo.

En la contestación del Hospital 9 d'Octubre, igualmente se rechaza responsabilidad refiriéndose en particular al informe del Dr. D. Cirilo, especialista en Oncología; también se impugna la valoración económica de la reclamación.

CUARTO.- La cuestión en primer término a determinar es si es admisible el alegato de falta de litisconsorcio pasivo necesario de SEGURCAIXA en relación con el Ministerio de Defensa, en tanto que considera que debió ser también demandado, cuestionando también su propia legitimación pasiva en los términos que se han resumido más arriba.

Debe recordarse que, antes de la formulación de la demanda, por parte del tribunal por providencia de fecha 05/junio/2019 se planteó dar audiencia a las partes, incluido el Ministerio Fiscal, sobre la posible falta de jurisdicción de este tribunal para conocer la reclamación frente a SEGURCAIXA... , en cuanto que, como se manifestaba en el escrito de interposición, la demandante se había dirigido frente a esa entidad en cuanto " aseguradora y titular del concierto con el ISFAS responsable del servicio prestado en el Hospital 9 d'Octubre".

En el auto de 27/junio/2019 se acordó que se mantenía la competencia de la Sala para el conocimiento de la pretensión dirigida frente a SEGURCAIXA..., " en el actual momento procesal, examinados los argumentos expuestos por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal y valorado, sobre todo, el riesgo de que pudiera dividirse la continencia de la causa y dados los términos en que la actora ha formulado su propia reclamación".

Pues bien, lo que se plantea ahora es la falta de litis consorcio pasivo necesario y la falta de legitimación pasiva ad causam de SEGURCAIXA....

Es clave que en el momento actual se aprecia con toda claridad que la pretensión dirigida frente a esta entidad tiene contenido y fundamento propio, respecto de la que se dirige frente a la Administración autonómica, de forma que estamos ante una acumulación objetiva de pretensiones y también subjetiva en el plano pasivo.

La actora en conclusiones alude a distintas sentencias de la Audiencia Nacional que desestiman, aduce, esta suerte de alegatos (así la de la Sección 5ª, 87/2015, de 27/mayo, recurso 22/2013).

Debe avanzarse que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario no puede prosperar en tanto que la naturaleza de la responsabilidad que se imputa a priori permite a la parte disponer frente a quién o quiénes plantea su pretensión en el orden jurisdiccional.

Pues bien, en la sentencia que se alega de la Audiencia Nacional, 8/2015, de 27/mayo (ROJ: SAN 2199/2015 - ECLI:ES:AN:2015:2199) ante semejantes alegatos, en asunto en que, se puntualiza, fue dirigida la demanda frente al Ministerio de Defensa y frente a SEGURCAIXA, que alegó análogos argumentos, declara, por una parte, la conformidad a Derecho de la resolución del Ministerio de Defensa que inadmitió la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en ese asunto por razones aparentemente análogas a las que aquí se contienen en la resolución que se acompaña con el escrito de interposición del recurso y entra a valorar la responsabilidad de las otras codemandadas y en relación con la codemandada SEGURCAIXA... , que sí había sido demandada en ese proceso, se razona lo siguiente:

" Entrando en el examen de las pretensiones deducidas en el proceso, procede, en primer término, rechazar, -ya se puede adelantar-, las excepciones procesales alegadas por la parte demandada sobre falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La primera, por cuanto que acreditado la existencia de concierto entre el ISFAS y Adeslas en orden a la prestación de asistencia sanitaria a sus mutualistas, así como que para la prestación de la misma esta entidad había ofrecido a sus usuarios el hospital y el facultativo que atendió al esposo de la actora, la precitada entidad Adeslas ostenta la titularidad pasiva de la relación jurídica material controvertida en autos, la prestación sanitaria era otorgada en virtud de la asunción por esta de los negocios jurídicos que permitían al paciente el uso de los servicios médicos y hospitalarios por ella ofertados y que el caso de autos han actuado en la asistencia medica sanitaria del afectado.

En orden a la segunda, basta proclamar el principio general proclamado por la jurisprudencia civil, del carácter solidario de la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso médico."

Sobre esas bases, no se trata de que en su caso SEGURCAIXA... no estuviera legitimada pasivamente a priori; pero en el presente caso, dados los términos en que se plantean las pretensiones, sí se considera, sin embargo,que no cabe dirigir unapretensión frente a la aseguradora de forma independiente en vía jurisdiccional contenciosa respecto de la Administración -la Mutua ISFAS, en el presente caso/Ministerio de Defensa- con las que la Mutualidad correspondiente - ISFAS, se reitera-tiene concertada la prestacióndel servicio médico, reclamación que se funda en el indebido diagnóstico del cáncer que ha padecido la demandante e incorrecto tratamiento que le fue dispensado a partir de esa valoración en el centro hospitalario 9 d'Octubre en Valencia.

Así en la doctrina sentada en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, por todas en la de 20/diciembre/2018 (Roj: SAN 5260/2018 - ECLI:ES:AN:2018:5260), se da por supuesta la necesidad de dirigirse frente a la Mutua correspondiente para dirigir la acción también frente a la aseguradora con la que ha concertado aquella la prestación del servicio sanitario -del que se deriva la prt por responsabilidad patrimonial sanitaria- para sus mutualistas.

En la meritada sentencia se dice (el destacado en "negrita" es nuestro):

"CUARTO: El Abogado del estado sostiene que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración. Y señala que el artículo 17.1 de la Ley 4/2000 y el artículo 77.1 del R.D 375/03 establecen que MUFACE puede prestar la asistencia sanitaria directamente o mediante conciertos con el INSS o entidades aseguradoras entre las cuales puede elegir el mutualista que, una vez realizada la elección, queda obligado en los términos del Convenio suscrito con la concreta entidad.

Los conciertos son los que facilitan la asistencia sanitaria a los mutualistas y demás beneficiarios a través de determinadas entidades concertadas que son las que llevan a cabo las prestaciones sanitarias. Y dichas prestaciones son exclusivas de tales entidades concertadas, de manera que MUFACE no realiza ninguna actuación médica ni da instrucción alguna en cuanto a la naturaleza, alcance o forma de las mismas, limitándose a articular la cobertura económica de dichas prestaciones sanitarias.

Esta Sala de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en numerosas sentencias respecto de la cuestión que expone el Abogado del Estado, y mantiene una doctrina unívoca sentada por última vez en la sentencia de la sección 5ª de fecha 26 febrero 2013 . Por todas ellas, se va a hacer mención a la sentencia de 9 de marzo de 2011 la Sección 5ª, en su (rec. 793/2008 ) que analizando esta cuestión a la vista de las modificaciones normativas incorporadas por la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, y que son recogidas en la DA 20ª del TR Ley Contratos del Sector Público , RDlegislativo 3/2011 de 14 noviembre, en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, cuyas consideraciones son por entero asumidas por este Tribunal y trasladables al supuesto que nos ocupa, afirma:

"Sobre la imputación de responsabilidad a la Administración en hipótesis como la que ahora se trata, esta misma Sección, en la Sentencia de 2 de julio de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 395/2006 , ha tenido ocasión de estudiar el tema a la luz de elementos normativos recientes, que lo han clarificado.

En efecto, la Sección, en asuntos similares al de autos, vino declarando que, "el daño cuyo resarcimiento se persigue por la actora, no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta de que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades para facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia no es susceptible de ser imputada más allá del círculo en que efectivamente se realiza la prestación, extendiéndose en la forma pretendida por la demandante", añadiéndose que la Administración "no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por la mutualista la que lo ha hecho a través de sus servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con la recurrente y que ésta no puede desconocer" ( Sentencia de 25 de enero de 2001, recurso nº 251/2000 ).

No obstante, el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 20 de febrero y de 24 de mayo de 2007 , sobre la base de que, "no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia", mantuvo otro criterio, que motivó el cambio en los razonamientos de esta Sección.

Sin embargo, se destaca en la referida Sentencia de 2 de julio del pasado año, no puede desconocerse la incidencia que, en esta cuestión, tiene la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , cuyo apartado 1 dispone que:

"Los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público".

Con esta disposición, el legislador considera expresamente sometidos los conciertos del tipo del que trae causa la asistencia prestada a la parte actora, celebrado entre el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y ADESLAS, al régimen del contrato de gestión de servicio público, del que el concierto constituye una de sus modalidades de contratación [ artículo 253.a) de la nueva Ley y artículo 156.c) de la precedente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ], figurando entre las obligaciones del contratista la de "indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración" (artículo 256.c) de la nueva Ley y artículo 161.c) de su precedente). Esta idea, que ya se deducía de la normativa anterior, se hace ahora explícita, cobrando todo su vigor el sistema de responsabilidad al que se acaba de aludir, de manera que "la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración [...], modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular" del servicio y del fin público que se trata de satisfacer, así como en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes de la Administración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 ).

La proyección de lo que se acaba de exponer al supuesto de autos acredita la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, ya que no se ha probado que el daño derive de actuación administrativa alguna".

La conclusión a la que nos conduce la doctrina anterior es la conformidad a derecho el acto administrativo impugnado pues en ningún caso puede la administración resultar obligada a indemnizar los daños y perjuicios que el actor atribuye a la asistencia sanitaria recibida por inexistencia de prueba acreditativa de que el daño, en su caso ocasionado, se haya producido por la actividad desarrollada por la Administración.

Tales consideraciones nos conducen, al igual que ocurrió en la sentencia transcrita a rechazar la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por el recurrente contra la MUFACE. "

En igual sentido, la más reciente sentencia de la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional de 24/junio/2020 (Roj: SAN 1638/2020 - ECLI:ES:AN:2020:1638).

La resolución de ISFAS indica que ante la falta de concurrencia de los requisitos para declarar su responsabilidad, la parte puede reclamar frente a la aseguradora con la que se ha concertado el servicio sanitario, ante los tribunales civiles.

En efecto, la responsabilidad de la "aseguradora" sólo podrá ser examinada en este orden jurisdiccional en tanto que sea "codemandada" con la Administración. Así resulta del precepto contenido en el art 21. LJCA en cuyo apartado c) se dice " Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren".

Esto es, en otros términos,la llamada al proceso en materia de responsabilidad patrimonial de sujetos jurídico-privados procede en los términos de lo dispuesto en el art. 9.4 LOPJ, los tribunales del orden contencioso-administrativo... " Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas."

SEGURCAIXA... en los fundamentos de Derecho de su contestación acepta su legitimación pasiva a expensas de su alegato de litisconsorcio pasivo necesario respecto del Ministerio de Defensa y tampoco acepta su legitimación pasiva ad causam como se pone de manifiesto por la actora, aludiendo a que su responsabilidad queda definida en los términos del concierto suscrito con ISFAS, excluyendo toda responsabilidad, alegaciones que, como tales, no podrían prosperar conforme a la doctrina contenida en las Sentencias de la Audiencia Nacional expresadas, entre ellas la alegada por la propia demandante.

Cuestión distinta es acudir al contencioso sólo frente a la aseguradora, que es el caso ante un supuesto de hecho como el presente en el que el fundamento de la responsabilidad patrimonial está claramente definido física y temporalmente, diferenciado la responsabilidad por la asistencia prestada en el "9 d'Octubre", de la eventual responsabilidad de la Consellería por la actuación sanitaria seguida en el Hospital Clínico, que"empezaría" cuando acude la demandante a ese segundo centro sanitario. Lo que individualiza su posición procesal es precisamente la imputación de una concreta actuación, que se determina con claridad.

No cabe en consecuencia dirigir la pretensión frente a la aseguradora de forma independiente, reclamación que se funda en el indebido diagnóstico del cáncer que ha padecido la demandante e incorrecto tratamiento que le fue dispensado a partir de esa valoración.

Esto no deja a la parte desprovista de la adecuada tutela en su pretensión frente a SEGURCAIXA...pues puede acudir a la vía civil, pero en el presente proceso lo expresado ha de llevar a aceptar la alegación de falta de legitimación pasiva de la aseguradora dejando a salvo el derecho de la actora a impetrar la tutela que estime conveniente y conducente a su derecho ante los tribunales de orden civil.

QUINTO.- Procede a continuación examinar la pretensión que se dirige frente a la Consellería de Sanidad, por la asistencia sanitaria que se prestó en el Hospital Clínico de Valencia.

Para ello, hemos de recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), " 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Pero ni las Administraciones Públicas son aseguradoras universales, a la que quepa demandar responsabilidad por el solo hecho de la producción de un resultado dañoso ( STS de 23 de febrero de 2009, recurso 7840/2004) pues "s ólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"( art. 34.1 LRJSP) ni los ciudadanos están exonerados de todas sus responsabilidades sociales.

En la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de abril de 2010 se resume esa doctrina en los términos siguientes, " la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que ésta sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; asimismo, que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( SsTS. 3/marzo/2000 , 9/noviembre/2004 , o 9/mayo/2005 ), por terceros o imputable a la conducta del propio perjudicado.

Por ello, pese al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial,resulta imprescindible, como señala la STS de 7/febrero/2006 , que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss.TS 14/octubre/2003 , o 13/noviembre/1997 )."

El objetivo es la reparación dela totalidad de los daños y perjuicios causados y que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado, indemnización que ha de responder al principio de reparación integral del daño, incluido el daño moral.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, STS de 23 de febrero de 2009, recurso 7840/2004 1 "se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.... Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis.

Esto es, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Avanzando un paso más, sólo cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis. En la STS de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, de 09 de octubre de 2012, recurso 40/2021 2 se explicitan con claridad ambos elementos de juicio.

La cláusula referida al estándar de conocimientos, al estado de la ciencia, está contemplada en el art. 34 de la LRJSP al prever que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos".

El título de imputación es la infracción de la lex artis, infracción que ha de ser acreditada y que ha de verificarse desde dos niveles: lex artis genéricamente considerada que viene dada por el estado de la ciencia en un momento determinado y la lex artis ad hoc que contempla las circunstancias de lugar y tiempo concurrentes, lo que incluye la disponibilidad de medios y recursos donde se presta el servicio sanitario y la consideración de la complejidad de la situación del paciente.

El primer nivel para detectar esa infracción de la lex artis, y presupuesto para entrar en la valoración de la situación concreta, en la apreciación de si estamos ante una vulneración de la lex artis ad hoc, esto es, en las sintéticas palabras contenidas en la reciente STS 92/2021, de 28/enero, recurso 5467/2019, de la Sección 5ª, "reglas del oficio según las circunstancias del caso".

En cuanto al daño, el art. 32.2 LRJSP establece que " En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas." Es, ademásmla antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Sobre la relación de causalidad, la Jurisprudencia se ha venido inclinando por una causalidad adecuada o por la llamada imputación objetiva, tratando de determinar en qué medida el hecho en que se funda la reclamación ante la Administración ha contribuido al resultado dañoso -ante "concausas" o condiciones concurrentes-. La cuestión es si es causa eficiente o adecuada para producir el daño, porque resulte normalmente idónea para producir un determinado resultado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En todo caso, no está de más recalcar con la STS de 10 de noviembre de 2011, recurso 3919/2009 1 que la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración, con matizaciones. En efecto, en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente Hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

SEXTO.- Sí procede, por tanto, valorar la pretensión dirigida frente a la Consellería de Sanidad por el indebido tratamiento suministrado a la actora.

En procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes:

A) A la demanda se adjunta informe del Dr. D. Florencio, Licenciado en Medicina y Cirugía, y Master en Valoración del daño corporal, entre otras cualificaciones, en el que se valora la actuación del servicio sanitario en el Hospital Clínico de Valencia en los términos siguientes (el destacado "en negrita" es nuestro):

A) En relación con los hechos:

La Sra. Almudena había recibido el tratamiento quimioterápico en el Hospital 9 d'Octubre hasta la 7ª infusión de Taxol.

" El 09/01/2017, la informada acude al Hospital Clínico de Valencia, ya que el tratamiento de quimioterapia que estaba recibiendo le estaba dando unos efectos secundarios, (según relata Providencia que es enfermera y conocedora de los efectos secundarios) mucho mas fuertes de lo que seria los efectos colaterales conocidos de los tratamientos de quimioterapia. Por esto y aprovechando que tiene un familiar que trabaja en el hospital Clínico, decide solicitar una segunda opinión al departamento de Ontología y es visitada el día 09/01/2017 por primera vez por la Dra. Palmira que informa:

Paciente de 49 años, con diagnóstico de carcinoma de mama que acude para una 2a opinión, en mayo de se le realiza tumorectomia, siendo el informe de AP (anatomopatología) de Carcinoma tubular de 2,5 cm, con áreas de carcinoma intraductal de patrón cribiforme de bajo grado. Se realiza ampliación de bordes, siendo estos libres, ganglio centinela con células tumorales sueltas, perfil IHQ triple negativo.

Ante Carcinoma Papilar pT2 p NO, perfil triple negativo, se propone en el Hospital 9 de Octubre, tratamiento adyuvante con AC x 4 (del 25 julio al 14 de octubre de 2016) con Taxol x 12 (actualmente en 8 infusión).

En el plan a seguir refiere : se considera correcta la actitud y tratamiento recibido. Desea continuar el tratamiento y seguimiento en nuestro centro, por lo que iniciara Taxol hasta completar 12 infusiones con dosis reducida por neurotoxicidad G2. Se solicita bloque de tumor para estudio en nuestro centro (solicitud 9/1/2017). Remito a RT (radioterapia) por cirugía conservadora. No se pauta hormonoterapia por TN (tumor negativo).

6.- Comienza la aplicación del tratamiento de quimioterapia que ya venia prescrito desde el hospital 9 Octubre y que ya había comenzado en ese hospital; se adjuntan las hojas de prescripción del Paclitaxel 80 MGIM2 con cadencia semanal y que comenzaron 13/01/2017

En informe de evolución del servicio de oncológica del Hospital Clínico de fecha 09/0112017 refiere que recibe tratamiento adyuvante con AC x 4 (del 25 de julio al 14 de octubre de 2016) con posterior Taxol x 12 con reducción de dosis por neurotoxicidad G2 en la 9 infusión). Recibe RT que finaliza el 29/03/2017 trascribe el resultado del estudio anatopatologico y escribe:

No se objetivan lesiones invasivas en los bloques remitidos del fI 9 de Octubre" Se realiza analítica donde si se le solicitan los marcadores tumorales CEA y CA 15.3 y ambos están dentro de la normalidad. Se valora el TAC, los informes ginecológicos son normales así como el rastreo oseo

SIN EVIDENCIA DE ENFERMEDAD

Le da nueva cita para el mes de julio que deberá acudir con analítica (Anexado N.º 4)

7.- Informe de estudio Anatomopatológico con fecha 16/01/2017del Hospital Clínico que analiza las mismas piezas analizadas en el Hospital 9 Octubre en fecha 13/06/2016 y 01/07/2016 que se corresponden con doce bloques n° 22185 correspondientes a pieza de masteotornia parcial mama izquierda,(17B1031) y once bloques n° 223250 correspondientes a pieza de re-tumorectomia mama izquierda (1 7B1032), los resultados de este estudio son:

Carcinoma Ductal in situ grado 1, con patrón solidó, cribiforme y papilar. Ausencia de lesiones invasivas estronales en los bloques analizados. Papilomas esclerosados con carcinoma ductal in situ. Mastopatia proliferativa florida con adenosis esclerosante y florida, metaplasia apocrina, cambio columnar y atípica epitelial plana. Foco de mastitis crónica periductal con reacción gigantocelular a cuerpo extraño.

Pieza de re-tumorectomia 1781032: Ausencia de lesiones malignas en los bloques analizados. Adenosis osclerosante y florida. Metaplasia apocrina.

Cambio columnar. Reacción reparativa con tejido de granulación en actividad y reacción granulo matosa a cuerpo extraño"

Los estudios los firma el Dr. Jose Luis.

Se evidencia que este estudio llega a conclusiones diferentes al realizado en el Hospital 9 Octubre y esto ha tenido consecuencias muy importantes a la hora de la aplicación de los tratamientos aplicados a la informada, como explicaremos en este informe, más adelante.

8.- Me refiere la informada que en la última visita que hizo a Oncología del Hospital Clínico fue visitada por la Dra. Cecilia (jefa del servicio) que la recibió con la frase "tu no tienes Cáncer" y que se hiciera los controles rutinarios anuales, como esta haciendo en la actualidad" .

En las consideraciones médico-legales, se señala la coincidencia entre el segundo y tercer informe de anatomía patológica:

" La informada como ya hemos comentado es enfermera con una larga experiencia -profesional y se percata de que los informes de los anatomopatoloqos son diferentes.

Así en el informe del Dr. Luis Pedro (Hospital 9 de Octubre) se describe como Carcinoma Tubular de aproximadamente Z5 cm de limites imprecisos, junto con áreas de carcinoma intraductal de patrón cribiforme predominante, de bajo grado.

Sin embargo la misma pieza en el análisis del Dr. Jose Luis (Hospital Clínico) se describe como Carcinoma Ductal in situ grado 1 con patrón solidó, cr1 biforme y papilar: ausencia de lesiones invasivas estromales en los bloques analizados y ausencia de lesiones malignas en tos bloques analizados

Esto según criterio de este perito es de suma importancia esta diferencia entre Carcinoma Ductal in situ grado 1 y Carcinoma Tubular de mema, que es un subtipo poco común de carcinoma ductal invasivo (cáncer que comienza dentro del conducto lácteo y se propaga fuera de él).

El carcinoma tubular representa cerca del 1-2 % de todos los casos de cáncer de mamay ha conducido a la toma de decisiones no apropiadas, como es la de someter a la informada a un tratamiento de quimioterapia, no necesario y para ello explicaremos las diferencias entre estos tipos de carcinoma

El Carcinoma tubular diagnosticado, carcinoma tubular puro está formado mayormente por las células con forma de tubo características y sin ningún otro tipo de células cancerosas. El carcinoma tubular suele ser pequeño y generalmente no se propaga a los ganglios linfáticos.

Para el tratamiento se hacen recomendaciones de hormonoterapia y quimioterapia para el carcinoma tubular basándose en el tamaño del tumor y en si existen o no indicios de cáncer en los ganglios linfáticos

Si el tamaño del tumor es de 1 a 2.9 cm, sin presencia de células cancerosas o con una cantidad muy pequeña de ellas en un ganglio linfático: se puede contemplar la quimioterapia en combinación con la hormonoterapia.

En la actualidad, se sigue discutiendo si es realmente necesario el tratamiento adicional en casos de carcinoma tubular. Debido a que este tipo de tumor pequeñoes y crece lentamente; algunos especialistas consideran que un tratamiento adicional puede no ser tan útil

El carcinoma ductal in situ (CDIS) es el tipo más común de cáncer de mama no invasivo.Ductil significa que el cáncer comienza dentro de los conductos lácteos internos, y la frase in situ significa "en su lugar original". El CDIS se denomina 'no invasivo" debido a que no se propaga fuera del conducto lácteo hacia otros tejidos mamarios circundantes normales. El CDIS no pone en peligro la vida, pero padecer CDIS puede aumentar el riesgo de desarrollar un cáncer de mama invasivo más adelante.

Lumpectomía seguida de terapia de radiación: este es el tratamiento más utilizado contra el CDIS y es el que debería haberse aplicado en nuestro caso sin quimioterapia

La quimioterapia, un tipo de tratamiento que aplica medicamentos contra el cáncer en todo el cuerpo, no suele utilizarse para tratar el CDIS. El CDIS no es invasivo y permanece dentro del conducto mamario, de modo que no hace falta tratar células cancerosas que pudieron haber viajado hacia otras partes del cuerpo.

El examen de los ganglios linfáticos para controlar si el cáncer se ha propagado no constituye ni forma parte del tratamiento convencional contra el CDIS, sí bien puede darse en ciertos casos. Una investigación preliminar demuestra que en ciertos casos de CDIS, puede ser útil realizar una biopsia de ganglio centinela (extirpación de solo los primeros tres ganglios más cercanos al cáncer).

Estos son algunos de los factores que pueden derivar en una biopsia del ganglio centinela o axilar: La mama tiene áreas extensas de CDIS; hay una gran cantidad de CDIS de alta malignidad en la mema; micra invasión (pequeñas formaciones de cáncer que se han propagado más allá del conducto lácteo). Se realizó el diagnóstico del CDIS en una edad temprana (menos de 40 años).

No es ninguno de los supuestos el caso de la informada, p or lo que se le sometió a una intervención innecesaria, con el consiguiente riesgo y el perjuicio estético derivado el estudio anatomopatológico que se hizo en el H. 9 Octubre dio un Estadio NO, que significa que no se encontró presencia de cáncer en los ganglios linfáticos,

ANALISIS DE TERCER ANATOMOPATOLOGO

Este perito, a causa de tener dos diagnósticos diferentes, sobre una misma muestra tumoral y como os cristales y las piezas analizadas, están en poder de la informada, decide solicitar una tercera opinión al anatomopatologo Dr. Antonio, del laboratorio de histopatológica y citología Patológica, que recibe las muestras el 1310912017, sin tener información ninguna de los otros dos estudios ya realizados con anterioridad sobre las muestras con los números 221850 y 223250.

Las conclusiones a las que llega tras el anáilsis son que NO se observan signos histológicos ni ínmunohístologicos de transformación neoplásica infiltrarte.

El diagnostico Anatopatologico es el siguiente:

Caso 222850 Tejido mamario: Adenosis florida ,con focos de Carcinoma Ductal in sítu de bajo grado (G1'),no signos de transformación neoplásica infiltrarte. Caso 223250 Tejido mamario: Adenosis florida con tejido inflamatorio de granulación. Ganglio Linfático: Linfadenitis reactiva inespecífica, con histocitosos sinusal, no signos histológicos de malignidad en esta muestra"

Queda claro que este tercer informe concuerda en lo esencial con el del Hospital Clínico y es que se trata de un Carcinoma Ductal in situ de bajo grado G1 y no de un Carcinoma Papilar pT2, pNO perfil triple negativo (Anexado N° 5).

Por tanto se evidencia un error claro en el diagnóstico; y por tanto se evidencia un error claro de tratamiento como se ha adelantado".

Y finalmente en las conclusiones se recuerda que la demandante había ido al Clínico en busca de una segunda opinión el 09/enero/2017, a su Servicio de Oncología que aceptó el diagnóstico que se había hecho en el Hospital 9 d'octubre: " carcinoma papilar pT2 pNO, perfil triple negativo", en un primer momento, se dice, y a falta de hacerle en análisis anatomopatológico se continúa con el tratamiento de Taxol en la 8ª infusión. Agrega: " sorprende a este perito que se acepte sin más el diagnóstico de otro centro, sin hacer con carácter previo el análisis y pruebas correspondientes, que finamente se le hicieron, pero ya avanzado el tratamiento". El Hospital Clínico pide el bloque del tumor el 09/enero/2017para el correspondiente análisis y el 17/enero/2017 " ya tiene el diagnóstico de Carcinoma ductal in situ de bajo grado (G1). Sin embargo se continua el tratamiento de quimioterapia tal como se deduce del calendario que los prescribe desde el 13/01/2017 al 03/04/2017, aunque según me refiere la informada se suspendió la administración de los dos últimos". Manifiesta que hay una clara falta de diligencia por no suspender el tratamiento de quimioterapia hasta que se realizara el análisis - en 7 días se tiene - y no suspenderlo una vez obtenido el resultado, " hasta que la informada plantea no ponerse másquimioterapia, por los intensos efectos adversos que le producía y deciden ni ponerle las dos últimas infusiones de Taxol".

B) Del informe de funcionamiento (folio 461 y siguientes), se extrae la parte que se corresponde con el inicio de contacto con el Clínico:

" En el momento de la visita del 09/01/17 realizada en el Servicio de Oncología del Hospital Clínico Universitario de Valencia, la paciente asegura que en lugar de 7 infusiones de Taxol, ha recibido en el Hospital 9 de octubre un total de 8, aunque no aporta documentación que lo confirme. Refiere asimismo una mala tolerancia al tratamiento ( aunque en el informe que aporta del Dr Bruno se describe una aceptable tolerancia clínica y con parámetros clínicos estable s) y una neurotoxicidad grado 2 secundaria al tratamiento con taxol (siendo esta una toxicidad frecuente en las pacientes que reciben dicho tratamiento). Tras la exploración física y con el diagnóstico (realizado en otro centro) de carcinoma tubular p T2 p NO, perfil Triple negativo, se decide lo siguiente (como se puede ver en el informe de anamnesis del 09/01/17 en el apartado de Plan):

1- Se le explica a la paciente que se considera correcto el tratamiento recibido previamente, dado que, tal y como se especifican en todas las guías oncológicas (NCCN, ASCO, ESMO) les cánceres de mama de perfil triple negativo son muy agresivos y con altos porcentajes de recidiva y requieren ser tratados con quimioterapia, siendo el esquema de taxol (paclitaxel) y antraciclinas (que es el que se le pauta a la paciente) el más adecuado.

2- Dada la agresividad de este subtipo tumoral se decide continuar con taxol hasta completar los 12 ciclos predeterminados. No se considera que la sintomatología referida por la paciente deba hacer abandonar el tratamiento, dado que el beneficio de finalizar la quimioterapia establecida está científicamente demostrado. Previamente a reanudar la quimioterapia se solicita una analítica completa para verificar que la paciente se encuentra en óptimas condiciones para continuar el tratamiento. Ante la neurotoxicidad Grado 2 que refiere la paciente se disminuye la dosis de paclitaxel, con la finalidad de que dicha toxicidad no se incremente y le impida cumplimentar el tratamiento hasta completar los 12 ciclos. En todo momento estas decisiones se toman teniendo en cuenta el beneficio demostrado de recibir quimioterapia tras ser diagnosticada de un tumor mayor de 2 centímetros y de subtipo triple negativo.

3- Se solicita el bloque de tumor del Hospital 9 de octubre con la finalidad, no de comprobar que el patólogo del 9 de octubre ha emitido un informe correcto ( dado que en ningún momento se duda del diagnóstico emitido por un Especialista de Anatomía Patológica) sino con la intención de que el bloque tumoral se encuentre en el lugar dónde la paciente va a ser tratada y va a continuar seguimientos.Dado que la paciente muestre en todo momento su deseo de ser atendida en nuestro centro.

4- Se remite a la paciente al Servicio de Radioterapia para que sea valorada, en base a las guías clínicas ESMO, NCCN, ASCO, que nos indican que toda paciente intervenida mediante una tumorectomía (cirugía conservadora mamaria) de un carcinoma de mamadebe recibir radioterapia, tras finalizar la quimioterapia adyuvante, para disminuir el riesgo de recurrencia local.

5- Se solicite una ecocardiografía (para controlar la Fracción de eyección del ventrículo izquierdo), un TAC y un Rastreo Oseo dado que previamente no se había realizado, como estudio de extensión

6- Se cita a la paciente en 3 semanas, previo a la infusión 11 de taxol para evaluar las toxicidades y vigilar la neurotoxicidad.

En la siguiente visita, el 24/01/17, se valora a la paciente tras haber recibido la infusión 9 y 10 de taxol en nuestro centro y previo a la 11 y 12. La paciente recibe la 9 infusión del taxol el día 13/01/17, la 10el día 20/01/17.En dicha visita, realizada para valorar toxicidades, la paciente únicamente refiere la neurotoxicidad Grado 2, ya conocida, y que se encuentra sin cambios y una astenia Grado 1, y con unos parámetros analíticos sin alteraciones significativas , por lo que se decide continuar con la infusión 11 y finalizar con la 12 la semana siguiente. La 11 infusión la recibe el día 27/01/17 y la 12y última el día 03/02/17. En esta visita el resultado anatomopatológico de nuestro centro se encuentra pendiente y la paciente ya ha sido valorada por el Servicio de Radioterapia.

El informe definitivo de Anatomía patológica de nuestro centro se realiza el día 13/02/17 (la paciente finaliza el tratamiento con la quimioterapia programada el día 03/02/17). El informe diagnóstico es, en los bloques remitidos a nuestro hospital, de un carcinoma ductal in situ, grado 1;con patrón sólido, cribiforme y papilar, asociando papilomas esclerosados con carcinoma ductal in situ, mastopatía proliferativa florida con adenosis esclerosante y florida, metaplasia apocrina, cambio columnary atipia epitelial plena.

El día 03/04/17 se revalúan en una nueva consulta las toxicidades tras haber finalizado la radioterapia, y la paciente refiere un performance status de 0, asintomática, únicamente a la exploración se evidencia una radiodermitis Gi secundaria a la radioterapia recibida. Analíticamente sin alteraciones, con un TAC, y un rastreo oseo que no muestran enfermedad a distancia, por lo que se inicia el seguimiento y se cita en julio de 2017 con una analítica completa.

El día 06/04/17 la paciente telefónicamente me expresa su deseo de revisar el bloque de tumor por parte de un 3 anatomopatólogo, por lo que se contacta con el Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Clínico Universitario de Valencia y se informa a la paciente que puede recoger su muestra tumoral en el momento que lo desee.

El día 10/05/17 la paciente consulta nuevamente conmigo telefónicamente refiriendo edemas en manos y pies de forma bilateral y astenia, explico que debe acudir a urgencias de Hospital de Día de Oncología para ser valorada, dado que ese día yo no tengo consulta y no la puedo valorar y porque en ese momento no está recibiendo ningún tratamiento que explique la sintomatología, pero la paciente no acude.

Por todo ello, finalmente, se debe concluir que, la quimioterapia finalizó el día 03/02/17, previamente a tener el diagnostico anatomopatológico definitivo de nuestro centro que se emite el día 13/02/2017".

- Del informe médico-pericial de orientación (folio 468 y siguientes) asimismo se desprende la opinión de que existiendo la disparidad en el diagnóstico, siendo las dos últimas valoraciones coincidentes, el tratamiento de quimioterapia era innecesario

- En el informe dela Inspección de Servicios (folio 12 y siguientes) se concluye que la asistencia prestada al paciente fue ajustada a la lex artis. Se reproduce a continuación el resumen del caso y las conclusiones:

"Dª Almudena de 49 años de edad. Presenta carcinoma de mama (CARCINOMA INTRADUCTAL de patrón cribiforme de bajo grado. PT2pN0M0) diagnosticado en el hospital 9 de Octubre, acude al hospital Clínico Universitario de Valencia para una segunda opinión.

Cuando acude al hospital Clínico llega con el tratamiento iniciado en hospital 9 de Octubre, no teniendo pruebas diferentes, con buen criterio sigue con el tratamiento ya iniciado. Y se le solicitan una batería de pruebas según protocolo, se le remite interconsulta a radioterapia, y a la vez se solicita la pieza al hospital 9 de Octubre para su permanencia en el hospital donde iba a recibir tratamiento.

Al realizar el estudio anatomapotológico en el Clínico, se llega a la conclusión de que padece CARCINOMA DUCTAL IN SITU GRADO 1 con patrón solido, cribiforme y papilar.

La paciente fue tratada correctamente con la radioterapia ya que va asociado al tratamiento conservador (extirpación del tumor y no de la mama entera) del CARCINOMA DUCTAL IN SITU GRADO 1.

4.-CONCLUSIONES

No existe relación directa y causal del daño argumentado con una asistencia sanitaria, que no puede afirmarse esté alejada de la Lex Artis.

No puede llegar a establecerse que la situación clínica que padeció la paciente guarde relación de causalidad con una deficiente asistencia sanitaria prestada en el hospital Clínico Universitario de Valencia".

SÉPTIMO.- En el presente caso, circunscrita la cuestión a la posible responsabilidad del servicio prestado en el Hospital Clínico, se comprueba que el único elemento técnico que avala la posición de la actora es un informe emitida por un profesional cuya competencia no ha de resultar dudosa pero que no tiene la especialidad técnica específica que tienen tanto los profesionales del Servicio de Oncología que la atendieron, cuya actuación se detalla de forma exhaustiva en el informe que se ha reproducido en su parte sustancial, y sobre todo en el informe de orientación.

En ambos se da una explicación plausible, técnicamente fundada de las razones por las que se continuó con el tratamiento quimioterápico que se había pautado en el Hospital 9 d'Octubre, siendo la opción "más segura". No había razón para pensar desde el día en que acudió al "Clínico"que se hubiera podido incurrir en un error de diagnóstico en el otro hospital, un error de valoración sobre las muestras que condicionó no sólo la calificación del carcinoma sino también su tratamiento en los términos que se han expresado. En el informe del Servicio se señala que la razón de pedir "las piezas" ya analizadas fue " con la intención de que el bloque tumoral se encuentre en el lugar dónde la paciente va a ser tratada y va a continuar seguimientos" .

Entiende el perito autor del informe de la parte actora que causaba "extrañeza", como hemos visto, el hecho de no esperar al resultado del nuevo análisis del servicio de anatomía patológica. Pero se pide el mismo día; las infusiones 11 y 12 las recibe los días 27/enero/2017 y 03/febrero/2017 y el informe definitivo de Anatomía patológica del Clínico se recibe el día 13/febrero/17, cuando ya había terminado el tratamiento quimioterápico, con independencia de su virtualidad en la valoración de la lex artis de su alegato.

Por tanto, se observa en los informes quese da de forma razonable una explicación plausible, técnicamente fundada, de la secuencia asistencial recibida por la ahora demandante, y que se contrapone a su planteamiento que en lo que se refiere a la forma en que se expresa en la prueba pericial de parte.

En el presente caso, en resumen, no es posible afirmar con la prueba técnica disponibleque se haya producido una infracción de la lex artis ad hoc en el tratamiento dado en el Hospital Clínico.

Por todo ello, procede declarar la falta de legitimación pasiva de SEGURCAIXA...., y desestimar el recurso formulado frente a la Consellería de Sanidad.

OCTAVO. -En los términos del art. 139 LJCA, se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas pues no se llegó a dictar resolución expresa.