Sentencia Contencioso-Administrativo 243/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 248/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO. El objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil I-DE Redes Eléctricas Inteligentes S.A.U., (anteriormente denominada, "Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.", la Ordenanza fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local en las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos del Ayuntamiento de Enguera, acuerdo plenario de 27 de octubre de 2021, publicada en el BOP de Valencia nº 249, de fecha 28 de diciembre de 2021.

SEGUNDO. Se plantean como motivos de impugnación: 1. Nulidad de pleno derecho de la Ordenanza Fiscal impugnada por infracción de los principios de equivalencia, proporcionalidad y justificación objetiva, como concreción de los Pº de Legalidad, capacidad económica y no confiscatoriedad del art. 31 CE, en relación con los arts. 24.1.a) y 25 del TRLHL, conforme aa lo dispuesto en el art. 47.2 LPAC.

2. La Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa es nula de pleno derecho por infracción de los arts. 17.4 del TRLHL, 10.2 de LGT y 107.1 de LRBRL, en relación con lo dispuesto en el art. 9.3 CE y art. 2, 3 CC por la aplicación con carácter retroactivo.

3. Nulidad de pleno derecho de la Ordenanza Fiscal por infracción de lo dispuesto en el art. 16.1 del TRLHL, toda vez que no recoge los elementos esenciales de la Tasa.

4. La Ordenanza Fiscal está viciada de nulidad por haber sido dictada con infracción del procedimiento previsto para su aprobación. Ausencia del informe de planificación normativa, de justificación de los principios de buena regulación, de información sobre el contenido de la norma y audiencia.

Señala como conclusión a la reiterada jurisprudencia del T. Supremo la vulneración de los principios lo siguientes:

a). El Pº de Equivalencia, legalidad, capacidad económica y no confiscatoriedad, arts. 31 CE por la falta de equivalencia entre la utilidad o aprovechamiento gravado y la contraprestación satisfecha por el sujeto pasivo.

b). El Pº de justificación objetiva por cuanto el importe de la Tasa no esta vinculado con la intensidad del uso del dominio público en los casos de aprovechamiento especial.

c). El Pº de proporcionalidad, el importe de la Tasa supera el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación al cuantificar un supuesto de aprovechamiento especial como si se tratara de una utilización privativa.

b) Del art. 25 del TRLHL dado que el documento técnico-económico que acompaña a la Ordenanza no se puede considerar suficiente o valido para acreditarlos valores de mercado que justifican el importe de la exacción creada.

Solicita se declare el carácter contrario a derecho de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa impugnada, declarándola nula de pleno derecho, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO. Por el Ayuntamiento, en relacion con la infracción del procedimiento, se alega como el procedimiento seguido es correcto, no habiendo irregularidades procedimentales que puedan determinar la nulidad.

Señala como habrá que determinar cuándo se alega la valoración que de la inobservancia observada se desprende, su trascendencia, lo que no se hace por la demandante, cuando no se indica la indefensión que haya podido causar.

Señal como se ha cumplido con el tramite de consulta previa en relacion a la imposición y ordenación de la Tasa, la Ordenanza Fiscal incluidas en el Plan Anual Normativo del Ayuntamiento, el que, por otro lado, es una mera previsión, una declaración de intenciones y no un tramite que condicione en si misma la validez de la Ordenanza, conforme a lo dispuesto en el art. 132 Ley 39/2015.

Que consta el ITE previo a la fijación de la Tasa y el técnico jurídico previo a la aprobación inicial de fecha 27-10-2021, la norma se somete a información publica y es cuando la parte debió aprovechar para plantear todas las objeciones que a su juicio se observaban y se consideran dudas sobre su legalidad.

Respecto al ITE que cumple con las previsiones de la normativa en cuanto se justifica los valores de mercado el principio de equivalencia de costes que establece el art. 24 LHL como principio rector que viene exigiendo la doctrina jurisprudencial en la materia que nos ocupa. Que la no conveniencia del informe no es un criterio de ilegalidad de la norma sino una mera opinión subjetiva sin rigor alguno, y que el método empleado es al Ayuntamiento de Enguera al que corresponde optar por un método, con la única necesidad de que el elegido sea objetivo, proporcional y no discriminatorio. Informe en donde se concretan los elementos que cuantifican la base y la cuota, permitiendo determinar la deuda tributaria atendiendo a la cantidad o intensidad de la utilización o aprovechamiento, determinado por el número de metros lineales de suelo o de dominio publico que se vea afectado.

Se remite a la argumentación de sentencias del t. Supremo de 21-12-2016, rº 336/16 a su FºDº 4º, rº947/16 a su FºDº 3º, rº 580/16, rº 436/16 y 1117/16 en los que reproduce la doctrina sentada en las mismas.

Por ultimo y respecto al devengo de la tasa se produce en los términos que establece el art. 5 de la ordenanza, en el momento en que se inicie el uso privativo o el aprovechamiento especial y sucesivamente, cuando se prolongan durante varios años, en el primero de cada año natural.

CUARTO. En el examen de todas las cuestiones planteadas procede remitirse sentencias de Sala en las que se ha pronunciado sobre las mismas, asi en la 521/2021, de 11-06, en la 74/2022, de26-01, y en la 288/2022, de 22-03-2022, entre otras, tras el nuevo criterio del T. Supremo plasmado en sentencias de la Sala 3ª de fechas 3, 9, 10, 11, 16 y 17 de diciembre de 2020, en recursos 3077/19, 3099/19, 3100/20, 3103/19, 3478/19, 3690/19, 3909/19 y 3939/19.

Procede remitirse a los FºDº 4º, 5º, 6º y 7º de la Sª 288/2022 en los que todos los extremos planteados son objeto de examen con remisión a otros pronunciamientos de la Sala: "CUARTO. Expuestos los términos en que se ha suscitado la litis, analizamos en primer término el motivo referido a la nulidad de pleno derecho, que sustenta la actora en la alegación de que el Ayuntamiento de Gilet ha creado dos figuras impositivas diferenciadas por dos hechos imponibles. La aplicación de la tasa, según aduce la actora a las instalaciones de transporte de energía eléctrica entraña un supuesto de doble imposición respecto de la exacción del gravamen se trata de dos tasas distintas, la primera por remisión al art 20 TRLHL a la que resulta de aplicación el régimen general y la segunda, en régimen especial, por el disfrute de la utilización privativa o los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar los servicios de suministros de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario, cuando no obstante el art 20 TRLHL define con claridad un hecho imponible.

Establece el TS en el auto de fecha 12/12/2018, que inadmite un recurso de casación de la actora, en el número del procedimiento: 5017/2018

"En la sentencia de 18 de junio de 2007 (recurso de casación en interés de la ley 57/2005; ES:TS:2007:4377), la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dijo, en relación con las tasas de los apartados a ) y c) del artículo 24.1 : "se trata de dos tasas diferentes: aplicable una, modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, en cuanto utilicen privativa o aprovechen especialmente el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; y otra, modalidad general de la tasa, aplicable a todos los demás supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en los que no concurra alguna de las dos circunstancias mencionadas, subjetiva empresa explotadora de servicio de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario u objetiva -suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales-". Consideró posible la exigencia de la tasa del artículo 24.1.a) TRLHL siempre que no concurra alguna de las dos circunstancias mencionadas en el artículo 24.1.c) TRLHL: subjetiva u objetiva. Es patente en este caso, como destaca la Sala a quo en la sentencia recurrida, que no concurre la circunstancia subjetiva, puesto que REE no es empresa explotadora de servicio de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, por lo que no puede estar sometida a la tasa del artículo 24.1.c) TRLHL, pero sí puede estar sometida a la tasa del artículo 24.1.a) TRLHL.

3.2. La duplicidad de tributación que REE alega no se produce, por tanto, respecto de un mismo sujeto pasivo sino respecto de dos sujetos pasivos y dos tributos distintos. Es indudable además que quien soporta esa duplicidad de tributación no es REE sino la empresa suministradora, teniendo en cuenta que, como insiste denodadamente, las cantidades satisfechas en concepto de peajes o derechos de acceso o interconexión de la red de transporte de energía eléctrica tienen la consideración legal de ingresos brutos de facturación sujetos a la tasa del artículo 24.1.c) TRLHL. Luego la hipotética lesión del principio de capacidad económica del artículo 31.1 CE no perjudicaría a REE sino a las empresas suministradoras sujetas a la tasa del artículo 24.1.c) TRLHL. Añádase a lo dicho, por si no fuera bastante, la doctrina contenida en el auto del Tribunal Constitucional 69/2018, de 20 de junio (ES:TC:2018:69 A): "el doble gravamen de la misma manifestación de capacidad económica no es contrario a la Constitución" (sic)."·

El artículo 24.1.c) TRLHL regula la cuota tributaria y no regula dos hechos imponibles, sino dos formas de cuantificar un mismo hecho imponible atendiendo a si se exige en régimen general o especial

La duplicidad impositiva alegada, por la que la actora afirma que no sólo infringe dicho precepto, sino que también vulnera el principio de legalidad del art 20 TRHL, no concurre.

Esta alegación carece pues de sustento, pues de la regulación de los art. 1 y 2 de la Ordenanza no se deduce la existencia de dos figuras impositivas, sustancialmente porque el hecho imponible es único y consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local y de ese único hecho imponible deriva la tasa. Cuestión distinta es que ese único hecho imponible atienda a criterios diferenciados en la cuantificación de la tasa a partir de lo dispuesto en el art 24 TRLHL, norma que regula la cuota tributaria, pero ello no lo convierte en una doble tasa, pues no concurren dos hechos imponibles diferenciados.

QUINTO. En cuanto a la disconformidad a derecho que opone el actor en referida a la regulación del art 4 de la Ordenanza que contiene la regulación de la base imponible, del tipo y de la cuota prevista, se base el demandante en que el ITE es insuficiente, y arroja un resultado desproporcionado y el coeficiente adicional del 4% que aplica sobre el tipo de gravamen del 5% es arbitrario.

Por tanto, analizamos las dos críticas del ITE que se formulan.

Por un lado, respecto al carácter insuficiente del ITE, en el mismo para determinar el valor básico del suelo ocupado se recurre a cuatro criterios: valor medio por m2 en el municipio, valor homogéneo nacional, valor del suelo rústico y otros valores de suelo, de los que obtiene un valor medio del suelo ocupado de 39,56 euros que coincide con la base imponible de la tasa. Sin embargo, tal como alega el actor la media de los cuatro sistemas no es de 39,56 sino de 39,41 euros, error evidente, que determina la estimación del recurso, al menos en este punto.

Pues bien, para cuestionar la idoneidad de la aplicación de los referidos valores como parámetros a ponderar para obtener el valor de mercado de la utilidad, la parte actora aporta un informe pericial suscrito por perito Ingeniero agrónomo. Y en este punto debemos cuestionar la idoneidad de la titulación del perito referida la finalidad que persigue el informe pericial, pues el Ingeniero Agrónomo es un especialista capacitado, para la valoración del suelo rústico, sin embargo, las críticas que su informe contiene respecto al valor de mercado de la utilidad trascienden su competencia.

El ITE de la Ordenanza es un informe en que se ha justificado cada parámetro, calculo y criterio aplicado, otra cosa es la discrepancia de la actora con la validez de la utilización de dichos criterios para obtener el resultado buscado, es decir la cuantificación del valor de mercado de la utilidad. Pero para justificar que los criterios tenidos en cuenta en el ITE, no son válidos, no es suficiente aportar un informe pericial de parte, suscrito por ingeniero agrónomo, que tomando como "mejores" criterios, "otros" se obtiene por ello un resultado distinto, pues en definitiva se trata del criterio subjetivo del perito por el que ha optado la parte actora. Criterio con el que este Tribunal no puede formar su convicción sobre la inadecuación del resultado que arroja el ITE.

Por otra parte, respecto a su carácter desproporcionado, debemos indicar que sobre la proporcionalidad de la cuantía de una tasa cuestionada, como sobre el contenido legalmente exigible al informe técnico-económico en relación con los parámetros que la determinan, existe ya una abundante jurisprudencia por todas, las últimas sentencias de 19 de octubre de 2017 (recurso de casación 2145/2016; ES:TS:2017:3811); 5 de octubre de 2017 (recurso de casación 2339/2016; ES:TS:2017:3554); 8 de junio de 2017 (recurso de casación 1236/2016; ES:TS:2017:2325); 4 de abril de 2017 (recursos de casación 1105/2016; ES:TS:2017:1235, y 1279/2016; ES:TS:2017:1237); 28 de marzo de 2017 (recurso de casación 1313/2016; ES:TS:2017:1234); 23 de marzo de 2017 (recursos 1101/2016; ES:TS:2017:1080, y 1305/2016; ES:TS:2017:1079), y 21 de marzo de 2017 (recurso de casación 1106/2016; ES:TS:2017:1084, y 1266/2016; ES:TS:2017:1085), entre otras].

Por lo expuesto se estima el motivo únicamente en la alegación relativa a la errónea determinación del valor medio.

SEXTO. Por último, respecto a la vulneración del principio de reserva de ley, art 31,3, CE al no determinar el art 4 de la Ordenanza el tipo de gravamen a aplicar pues existe remisión al tipo impositivo reflejado en el ITE. No debe prosperar el motivo, pues la cuota tributaria de la Tasa está contendida en el Anexo de tarifas que integra la Ordenanza y es objeto de publicación. Por tanto, carece de relevancia que el ITE no sea objeto de publicación. Sin perjuicio de señalar que fue objeto de información pública, y consta en el expediente que fue solicitado al Ayuntamiento por la actora y se le remitió copia, por lo que no cabe indefensión.

Por todo lo cual se desestima el motivo.

En el mismo sentido y respecto a la vulneración del procedimiento en la aprobación de la Ordenanza, debe estarse con la exposición de la demandada, con sus referencias a los arts. 111 y 71 LBRL, en cuantas dichas consultas en supuestos como el examinado quedan exceptuadas, por lo que tal motivo debe ser rechazado.

SEPTIMO. Por ultimo debe señalarse como la Sala en Sª 521/2021, de 11 de junio, ya ha tenido ocasión de pronunciarse recogiendo el nuevo criterio del T. supremo en estas cuestiones recogido en sus últimas sentencias de 3, 9, 10, 11, 16 y 17 de diciembre de 2020, así en su FºDº 4º se dice: "CUARTO.- Planteada la litis en los términos expuestos, procede señalar con carácter previo, pues ello es lo relevante para resolver la litis, que se han dictado las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 3, 9, 10, 11, 16 y 17 de diciembre de 2020, por las que se acuerda declarar la nulidad de pleno Derecho de los artículos número 4, en relación con el anexo de tarifas, de varias Ordenanzas fiscales idénticas a la objeto del presente recurso reguladoras de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local de las Instalaciones de Transporte de Energía Eléctrica, Gas, Agua e Hidrocarburos objeto de impugnación en los recursos de casación 3077/2019, 3099/2019, 3100/2020, 3103/2019, 3478/2019, 3690/2019, 3909/2019 y 3939/2019, (en las sentencias citadas, se resuelve por íntegra remisión a la sentencia núm. 1659/2020, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de casación núm. 3099/2019). De las referidas sentencias procede señalar que el objeto de impugnación en tales recursos de casación lo constituían una serie de Ordenanzas municipales de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local en las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, siendo que la cuestión sobre la que ha sido fijada jurisprudencia por el Tribunal Supremo, a los efectos que ahora nos ocupan, era la siguiente:

" Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste."

Razonando:

"CUARTO. Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.

Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el Anexo de Tarifas, lo siguiente:

"Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no sólo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la Ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.

Al entender de la Sala, la Ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:

1. Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, "el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas" -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes-, en lugar de tomar como referencia "la utilidad que reporte el aprovechamiento" a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.

2. Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la Ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.

3. La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquél, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para éste, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.

De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que "No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla"; y el artículo 64 que "2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa", previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.

4. En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y

5. En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD).

2. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo U..., pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.

"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

2. Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)

3. Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".

La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir "el valor de mercado de la utilidad derivada", que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate".

Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.

3. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica "bases y tipos de gravamen"- lo siguiente:

"1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

2. En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

4. En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...

2. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".

3. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando - como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.

5. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:

En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

6. La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

En el apartado: Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso:

"(...) declarar conforme a Derecho la sentencia que anuló la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100, sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente."

Y en su parte dispositiva:

"(....) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº 853/2017 y, en su virtud, declarar nulo de pleno derecho del artículo 4 de la ordenanza impugnada, en relación con el "Anexo de Tarifas", por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, al fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100, sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente"

Frente a la alegación de la referida jurisprudencia que realizó la actora en el cauce del art 271 LEC, para sustentar su pretensión de nulidad, hemos de señalar previamente que no concurre la objeción de la falta de firmeza de las referidas sentencias por cuanto se hallaba pendiente la resolución del incidente de nulidad de actuaciones que se había interpuesto por la administración local, cuestión que ha quedado resuelta y rechazada por el TS, así en el incidente de nulidad de la sentencia nº. 1681/2020, dictada por esta Sala el 9 de diciembre de 2020, en el recurso de casación nº. 3077/2019 , que se desestima en el auto de 30 de abril de 2021.

La administración demandada se opone a la aplicación del criterio jurisprudencial, que se contiene en las precitadas STS, aduciendo que el motivo impugnatorio que se resuelve por el TS se planteó por la parte recurrente en aquellos procesos en la instancia, dio lugar a un debate en el seno del proceso, y se resolvió en la sentencia que luego es objeto del recurso de casación, circunstancia que no concurre en el caso de autos, en el que la parte actora ha solicitado la nulidad de la Ordenanza "... por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100" y toda su impugnación ha girado en torno a la cuantificación de la base imponible. Objeción que procedemos a rechazar por varias razones conjuntamente consideradas. Así en primer lugar nos hallamos ante un criterio jurisprudencial reciente, por lo que tratándose de la impugnación de una disposición general, debe ser objeto de aplicación, para lo cual esta Sala podría haber acudido al cauce del art 33 LJCA, que sin embargo ha sido innecesario, por cuanto la parte actora si bien no como motivo especifico individualmente formulado en la demanda, sí que plantea la referida cuestión, sobre la falta de distinción en la Ordenanza entre la utilización privativa o aprovechamiento especial que subyace en los dos primeros motivos de la demanda. Resulta particularmente ilustrativo respecto a dicha cuestión la aclaración del informe pericial que plantea la actora en el apartado 3, en el que pregunta al perito si los cálculos del ITE permiten discriminar el cálculo de la base imponible de la tasa en función de s concurre un supuesto de utilización privativa o un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público. A lo que el perito aclara que no se realiza la diferenciación, utilizándose la combinación conjunta de ambos términos, y en la determinación del tipo y de la cuota tampoco se menciona.

En segundo lugar las STS de diciembre de 2020, deciden sobre la base de argumentos sustantivos, que en lo esencial son coincidentes con los expuestos por la actora en los presentes autos, en el escrito de demanda se plantea la falta de justificación de los criterios adoptados por el informe técnico-económico que sustenta la Ordenanza fiscal impugnada, así como la infracción de los principios de proporcionalidad, objetividad y equivalencia por no tomar ésta en consideración la escasa incidencia que supone la ocupación, por tendidos eléctricos, del dominio público municipal, cuestión nuclear que resuelve la precitada jurisprudencia.

Por tanto, el objeto de controversia en el presente recurso contencioso-administrativo puede ser resuelto acudiendo a la aplicación de dicha jurisprudencia, que razona sobre el argumento relativo a la absoluta ausencia de diferenciación para la determinación de la cuota tributaria, tanto en el informe técnico-económico, como en la propia Ordenanza municipal, de la distinción entre un supuesto de utilización privativa o de aprovechamiento especial, concluyendo en los siguientes términos:

" Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando - como

dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.

6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:

a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público."."

En consecuencia, y partiendo de la referida jurisprudencia, inevitablemente debemos concluir que teniendo en cuenta que el uso que realiza la actora del dominio público local, es mayoritariamente un supuesto de aprovechamiento especial de muy limitada incidencia y que la Ordenanza analizada no distingue entre ambos tipos de uso, ni justifica su intensidad, de modo que grava por igual todos ellos, es decir, como si se tratara en todos los supuestos de una utilización privativa, presupuesto que ha sido rechazado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, deberemos concluir que el referido vicio determina la nulidad de pleno Derecho la Ordenanza fiscal examinada en lo que se refiere en su artículo 5 a la determinación de la base imponible, tipos y cuota tributaria, razón por la cual procede estimando parcialmente la demanda declarar la nulidad del art 5 de la misma, nulidad del método de cuantificación de la Tasa que tiene como consecuencia la nulidad de las tarifas aplicadas por esta, por tanto del Anexo de Tarifas.

QUINTO. En méritos a lo expuesto, procederá la estimación en parte del recurso.

Procediendo por tanto la estimación parcial de la demanda, y de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional (teniendo en cuenta la redacción dada al mismo por la Ley 37/2011), no habrán de imponerse las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.