Sentencia Contencioso-Administrativo 927/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 187/2021 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre la resolución de 21 de enero de 2021 de la Dirección General de Función Pública que desestima la solicitud presentada por la demandante con el fin de que se le reconociera la condición de funcionaria de carrera, o bien subsidiariamente, la condición de empleado público equiparable a funcionaria de carrera, alternativamente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña como titular y propietaria, con reconocimiento de derecho indemnizatorio que fija en 18.000€ derivado de daño moral que alega le ha causado la contratación temporal abusiva . Posteriormente se amplióel suplico a que: "se declare a mi mandante en situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70."

En realidad, más que una ampliación, entiende la Sala que es una concreción o si se quiere consecuencia de la situación denunciada en su demanda.

SEGUNDO.- Según se desprende del certificado de datos del registro de personal de la GV , la recurrente funcionaria interina de urgencia ocupo desde el 11/mayo/2010, hasta el 31/diciembre/2015 el puesto NUM000 y desde el 16/marzo/2016 hasta la actualidad el puesto NUM001.

TERCERO.- Sobre la situación de abuso en contrataciones temporales (funcionarios interinos), vamos a partir de lo resuelto por el TS en su sentencia de 9/mayo/2023 RC 5132/19:

"1. Se aplica al caso la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal, esto es, entre 2008 y 2017, lo que alcanza al momento de dictarse el acto impugnado en la instancia, 2018. Esa normativa es el artículo 10 del EBEP cuya redacción no se alterórespecto del primer estatuto básico ( Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público). Por tanto, no es aplicable al caso de autos la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en adelante, Ley 20/2021), pues tal y como se desprende de la disposición transitoria segunda , sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021.

2. El primer extremo de la cuestión de interés casacional plantea, en abstracto, cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, lo que depende de los supuestos legales de interinidad, en concreto estos:

1º Para el supuesto del apartado a) del artículo 10.1 una interinidad razonable se corresponde con dos ejercicios, luego habráabuso de superarse sin que la vacante se integre en la oferta de empleo para ser cubierta por un funcionario de carrera de nuevo ingreso o no se provea por funcionarios de carrera mediante los sistemas de provisión de puestos o de promoción profesional.

2º Para el supuesto del apartado b) del artículo 10.1 se entiende que, por ser de sustitución, no hay vacante, luego serárazonable la interinidad durante el tiempo en que se prevea la sustitución dependiendo de la causa y habráabuso de la interinidad si la sustitución no es transitoria sino indefinida.

3º Y en caso de nombramiento de interinos para ejecución de programas o por exceso o acumulación de tareas, el tiempo razonable seráel de los plazos de los apartados c) y d) del artículo 10.1 en relación con el apartado 6 de forma que si se prolonga indefinidamente se tendrápor abusiva."

CUARTO.- A la luz de dicha doctrina no hay duda de la situación de abuso objetivo o fraude de ley por el nombramiento de la actora como funcionaria interina pues al tiempo de su solicitud en vía administrativa (25/septiembre/2019) venía ocupando el puesto vacante NUM001 desde el 16/marzo/2016; y cabe colegir que tal ocupación de ese puesto en tanto ininterrumpida en el tiempo puede ponerse en relación con tales necesidades estructurales de la administración demandada, sin que la administración nada oponga a tal consideración, más advertido ello, y parafraseando al TS en sentencia, Sala 3ª, sec. 4ª, nº 1426/2018, de 26 de septiembre, rec 1305/2017 (ROJ: STS 3251/2018), "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre".Criterio reiterado por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021, RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018, 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En este sentido, presenta interés recordar aquíque el TS, entre otras, por Providencia, de 11/octubre/22 RC 3608/21, inadmite la casación, por perdida sobrevenida de interés casacional:

"Al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas a sanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018) y de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018, 7574/201 8), entre otras, asícomo, por sentencia también de 1 de diciembre de 2021 ( RC 7494/2019), respecto funcionarios interinos de Las Palmas.

El mismo criterio se ha aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera de fecha 20 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 6902/201 9), de 21 de diciembre de 2021 ( recurso de casación núm. 6874/2019), de 22 de diciembre de 2021 ( recursos de casación núm. 6876/2019 y 3320/2019), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento sobre las cuestiones interesadas.

Finalmente, conviene señalar, que la STS de 19 de septiembre de 2020 (recurso de casación núm. 6103/2020) siguiendo precedentes ( SSTS de 12 de mayo de 2022 (recursos de casación núm. 6712/2020, núm. 5613/2020, núm. 5715/2020 y núm. 671 3/2020), de 13 de mayo de 2022 ( recurso de casación núm. 778/2020), y de 20 de julio de 2022 (recurso de casación núm. 7564/2020)] ha resuelto, que "no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice".

Tambien conviene referir que el reciente auto del TC de 11/septiembre/2023, que inadmite el Rec. 1055/2022, argumenta:

"La demanda sustenta esta queja en la afirmación de que existe una interpretación auténtica de la cláusula 5.1 del acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, recogido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Según la recurrente en amparo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría establecido la existencia de una obligación para las autoridades de los Estados miembros de transformar en fija la relación temporal de empleo público en aquellos casos en que esta sea declarada abusiva y el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento que ello supone de la cláusula 5 del acuerdo marco. La demanda sostiene que esta interpretación habría sido desconocida y preterida por la sentencia y la providencia del Tribunal Supremo impugnadas en amparo, lo cual, según la doctrina constitucional, supondría una selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicable al proceso, con la consiguiente lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la recurrente en amparo (por todas, SSTC 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 5, y 31/2019, de 28 de febrero, FJ 4). La lesión asíalegada no es verosímil, pues, tal y como aprecióel Tribunal Supremo en las resoluciones ahora impugnadas, la interpretación de la cláusula 5.1 del acuerdo marco realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se ajusta a lo pretendido en la demanda de amparo. Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha reiterado que la citada cláusula exige a los Estados miembros no solo la adopción de medidas dirigidas a prevenir abusos en la contratación temporal (por todas, STJUE de 15 de abril de 2008, asunto C-268/06, Impact, §79), sino también medidas "proporcionadas", "efectivas"y "disuasorias"para sancionar efectivamente el abuso producido y para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión (entre otras, STJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, Sánchez Ruiz, §86 y 88). Sanciones frente al incumplimiento respecto de las cuales el Tribunal de Justicia ha indicado, por lo que ahora importa, lo siguiente: (i) pueden no ser medidas adecuadas a tal efecto el abono de una indemnización por extinción de contrato al término de los contratos de interinidad ( STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, §74) ni la organización de procesos selectivos para la provisión definitiva de las plazas de empleo público afectadas (Sánchez Ruiz,§101), cuando tales medidas se adopten sin ninguna consideración relativa a la utilización de relaciones laborales de duración determinada; (ii) sípodría ser una medida sancionadora adecuada la transformación del vínculo laboral en indefinido ( SSTJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, §73, y de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, M.V. y otros, §63); y (iii) para ser conforme con el acuerdo marco, una regulación nacional que prohíba de forma absoluta dicha medida de conversión en el sector público ha de verse acompañada de otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada ( ATJUE de 1 de octubre de 2010, asunto C-3/10, Franco Affatato, §42). Ahora bien, junto con ello ha señalado el Tribunal de Justicia que la cláusula 5.1 del acuerdo marco "asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del acuerdo marco"(por todas, STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, De Diego Porras II, §86), de modo que "no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada"(por todas, STJUE Sánchez Ruiz, §85 y 87). Conclusión que se encuentra estrechamente asociada con la falta de efecto directo de la citada cláusula,pues esta "no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional"(STJUE Impact, §79), de modo que "un tribunal nacional no estáobligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del acuerdo marco"(STJUE Sánchez Ruiz, §120). No se aprecia que esta "interpretación auténtica"de la citada cláusula haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros. En el caso que ha dado origen al presente recurso de amparo, el Tribunal Supremo ha argumentado que la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco limita el posible pronunciamiento de los órganos judiciales nacionales a la técnica de la interpretación conforme -sin alcanzar, por lo tanto, a la inaplicación de la norma interna contraria a la europea-, interpretación que en ningún caso puede operar contra legem, planteamiento este que la demanda de amparo no discute. A partir de aquí, el Tribunal Supremo concluye que en el supuesto de autos debía aplicarse la normativa interna sobre empleo público, que no admite la interpretación conforme propuesta por la recurrente porque "nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario si no es a través de la superación de un proceso selectivo", pues "[a]sílo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público [TRLEEP], y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud". Desde la perspectiva de control externo que corresponde a este tribunal, esta interpretación constituye una "exégesis racional de la legalidad ordinaria"que explica suficientemente la decisión del Tribunal Supremo de aplicar la norma nacional supuestamente contraria (según la parte) al Derecho de la Unión y de hacerlo, además, sin plantear cuestión prejudicial ( SSTC 232/2015, FJ 5, y 37/2019, FJ 4), lo que conduce a descartar las lesiones del art. 24 CE denunciadas en la primera queja de la demanda de amparo."

Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso en coherencia con esa conclusión.

QUINTO.- En la Sentencia de esta Sala y Sección 404/2023, de 16/mayo (PO 403/2020) -sentencia firme - , se ha dicho:

<resulta, tanto por vulnerar las OPE-s y la convocatoria impugnada el principio de legalidad -integrado también por el Derecho de la Unión Europea-; como por incluir una plaza que no puede considerarse vacante, incurriendo en la imposibilidad, de orden ontológico, de que tal plaza pueda adjudicarse a personal de nuevo ingreso cuando, por aplicación de la Directiva, deben proveerse de manera estable por los empleados públicos temporales que las titulizan, como consecuencia del abuso del que están siendo objeto."

Por su parte el TS en su sentencia de 24/enero/2023 RC 3960/2021, da respuesta a la cuestión casacional <<(...) si para aprobar la oferta de empleo público para la estabilización del empleo temporal, el art. 19.Uno.9 de las LPGE 2017 y 2018 vulnera la cláusula 5 de la Directiva sobre trabajo temporal y, en su caso, si deben ser desplazadas por el principio de la primacía del Derecho de la Unión, con independencia de su rango legal, aplicándose directamente el Acuerdo Marco>>.

Y el TS rechaza que la inclusión en los procesos de estabilización de las plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal vulnere la Directiva sobre trabajo temporal , razona para ello en su FD quinto:

"En relación con el Acuerdo Marco que incorpora la Directiva1999/70/CE y que debe ser aplicado al caso, como arguye la recurrente, desplazando la aplicación delartículo 19.Uno.9 de la Ley de Presupuestos citada, debemos remitirnos a nuestra propia jurisprudencia sobre el expresado Acuerdo Marco, en concreto sobre la cláusula 5, para desestimar tal alegato.

Así es, venimos declarando, por todas, en sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación nº 6302/2018 ) y muchas posteriores, que el citado Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, ya la cláusula 1 establece que el objeto del Acuerdo Marco es "establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", y la cláusula 5, por su parte, establece como finalidad "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que --previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"-- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, cosa distinta es la cláusula 4, no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto y teniendo en cuenta que los contornos del precedente que citamos, la expresada Sentencia de 30 de noviembre de 2021 , que un deber de la Administración de indemnizar, pues en ese precedente se solicitaba indemnización, habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquílo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

.....

En definitiva, las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE , que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas.">>

Criterio que confirma la STS501/2023, de 21/abril/2023, RC 5972/21 (Roj: STS 1667/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1667), quea su vez a la de 24/enero/2023.

Por tanto, no tiene amparo la impugnación de las "OPEs"ni de las convocatorias que podrían afectar a la ahora demandante, pues , la administración al convocar la plaza que de forma interina ocupaba el recurrente, para ser cubierta de forma definitiva por concurso oposición, no incurrióen infracción del ordenamiento jurídico interno, ni incumplióla Directiva 1999/707 CE.

SEXTO.- Solicita la recurrente que se le reconozca indemnización por daños de 18.000 € más tampoco el recurso puede prosperar en este extremo en tanto ni consta se haya producido el cese del mismo ni se acreditan los daños a los cuales tal cuantía pretende ser vinculada. En este extremo, "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina. ( STS 1401/2021, de 30/11, Sala 3ª, Scc.4ª-casación 6302/2018).

SEPTIMO.- En opinión de la Sala y por las razones que ya se han explicado en los FD precedentes no procede plantear cuestión prejudicial en relación con las mediadas sancionadores previstas por el TS en sus sentencias 1425 y 1426/18, de 26 de septiembre.

Y sobre la cuestión prejudicial referida al RD Ley 14/21, se trata de una norma que no se aplica en el caso que nos ocupa por lo que no resulta relevante su planteamiento.

OCTAVO.- Procede en consecuencia la estimación meramente parcial del presente recurso, -conforme a lo razonado en nuestro FD cuarto- más manteniendo la conclusión jurisdiccional desestimatoria en orden a las restantes pretensiones ejercitadas, lo cual comportarála no imposición de costas, ex Art. 139.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación