Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 177/2015 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal. Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 72
En la ciudad de Valencia a 8 de febrero del 2018
Visto el recurso de apelación nº 177 /2015, interpuesto por Dª Rosario , contra la Sentencia nº
372 /2014, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 3, en el procedimiento
nº 585/2013 ; en la que ha comparecido como apelada AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativoseguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 2.10.2014 cuyo fallo desestimó el recurso.

La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto contra el Decreto nº 2864 /2013 del Concejal de Fomento del Ayuntamiento consistente en adoptar la medida de restauración de legalidad urbanística y demolición de la obra realizada ilegalmente detallando las obras a demoler con suspensión de la restauración para presentar proyecto y con apercibimiento de ejecución subsidiara y de medidas cautelares en caso de incumplimiento de la orden de restauración.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 31.1.2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto resolviendo la desestimación de las alegaciones del escrito de demanda con en síntesis, los siguientes razonamientos: 1º.-Desestimación de la alegación de falta de audiencia de un tercer interesado usufructuario,Don Jesús Manuel , por no haber puesto la actora en conocimiento de la administración esta circunstancia por lo que no puede alegar la existencia indefensión.2º.-En lo que se refiere a la total y absoluta falta de identificación del responsable lo desestima por no encontrarnos ante un procedimiento sancionador, sino ante un procedimiento de restitución de la legalidad urbanística, siendo la actora la única persona que tiene la facultad de disponer sobre el destino de la finca en su condición de nuda propietaria, habiendo instado la legalización mediante la solicitud de licencias. 3º.- En lo que respecta a la vulneración de los derechos previamente patrimonializados urbanizados y la falta de proporcionalidad de la medida adoptada, el Decreto impugnado no ordena la demolición íntegra de lo construido, sino sólo de la obra realizada ilegalmente, siendo la propia actora la que debe presentar un proyecto técnico y la falta de proporcionalidad debe rechazarse igualmente. 4º.- En lo que se refiere al proyecto presentado por la actora para la legalización de la obra por estar las obras ejecutadas ligadas a una explotación cinegética, el proyecto de legalización constituye un fraude de ley, por cuanto que lo que realmente construido encubre una vivienda unifamiliar de carácter residencial, siendo incompatible con la categoría de suelo urbanizable protegido, habiendo realizado una ampliación de la construcción preexistente, por lo que el proyecto pretende la legalización de la construcción ilegal vinculante a una explotación cinegética en fraude de ley . El proyecto habla de vivienda, pone de manifiesto que se amplió la construcción existente y que el uso no es otro que la vivienda, no siendo aplicable el artículo 73 del Plan General de Ordenación Urbana de Villajoyosa, porque la obra realizada no es una obra de rehabilitación y conservación, señalando el acta de inspección el informe del arquitecto técnico municipal y el Decreto de Fiscalía de Medio Ambiente .

La sentencia rechaza igualmente la falta de competencia de la administración municipal de acuerdo con el art. 220 y 255 de la LUV , no siendo incompatible la defensa de las vías pecuarias, en lo que respecta al dominio público con la competencia municipal por obras ilegales.

El recurso de apelación expone los antecedentes de hecho que considera relevantes y alega en síntesis: 1º.-Nulidad por omisión de la audiencia al usufructuario , la actora no ostenta la posesión de la finca, ni la disposición sobre la misma y por tanto no puede dar cumplimiento a la orden de restablecimiento de la legalidad nulidad del art. 62.1 c y 63.1.2 de la LR JPAC . El Ayuntamiento no anotó en el registro la incoación de expediente sobre disciplina urbanística y restauración de la legalidad, teniendo conocimiento de la existencia de un usufructuario en cumplimiento del artículo 110. 7del RD 2/2004 , exigible a partir del 7 de julio del 2011, fecha en la que entró en vigor la ley 8 /2011, siendo el Decreto de incoación de fecha 7 de febrero del 2012, no paralizó las obras que fueron iniciadas sin licencia, debido a los daños producidos por lluvias torrenciales, después de haber realizado siete visitas a las obras.

Ello supone una indefensión material del usufructuario y de la parte, invocando los artículos 51 y 53 de la ley del suelo y el 525 y 528 del ROGTU .

Añade que el Registrador suspendió la anotación registral el 15 de octubre del 2013, por no constar que el Acuerdo haya sido notificado al titular del derecho de usufructo y que el Ayuntamiento no retrotrajo las actuaciones,el usufructuario fue notificado por edictos, sin notificación personal en su domicilio, lo que da lugar a la declaración de vicio invalidante del expediente de restablecimiento de legalidad, la denegación de las licencias solicitadas tardaron dos años y siete meses en ser resueltas.

La no paralización de la obra y la posterior orden de demolición sobre la totalidad de la edificación no respetan los derechos patrimonializados, excede de lo informado y propuesto por los servicios técnicos y constituyen un desleal proceder del Ayuntamiento incurriendo en desviación de poder.

E insiste en que el Ayuntamiento tenía constancia de la situación jurídica de la finca y del usufructo al menos desde el 30 de noviembre del 2012, fecha en la que la actora solicitó licencia ambiental, no siendo responsable de la falta de audiencia del usufructuario, por lo que el Decreto impugnado es nulo de pleno derecho.

2º.-Respecto a la falta de identificación del responsable considera vulnerado el art. 237 de la LUV y 534 del ROGTU , siendo indispensable que se identifique en el expediente de restablecimiento de la legalidad, quiénes son los agentes intervinientes en el proceso, debiendo la administración investigar cuantos intervinientes hay en la obra a fin de determinar la actuación de cada uno de ellos, la demolición debe realizarse por quien tiene la facultad de disponer sobre el bien, la infracción a la que se refiere el expediente de restauración la tipifica como muy grave y no fija responsable de dicha infracción no siendo contradictorio solicitar la legalización y cuestionar a quien corresponde la restitución de la legalidad.

3º .- La orden de restauración no respeta derechos previamente patrimonializados afectando a la totalidad de la finca, el Decreto impugnado exige presentación del proyecto de todo lo que relaciona en su punto uno para determinar lo que debe ser demolido, siendo una obligación de administracion y no de la actora.

En concreto la puerta de entrada sustituyó a postes de hierro que ya estaban anclados a una cadena y que sirven de acceso la finca durante más de 30 años, el aljibe era preexistente en forma de pequeña balsa de riego descubierta la demolición de la pavimentación exterior de la edificación es una franja de suelo que reparó recubriendo de piedra natural, el sombrajo de cañizo que ya existía se le denomina pérgola ya existía, la sentencia no se pronunciara sobre el cementado del camino que no son 450 metros lineales sino 357,40 metros lineales y no alcanza la edificación. En cuanto a la edificación que se señala es de 50 metros no se menciona la navada que recoge la escritura de compraventa obviando la certificación catastral protocolizada en la que se describe el límite de una construcción de 144 m² el 12 de julio del 2008, remitiéndose a la certificación del catastro que define su parcela con el límite de construcción de 144 m², no siendo la construcción de edificación de uso residencial, sino de uso cinegético para la actividad de cría de perdiz 4º.-El proyecto de obras para la explotación cinegética tiene licencia solicitada y denegada es una actividad expresamente permitida por el artículo 73 del PGOU,remitiéndose al procedimiento ordinario 371/ 2013, invocando jurisprudencia que considera de aplicación y exponiendo que la asignación de uso residencial no está sostenida con ningún dato fáctico, el artículo 70 del PGOU sobre tipologías edificatorias, la ley de vivienda de la Comunidad Valenciana art. dos y exponiendo que en todo caso la construcción es una vivienda o residencia vinculada a la explotación cinegética y no es uso residencial porque unos metros están dedicados a zona de descanso trabajadores, almacén, oficina, otros, pequeño baño, vestuario, aljibe y fosa séptica, depuradora y cocina remitiéndose al informe de la Fiscalía de medio ambiente que acuerda el archivo de las actuaciones por carecer de trascendencia penal exponiendo que el edificio no ha sido declarado fuera de ordenación y que el artículo 73 del citado Plan contempla un excepción que permite obras ligadas a usos permitidos en suelo no urbanizable común.

5º.-Por último alega que la competencia para el restablecimiento de la legalidad no es municipal, sino autonómica por encontrarnos en suelo no urbanizable protegido, por lo que se necesita autorización autonómica para acometer las obras y usos solicitados habiendo emitido esta administracion informe favorable, existiendo intereses supramunicipales en conflicto, referentes a vía pecuaria y a dominio público de montes, invocando el dictamen del Consell Consultiu y el art. 255 de la LUV concluyendo que la administracion local no ostenta competencia para dictar una orden de demolición, sobre obras ejecutadas en suelo no urbanizable protegido, que requieren autorización autonómica tratándose de una infracción muy grave y con expediente ya iniciado por la Conselleria por lo que la resolución impugnada adolece de nulidad radical .

Por su parte la administracion se opone alegando 1º.-La falta de audiencia en usufructuario técnicamente es imputable a la actora y esta no ha sufrido ninguna indefensión2º.-Era obligación de la actora en su calidad de transmitente establecer en el título la situación urbanística del terreno de conformidad con el art. 19.2 del RDL 2/2008 . 3º.-El usufructuario temporal no está protegido por la buena fe registral artículo 34 de la ley hipotecaria 4º.-El nudo propietario goza de las facultades de disponibilidad para restaurar el orden urbanístico infringido.5º.-El acto administrativo se inserta en un expediente de restricción de legalidad urbanística que deriva de una infracción por tanto no puede haber desviación de poder .6º.-La determinación del responsable de infracción solo es determinante en el expediente sancionador.7º.-La orden de restauración respeta derechos previamente patrimonializados adquiridos con anterioridad a la adquisición de la finca. 8º.-El proyecto de legalización vinculado una actividad cinegética constituyen un fraude de ley por cuanto pretende cubrir la ampliación de una edificación destinada a un uso residencial .9º. La edificación originaria no se constituye como construcción fuera de ordenación .10º.-El artículo 73 del Plan General permite la actividad cinegética pero no las instalaciones cinegéticas.11º.-.La administración local es competente en la restitución de la legalidad urbanística en el suelo no urbanizable protegido cuando la administración autonómica no actúa y la intervención de la administracion autonómica se refiere solo ocupación de monte público.



SEGUNDO: Debemos comenzar reproduciendo la sentencia dictada en este Sala y Sección nº 55 /2018 , que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que desestimó el recurso seguido, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, con el número 371/13, contra Decreto 658/2013 de 27 de febrero que denegó licencia de obras relativa a pavimentación de camino con solera de hormigón, y acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de marzo de 2013 que denegó licencia de obra mayor nº 30/12 relativa a 'legalización de reparación de cubiertas en Partida Alfondons Polígono NUM000 parcela NUM001 ', y acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 8 de mayo de 2013 que denegó licencia para la legalización de obras ligadas a explotación cinegética en polígono NUM000 parcela NUM001 (sustituye expediente legalización de obras de reparación de cubiertas , que en lo que aquí interesa y se da por reproducido resuelve que : 'no está acreditado que la aprobación del PGOU configure un nuevo trazado de la vía pecuaria, pues la Ley 3/14 que lo permite con claridad no estaba en vigor entonces, exigiendo en todo caso informe previo favorable de la Conselleria competente en materia de vías pecuarias.

En cambio, las disposiciones de la ley aplicable arts. 11 y 12 de la Ley 3/95 de 23 de marzo de vías pecuarias, exige para la modificación del trazado previa desafectación por la Consellería competente, previo informe de la Corporación Local, sin que resulten de aplicación los arts. 81.2 a) LRBRL y concordante del RBCL, pues la vía no es de titularidad local sino autonómica.

No obstante, ya se considere el trazado en cuya virtud se denegó la licencia de pavimentación del camino, esto es el grafiado objeto de clasificación en la Orden de Consellería de 1993, o ya el trazado previsto en el PGOU que ahora hace suyo la parte actora, el resultado es el mismo: el camino de acceso a la edificación privada corta al menos en dos puntos la vía pecuaria, cualquiera que sea el trazado que se contemple.

La apelante trae a su recurso una cuestión nueva cuando afirma que en este último supuesto, su camino privado cortaría la vía pecuaria por la zona noroeste, y que éstos no han sido objeto de solicitud ni de las actuaciones.

Contradice la apelante sus propias afirmaciones, pues como resulta del escrito de demanda, página 7 ab initio, la solicitud de licencia para pavimentación comprendía todo el camino, que tiene una longitud a decir de la parte, de 350 mts. lineales; de modo que resulta irrelevante si corta la vía pecuaria por el noroeste o por el sur; lo cierto es que la corta y cualquier actuación que se realice sobre la zona de intersección de su camino con la vía pecuaria, exige una autorización de ocupación por la Consellería competente que la apelante, emplazada a los efectos de su aportación, nunca aportó.

En cuanto a la ausencia de deslinde, como establece el art. 7 de la Ley 3/95 de Vías Pecuarias , La clasificación es el acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determina la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de cada vía pecuaria; sin que por tanto el deslinde tenga naturaleza constitutiva de la vía, como pretende la parte apelante, sino que se trata de una prerrogativa de autotutela adicional para la efectividad de la posesión y titularidad demanial; bastando a los efectos que nos ocupan, su clasificación.

Respecto al motivo consistente en ocupación del monte público, consta a los folios 9 y ss del expediente informe del Agente Medioambiental, confeccionado tras visita al lugar y entrevista con la interesada, del que dedujo denuncia por ocupación del monte público y grafía en un plano la ubicación de los mojones que lo delimitan, que recaen dentro del perímetro vallado por la apelante como finca suya. También el informe del Jefe de Demarcación Forestal de fecha 26-12-12 describe, tal y como se puede apreciar en el plano anterior, que los mojones 27 y 28 del monte Alto de Jerónimo recaen en el interior de la finca, mojones que por cierto aparecen fotografiados en autos, al informe de la Sección Forestal sobre posición de los mojones, que se acompaña a la demanda a cuyos folios 5 y 6 se observa que están ubicados junto al camino pavimentado, por lo que no hay duda de su ubicación ni la rectificación catastral obtenida por la recurrente, viene a desvirtuar los efectos administrativos del deslinde del monte público y su realidad física'.

La sentencia confirma la sentencia de instancia en lo relativo: 'a la reparación de cubiertas no fue tal, sino que se sustituyó la carpintería exterior, formando un alero de 5 metros de longitud y transformación de un antiguo pozo seco en fosa séptica incorporando un tanque de depuración homologado'; y en lo referente a la última licencia 'que con independencia de la calificación de la parcela como SNUP según el PGOU aprobado definitivamente por la CTU en 7-4-99 siendo permitidos los usos y actividades cinegéticas, movimientos de tierras, y conservación de construcciones tradicionales y las incluidas en los usos y actividades permitidas, la actora procedió a ejecutar una ampliación de la edificación preexistente sin título legal alguno encubriendo un uso residencial, que no cinegético, teniendo la construcción original una planta de 50 m2 solicitando licencia de reparación de cubiertas cuando ya había realizado numerosas obras, que la sentencia describe: puerta de entrada a la propiedad, pavimentación del camino, construcción con tres volúmenes de uso residencial, construcción auxiliar de pérgola, aljibe de agua, pavimentación de exterior de la vivienda, demolición de una parte de la edificación original y ampliación de la superficie y volumen, adecuación interior, que no sirve a una granja de perdices en semilibertad, sino a una vivienda de 120 m2'.

Pues bien el hecho relevante no es otro que el uso de la obra en cuestión, de ampliación de una caseta o cobertizo de 50 m2 (pese a que la apelante afirma que la descripción catastral le atribuye mayor superficie que la escritura, están las fotografías de la edificación preexistente, que lo corroboran) para uso residencial.

Aun cuando la apelante haya obtenido certificado de compatibilidad urbanística para una futura granja de cría de perdices, no se compadecen las alegaciones del Ayuntamiento con el contenido del certificado municipal sobre las NNUU, pues se permite en SNUP tanto la actividad cinegética (no siendo tal la granja de cría, sino el arte de caza), como las explotaciones ganaderas tradicionales. Ahora bien, siendo cierto que lo obtuvo, ni obtuvo según afirma licencia de actividad/ambiental, ni la obra de construcción ejecutada y proyecto presentado, se compadecen en absoluto con una granja de cría de perdices, tratándose de una vivienda con todas sus dependencias, entre las que no se cuenta ninguna para la presunta cría.

Ni la pretendida cría de perdices se compadece con el relato de la actora, de segregación de su finca del coto de caza.

Por tanto no se trata de un juicio de intenciones futuras, como afirma la apelante, sino que a la vista de las dimensiones, estructura y dotaciones de la obra, tanto de las fotografías como del proyecto presentado junto a las solicitudes de licencia, se observa a todas luces que su finalidad es residencial: porche, terraza pavimentada, chimeneas, cocina, baños, dormitorios, salón; además cuenta con un semisótano cuyas dimensiones e instalaciones no figuran en el proyecto, por lo que sin duda cuenta con más m2t de los 120 admitidos.

La apelante no ha probado en absoluto la relación o destino de la obra a una explotación cinegética, resultado por el contrario acreditado por la propia morfología de la obra, informe Técnico municipal que se acompaña a la contestación y las propias declaraciones de sus mandatarios al acta de inspección de 18-1-12- el destino residencial. Por tanto no resulta de aplicación laprevisión del art. 73 NNUU, porque la obra no se limita a la rehabilitación y conservación, sino de ampliación resultando prácticamente indistinguible algún vestigio de la edificación preexistente, ni cabe calificarse como 'tradicional' pues ha variado su uso y configuración, ni cabe por tanto considerar que se trate de una edificación patrimonializada como se pretende.

Además como bien indica la apelada, tales obras contravienen la LSNU art. 17, pues no se compadecen con el disfrute y aprovechamiento de los recursos naturales, sino como reiteradamente se ha afirmado, con el uso residencial.

Resulta irrelevante la envergadura de la retirada arbórea o movimiento de tierras: es correcta la denegación de licencia de obra mayor por su destino, residencial, incompatible con el planeamiento y calificación de la parcela, SNUP.

Los pronunciamientos de esta Sentencia, que reproducimos, dan respuesta a las alegaciones de la actora en el presente recurso de apelación respecto a los extremos que se refieren a que el proyecto de obras para la explotación cinegética tiene licencia solicitada y denegada es una actividad expresamente permitida por el artículo 73 del PGOU.



TERCERO: En lo que respecta a la competencia municipal, en la restitución de la legalidad urbanística en suelo no urbanizable protegid,o deben hacerse las siguientes consideraciones.

La incoación de un procedimiento sancionador por la Conselleria de Medio ambiente se refiere a la colocación de puerta metálica corredera y vallado dentro del Monte público Al 18 Alto de Jerónimo, por ocupación de monte de titularidad pública sin autorización, ni concesión y no al resto de la obra realizada sin licencia, la competencia de la Generalitat en el caso de infracciones grave y muy graves cometidas en suelo no urbanizable es una competencia propia en concurrencia con la municipal, no consta que la Generalitat haya iniciado un procedimiento e sancionador, ni de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto a la cimentación de camino , la construcción de uso residencial de pérgola, la vivienda, aljibe de agua, pavimentación exterior de acceso a la vivienda pérdida de cubierta vegetal, ni de movimientos de tierra.

Consta las actuaciones que el servicio de régimen jurídico inspección territorial de la ley Generalitat Valenciana remitió un escrito al Ayuntamiento en el que consideró que las actuaciones llevadas a cabo por la administración local, respecto al expediente de restauración de legalidad urbanística y de expediente sancionador es una competencia irrenunciable e inexcusable de conformidad con lo dispuesto el artículo 220 de la LUV , reconociendo expresamente la concurrencia de competencias con el Ayuntamiento en materia de restitución de legalidad urbanística, ya que la Generalitat Valenciana no había incoado ningún expediente sancionador y de restitución de la legalidad urbanística con respecto a los elementos construidos en licencia anteriormente detallados .

Las alegaciones de la apelante respecto a las vías pecuarias y montes públicos no pueden ser tenidas en consideración puesto que no consta el ninguna actuación autonómica respecto a las vías pecuarias, no consta ninguna actuación autonómica respecto a las edificaciones construidas sin licencia y otros elementos detallados en la resolucion objeto de recurso como la pavimentación del camino de acceso la vivienda existente, que la administracion autonómica considera de escasa cuantía y subsanable, previa solicitud del interesado y que afecta a un pequeño tramo de monte público y señalando que procede la retirada de la puerta metálica y la valla (Oficio e Informe de la Dirección territorial de Alicante de la Conselleria de infraestructuras de 25.6.2013 ) tal y como se acuerda en la propuesta de resolucion en el expediente 7/2012, imponiendo a la denunciada la obligación de restituir la parte de monte público ocupada mediante la restauración del medio natural al estado previo a la agresión de acuerdo con el art. 71 de la ley Forestal , por lo que en todo caso solo respecto a este elemento la puerta metálica corredera y el vallado, la competencia ya ejercitada por la administracion autonómica sancionadora y de restauración de la legalidad, no podría ser ejercitada por la administracion municipal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 255.2 de la LUV , si se hubiera dictado resolucion firme en vía administrativa, asunto que no consta ni ha sido acreditado.

Respecto al hecho de que las obras objeto de restauración han sido ejecutadas en suelo no urbanizable especialmente protegido de especial protección ambiental paisajística, los artículos de la LUV ( art 221 a 224 y 231 de la y del ROGTU (art. 521 a 533) no distinguen entre las competencias de la administracion autonómica y municipal en el caso de que las obras ilegales hayan sido llevadas a cabo en suelo no urbanizable común o protegido.

La apelante invoca un Dictamen del Consell Consultiu que se refieren a aquellos casos en las que las obras tengan autorización municipal en suelo no urbanizable o de especial protección, incluso respecto a obras u actos que cuenten con autorización municipal, poniendo en peligro la integridad de espacios naturales protegido, en cuyos supuestos la administracion autonómica debe intervenir, no siendo este supuesto el que nos ocupa. La apelante no tiene en cuenta que en el presente litigio, no hay intervención de la Generalitat en la restauración de la legalidad, excepto en lo que se refiere a la puerta metálica corredera y el vallado, por lo que en todo caso y solo si se hubiera repuesto la legalidad exigida por la administracion autonómica y respecto a ese elemento no sería necesaria su restauración por la administracion local.



TERCERO : Respecto a la falta de identificación del responsable considera vulnerado el art. 237 de la LUV y 534 del ROGTU . Esta alegación carece del más mínimo fundamento, puesto que el precepto invocado considera responsables de las infracciones urbanísticas a los promotores, constructores y directores de la obra, sin que exista, la mas mínima duda, de que en el caso que nos ocupa, la actora es la promotora de la obra ejecutada sin licencia y la propietaria de las edificaciones , habiendo instado la legalización de las obras en varias ocasiones, sin obtener licencia y por ello la actora está plenamente identificada como responsable de las obras y además es la nuda propietaria, disponiendo del bien, resultando a todas luces un argumento artificial la pretendida distinción entre el objeto de la licencia de legalización solicitada por la apelante y la orden de restablecimiento de la legalidad, siendo el objeto principal de la resolucion objeto recurso, la demolición de la obra realizada ilegalmente y no la obtención de una licencia de demolición, que no será en todo caso más que la autorización del derribo, cuyo proyecto exige la resolucion recurrida y sin que la jurisprudencia invocada por la apelante sea aplicable en el supuesto de autos, en el que no existe duda alguna de que las obras ilegales han sido ejecutada por la actora .



CUARTO: En cuanto a la nulidad del restablecimiento de la legalidad, por omisión de la audiencia del usufructuario, la Sala comparte los argumentos de la sentencia de instancia, constando que en fecha 10.6.2012 la apelante enajenó el usufructo temporal, siendo anterior a esta fecha, el Decreto de 7 de febrero por el que la administracion local le requirió para la restitución de la legalidad urbanística, sin que en esa fecha constara en el registro de la propiedad, ningún tercer interesado, por lo que difícilmente la admistraciones pudo tenerlo en cuenta en el momento de la incoación del expediente. La apelante debió de comunicar tanto a la administracion la constitución de un usufructo identificando a un posible tercer interesado, como al usufructuario acerca de que las construcciones estaban afectados por un expediente de restauración de la legalidad, sin que de otro lado pueda ser alegada la indefensión de un tercero como causa de nulidad y de indefensión de la actora habiendo tenido ocasión de identificarlo ante la administracion desde el mismo momento en que como propietaria constituyó el usufructo.

Por último respecto a que la orden de restauración no respeta derechos previamente patrimonializados afectando a la totalidad de la finca, el Decreto impugnado exige a la actora un proyecto de derribo de lo que ha sido ejecutado sin licencia, no ordena a la demolición integra de toda la edificación existente sino de la obra realizada ilegalmente, por lo que no afecta a la construcción preexistente, la exigencia de un proyecto de demolición garantiza la preexistencia de derechos patrimonializados , si los hubiere, respecto a todos los elementos que detalla, puerta de entrada, aljibe, pavimentación, cañizo, cementado del camino y edificación. El Decreto precisa los elementos a demoler, sin que la actora haya acreditado de forma indubitada por cualquier medio de prueba que esos elementos, en sus dimensiones actuales, sean anteriores a la fecha en que adquirió la finca en el año 2006, ni en particular lo que se refiere a la construcción la referencia catastral del doc nº 3 nº 4 acompañado con el escrito de demanda, acredite que esta tenía 144 m2, cuando recoge una superficie improductiva, sin referencia alguna a ninguna edificación, ni consta por ejemplo escritura de propiedad del anterior propietario de la finca, su escritura de compraventa, ni la descripción registral de su finca antes del año 2006, en la que se detallen los elementos constructivos que considera que han sido patrimonializados.

Lo expuesto y razonado, lleva a concluir la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 177 /2015, interpuesto por Dª Rosario , contra la Sentencia nº 372 /2014 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado nº 3 en el procedimiento nº 585/2013, condenado a la apelante al pago de las costas causadas a la administracion, hasta un máximo de 1.000 euros por la defensa y representación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.