Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 27/2016 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 27/2.016
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche
Recurso Contencioso-Administrativo número 453/2.009
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera ( Sección de Apoyo)
Sentencia número 956
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Miguel Ferrando Marzal
Magistrados
Don Edilberto Narbón Laínez
Don Javier Eugenio López Candela
__________________________________
En la Ciudad de Valencia, a 20 de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera ( Sección de Apoyo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número
de rollo 27/2.016, interpuesto contra la Sentencia número 192/2.015 dictada, con fecha 24 de abril de 2.015
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el recurso contencioso-administrativo
número 453/2.009.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, Narciso , representado por la Procuradora Doña
Cristina Moner González, y defendido por la letrada Sra. María Cruz Olmos Blasco, b) Como apelado
AYUNTAMIENTO DE ELCHE, representado por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo, y asistido por el
letrado Sr. Juan Francisco López García, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Eugenio López
Candela, quien expresa el parecer de la Sala, constituida como Sección de Apoyo en virtud de acuerdo de la
Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 23 de febrero de 2.017.

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictó la Sentencia que consta reseñada por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Narciso , contra la Resolución del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Elche de 5 de marzo de 2.009 que ordena la demolición de la obra construida, así como contra el acuerdo que desestima por silencio el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno Local de 3 de octubre de 2.008 que deniega la legalización de la obra realizada sin licencia sita en la partida rural de DIRECCION000 , polígono NUM000 , NUM001 , de Elche.

Segundo.- Frente a dicha sentencia el recurrente interpone recurso de apelación en fecha 27 de mayo de 2.015 por el que se interesa la revocación de la sentencia impugnada, y la estimación del recurso contencioso-administrativo con la consiguiente anulación de la orden de demolición.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escrito de fecha 22 de septiembre de 2.015 la Corporación demandada en el que solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la apelante.

Cuarto. El Juzgado acordó por diligencia de ordenación de fecha 14.10.2015la remisión a este Tribunal de los autos, así como del expediente administrativo y de los escritos presentados. Y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso el día 13 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en cuanto que no se opongan a los siguientes: Primero.- Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Elche dictada en el P.O 453/2009 de fecha 24 de abril de 2.015 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Narciso , contra la Resolución del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Elche de 5 de marzo de 2.009 que ordena la demolición de la obra construida, así como contra el acuerdo que desestima por silencio el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno Local de 3 de octubre de 2.008 que deniega la legalización de la obra realizada sin licencia sita en la partida rural de DIRECCION000 , polígono NUM000 , NUM001 , de Elche, sin hacer imposición en cuanto a las costas procesales .

Dicha sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo al considerar que la falta de notificación del acuerdo de desestimación del recurso de reposición contra la denegación de la legalización de la obra es un defecto no invalidante que no origina indefensión alguna. Que tampoco es posible el otorgamiento de la licencia por silencio conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2.009 , y que procede la denegación de la legalización al ubicarse la construcción en suelo clasificado como no urbanizable en el que no se cumple el requisito de la parcela mínima de 10.000 m.c. Se rechaza la falta de proporcionalidad por entender que la orden de la demolición es la consecuencia derivada del restablecimiento de la legalidad urbanística.

Tercero. - En el primero de los motivos del recurso de apelación, aceptando que el recurso de apelación contiene una clara crítica de la sentencia, se alega que la sentencia no ha resuelto sobre la aplicación del art.29 de la LAU 16/2005 a la edificación construida en el sentido de que ello permitiría la legalización de la obra realizada. En efecto, la sentencia no se pronuncia sobre la misma, siendo así que se trata de una alegación fundamental del escrito de demanda, que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 204/2009, de 23 de noviembre , y 73/2009 de 23 de marzo ), precisa de un pronunciamiento expreso, sin que pueda entenderse tácitamente desestimada por el contenido de la sentencia; y así lo exigen v.g las STC 218/2003 y 85/2006, de 27 de marzo ). Por tanto, la falta de resolución de esta cuestión determina la incongruencia de la sentencia. Ello determina la estimación de la apelación, aunque sea parcial, por la falta de resolución de la mencionada alegación.

Procede por ello, el examen de dicha alegación. Y así dicho precepto expone: ' Artículo 29. Remisión de las edificaciones consolidadas al régimen de Actuaciones Aisladas.

1. Cuando en un sector existan edificaciones previamente consolidadas que por su tipo, ubicación y uso sean compatibles con la ejecución de la urbanización, los planes que los desarrollen podrán prever, para las parcelas vinculadas urbanísticamente a cada una de ellas, el régimen de actuaciones aisladas y su clasificación como suelo urbano. Será obligatorio este tratamiento cuando se trate de viviendas unifamiliares aisladas en uso o en condiciones de ser habitadas.

Cuando así lo hagan deberán identificarse las parcelas consolidadas por la edificación y delimitar sobre cada una de ellas un área de reparto uniparcelaria. Se asignarán a la parcela aprovechamientos objetivo y tipo acordes con el tipo edificatorio correspondiente a la edificación consolidada.

Los índices globales de edificabilidad que estén previstos en la ordenación estructural para el sector se aplicarán al resto de la superficie de éste, excluyendo dichas parcelas consolidadas, las cuales tampoco se computarán al fijar los estándares de cesión exigibles.

2. Se entiende por parcela vinculada urbanísticamente a una edificación consolidada aquella sobre la que se asienta ésta, y cuya superficie no sea superior al resultado de dividir la superficie construida de la edificación por el índice de edificabilidad neta que el plan le asigne...' De la lectura de dicho precepto se deduce que es de aplicación a las denominadas áreas semiconsolidadas, dada su ubicación sistemática. Pero en modo alguno se ha acreditado ello en autos, siendo un hecho constitutivo de la pretensión de la recurrente, conforme al art.217.2 de la LEc 1/2000 . Y ello aunque se trate de una edificación que viene a sustituir a otra anterior construida en 1930 e inscrita en el Registro de la Propiedad, que por la expropiación acordada por la Comunidad Autónoma de la carretera AP-3061 quedase próxima a la vía de servicio de dicha carretera. Por tanto, no siendo de aplicación dicho art.29 de la LUV 16/2005, ello no supone que resulte improcedente la denegación de la licencia solicitada, aunque sea por el único motivo de que no alcance la superficie mínima de parcela cifrada en 10.000 m.c., conforme al art.212 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación y art.21 de la Ley de suelo no urbanizable 10/2004, de 9 de diciembre.

Cuarto.- En cuanto al siguiente de los motivos expuestos, el referente a la improcedencia del inicio de la orden de restauración de la legalidad urbanística conforme al art.225 de la Ley 16/2005 , cuando quedaba pendiente por resolver el recurso de reposición contra la orden de legalización es evidente que la Corporación demandada debió esperar a la resolución del recurso de reposición para iniciar el expediente de restauración de la legalidad urbanística. Pero ello no ha supuesto indefensión alguna a la apelante, que ha podido exponer cuanto ha tenido por conveniente, por lo que se trata de una mera irregularidad no invalidante, sin que los motivos expuestos frente a la denegación de la licencia sean relevantes para invalidar el acto impugnado, por lo que la orden de demolición no es sino la consecuencia obligada de la mencionada denegación de la licencia.

Quinto .- Las demás alegaciones formuladas han de ser desestimadas. Así, la solicitud de suspensión formulada en el recurso de reposición contra la denegación de la licencia, no afecta a la validez de la orden de demolición, pues sus efectos suspensivos se mantuvieron en la vía administrativa, en la que juega el art.111.3 de la Ley 30/92 . Tampoco puede hablarse caducidad por el transcurso de seis meses respecto del expediente de restauración de la legalidad urbanística, siendo la incoación del expediente de restauración en fecha 5.11.2008, y la notificación de la orden de demolición en fecha 27.3.2009. Respecto a la duración del procedimiento de legalización de la obra nada relevante ofrece la aplicación preferente o no de la Ley 30/92 ( art.42.3.a ), como indica la actora, respecto de la ley 16/2005 (art.227.2.b ), de modo que no juega la caducidad sino el silencio, el cual como se ha expuesto en la sentencia impugnada no permite la adquisición de facultades en contra del ordenamiento jurídico ( así STS de 28.1.2009 , recurso en interés de ley 45/2007).

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocándose parcialmente la sentencia en cuanto que no resolvió una de las cuestiones planteadas en autos y conforme a lo expuesto desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución administrativa impugnada en autos.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , al haberse estimado parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, no procede realizar condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera (Sección de Apoyo) ha decidido: 1) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Narciso , representado por la Procuradora Doña Cristina Moner González, contra la Sentencia número 192/2.015 dictada con fecha 24 de abril de 2.015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el recurso contencioso- administrativo número 453/2.009, la cual se revoca parcialmente en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto, y en consecuencia, se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando la resolución administrativa impugnada..

2) No hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.