Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 35/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Lucia Debora Padilla Ramos y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 461
En la ciudad de Valencia a 22 de junio del 2018
Visto el recurso de; en la que ha comparecido como apelado el AYUNTAMIENTO DE IBI .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 6.9.2016 cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 20 de junio del 2018.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de fecha 20 de abril del 2015 y 28 de julio del 2015, relativos a la resolución de adjudicación del PAI del sector NPI5 de Ibi, si bien, tras el dictado del mismo que resolvía la adjudicación del programa de actuación integrada por caducidad acuerda cancelar la programación del sector quedando sujeto el ámbito de la actuación al régimen del suelo urbanizable sin programación devolver a la mercantil las garantías depositadas, desestimar la reclamación de daños y perjuicios por ser responsable de la caducidad del programa, iniciar el procedimiento para la gestión indirecta del PAI y archivar el procedimiento iniciado de oficio mediante el Acuerdo plenario de 19 de enero del 2015 para la resolución de adjudicación del PAI por falta de capacidad económica del urbanizador, la controversia resulta la impugnación de la desestimación de daños y perjuicios solicitado por la actora.

La sentencia expone los hechos que considera relevantes, la pretensión indemnizatoria de la actora de abono de 698.141, 27 euros por los costes acreditados documentalmente el expediente administrativo en concepto de topografía, gastos de redacción y aprobación PAI ,honorarios proyecto de urbanización, asesoría jurídica, tasaciones, honorarios el e proyecto reparcelación, notaría y registro, gastos de gestión administrativa y coste de mantenimiento de avales por considerar que su solicitud de resolucion contractual de fecha 11 junio 2013, resultó estimada por silencio administrativo positivo o bien que no es imputable la caducidad del expediente por la suspensión tracita del contrato por la sentencia del TSJCV 1519 /2009 , quedando los costes y su utilidad en beneficio del Ayuntamiento y los propietarios lo que supone un enriquecimiento injusto La sentencia desestima los argumentos de la actora entendiendo que no rige el silencio positivo administrativo porque encontrarnos en un procedimiento iniciado de oficio por la administración, siendo de aplicación el artículo 44 de la ley 30/92 y no en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado del art.

43 de la citada ley y en lo que respecta a no serle imputable la caducidad del expediente, no se produjo ninguna actuación por la actora lo que supuso un consentimiento tácito motivado por el dictado de la sentencia de esta Sala y una vez dictada la Sentencia del TS, estimando la casación interpuesto por el Ayuntamiento considerando conforme a derecho la actuación municipal, estando un concurso la empresa sin actividad alguna, como expone el Dictamen del Consejo jurídico consultivo durante siete años no hubo actividad alguna tanto por parte del Ayuntamiento como por parte del actor lo que supone de acuerdo con el dictamen concurrencia de culpas y determina que no procede declarar la indemnización solicitada.

Por último la sentencia resuelve, que no queda acreditada la utilidad de la documentación presentada por la mercantil, dado el tiempo transcurrido por lo que no se produce un enriquecimiento injusto.



SEGUNDO: En el recurso de apelación la actora alega: 1º.-Infracion de la legislación y doctrina jurisprudencial en materia de contratación pública de la Ley 2/2000. Su solicitud de resolución del convenio, dio lugar a un procedimiento iniciado a instancia de parte interesada distinto del procedimiento principal, al que resulta de aplicación el artículo 43 y no el 44 de la ley 3092, doctrina del TS que admite que a la resolucion receptor contractual realizada por el contratista le es de aplicación el artículo 43 citado, con invocación de la STS 28.2.2007 , que consagró con carácter general su efecto desestimatorio pero que excepcionalmente determinada solicitudes como la resolución del contrato, podían dar lugar a procedimientos iniciados a instancia de parte y por ello era aplicable el artículo 43 de acuerdo con el artículo 115 del RDL 2/2000 y 109 del Reglamento y STS 1020/2016 sentencias de Tribunales que considera de interés infracción del artículo 68 en relación con el artículo 115 de la ley de contratos y 109 del reglamento por el que de modo expreso contratista puede solicitar la resolución del contrato 2º.-Subsidiariamente para el caso de que el convenio urbanístico no se considere equiparable a un contrato administrativo el régimen seguiría siendo el silencio por no puede estar previsto expresamente respecto al convenio añadiendo que la indemnización económica en la liquidación del contrato fue igualmente estimada por silencio.

3º.-Ausencia de toda responsabilidad en la caducidad del programa y la restitución de las prestaciones y liquidación del contrato por el Valor de los proyectos realizados y la utilidad de estos.

Por su parte la administracion apelada expone que concurrieron dos causas en la resolucion del contrato y que el Ayuntamiento aplicó la primera causa concurrente en el tiempo y que la actora ya estaba incursa en causa de insolvencia cuando instó la resolucion.

Considera que la actora pretende repercutir sobre Ayuntamiento las consecuencias económicas del incumplimiento de sus obligaciones, que la solicitud de resolución o caducidad debe entenderse inserta en una relación contractual, que no es otra que el PAI y Convenio , que fue iniciado de oficio por el Ayuntamiento, que la solicitud de la actora es un incidente dentro del contrato, en el que la administración debe pronunciarse con dictamen previo del Consell Jurídic Consultiu, que no puede considerarse una solicitud aislada deducida en el seno de un procedimiento de oficio más amplio y complejo iniciado un expediente, no siendo la solicitud de indemnización de daños y perjuicios de la actora una petición autónoma e independiente Expone que no puede postularse una aplicación supletoria indiscriminada de la ley 30/92 en el ámbito de la contratación administrativa y que la sentencia invocada por el apelante excluye precisamente de su aplicación a solicitudes que se insertan procedimientos iniciados de oficio, invocando la DF octava de la ley 30 /2007 de contratos del sector público, aún cuando no sea de aplicación, que establece la regla general del sentido negativo del silencio y que el escrito del actor de 11 julio 2013, no reunía los requisitos necesarios para que pudiera entenderse siquiera admitida a trámite, por no acompañar los documentos necesarios y en todo caso, aun entendiendo que fuera un procedimiento autónomo los trámites serían los de la reclamación de responsabilidad patrimonial por lo que de acuerdo con el art. 13 del RD 429/ 1993 , debían entenderse desestimadas por silencio.

Por último añade que el escrito de la actora fue presentado, tras más de cuatro años sin realizar actividad alguna, cuando fue dictado por el TS la sentencia estimatoria del recurso de casación del Ayuntamiento, la falta de utilidad de los proyectos y estudios realizados por el agente urbanizador por la nueva normativa de aplicación LOTUP y la modificación de la delimitación del sector y que dada la inexistencia de medida cautelar en el recurso tramitado en el TSJCV hubo responsabilidad del Ayuntamiento y del urbanizador en la falta de tramitación del proyecto de reparcelación.



TERCERO: La sentencia de instancia expone en el fundamento de derecho segundo los antecedentes de hecho que no han sido controvertidos por la parte actora y en los que cabe destacar: 1º.- En el año 2007 fue formalizado contrato de ejecución del PAI NPI5 de Ibi entre las partes, tras el trámite de información pública del proyecto de reparcelación forzosa, y el informe a las alegaciones previas de los interesados por parte del agente urbanizador de fecha 12.3.2009, la reparcelación forzosa no fue aprobada por el Ayuntamiento.

2º.-En fecha 23 de octubre del 2009 fue dictada Sentencia por esta Sala y Sección, anulando la aprobación y adjudicación del PAI, y en fecha 10 de junio del 2013 el TS , estimó recurso considerando conforme a derecho la actuación municipal.

3º.-La actora fue declarada en concurso voluntario de acreedores el 19 de enero del 2012 por el Juzgado de lo mercantil núm 1 de Alicante.

4º.-En fecha 11 de julio del 2013 la ahora apelante, presentó escrito solicitando la resolución del PAI, alegando causa imputable la administración por la falta de tramitación y aprobación del proyecto de reparcelación, caducidad del programa por transcurso del plazo, desestimiento o suspensión del contrato por plazo superior a un año, condiciones territoriales no tenidas en cuenta en la programación que hacen imposible su prosecución y la indemnización de los costes padecidos. Remitido el expediente al Consell Consultiu acordó que eran necesarios trámites complementarios.

5º.-En fecha 19 de enero del 2015 fue acordado por el Ayuntamiento continuar la tramitación del procedimiento resolucion del programa iniciado por solicitud del apelante y simultáneamente incoar de oficio otro procedimiento de resolución por la falta de solvencia económica.

6º.-La apelante presentó escrito el 25.2.2015 ante el Ayuntamiento solicitando que se estimara por silencio administrativo la resolución del PAI y la reclamación de las cantidades y al Ayuntamiento dictó Acuerdo en fecha 20.4.2015, desestimando esta pretensión.

7º.-El Consell Consultiu emitió dictamen, estimando procedente la resolución por caducidad de la programación y el Ayuntamiento dictó resolucion en fecha 28.7.2015, resolviendo la adjudicación del programa por caducidad y desestimando la reclamación de daños y perjuicios por concurrir responsabilidad imputable al agente urbanizador en la caducidad del PAI.

8º.- Debemos añadir que no había sido suspendido, ni en vía administrativa, ni jurisdiccional el PAI.

Las conclusiones que alcanza la Sala de estos hechos son, que ni el Ayuntamiento, ni la apelante desarrollaron actividad alguna tendente a llevar a cabo la ejecución del PAI desde marzo del año 2009, hasta que en julio del año 2013, la actora instó resolución del PAI, alegando causa imputable la administración por la falta de tramitación y aprobación del proyecto de reparcelación, caducidad del programa por transcurso del plazo, desestimiento o suspensión del contrato por plazo superior a un año, condiciones territoriales no tenidas en cuenta en la programación que hacen imposible su prosecución y la indemnización de los costes padecidos

CUARTO : Respecto a la Infracción de la legislación y doctrina jurisprudencial en materia de contratación pública de la Ley 2/2000 .

La jurisprudencia más reciente del TS en STS 383/2016 recuerda su doctrina según la cual los efectos del silencio en los procedimientos de contratación administrativa quedan regidos por el artículo 44 de la Ley 30/1992 y no por el artículo 43 : Así en las Sentencia de esta Sala, Sección cuarta de 29 de mayo de 2007, recurso de casación 8672/2004 , 9 de julio de 2007, recurso de casación 10775/2004 reiterábamos la doctrina del Pleno de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 (expresamente aplicada por el Tribunal de instancia) cuyo fundamento de derecho cuarto expresa que ' la ejecución del contrato y de todas sus incidencias deben reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencias del silencio para el administrado, según el art.

42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes'.

En la precitada Sentencia del Pleno de esta Sala se había recordado el precedente, cuando menos por analogía, que constituye lo vertido en la sentencia de 21 de marzo de 2006, recaída en el recurso de casación 2354/2003 , respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses. Así se dijo que ' esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba'. Tampoco prosperó la tesis del silencio positivo .

Por la misma razón se desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina 300/2007, Sentencia de 4 de abril de 2008 , en que se pretendía la declaración de existencia de acto administrativo que ejecutar obtenido por silencio positivo en una petición dirigida a la administración reclamando distintos pagos en el ámbito de una relación contractual de obras.

Existe, pues, un criterio consolidado.

Y, como decía el FJ Tercero de la Sentencia de 4 de abril de 2008 , ' De existir alguna duda respecto a la naturaleza del silencio en el ámbito de los procedimientos contractuales ha sido solventada por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, determinando de forma prístina en su Disposición Final Octava la desestimación de las solicitudes relacionadas con reclamación de cantidades o de cualquier otra cuestión relativa a la ejecución, consumación o extinción de un contrato'. Precepto ahora reproducido en la D.F.3ª del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , TRLCSP.

Y en el mismo sentido la STS 1336 2014 referida a Convenio urbanístico Para rechazar estos dos primeros motivos de casación basta indicar que la tesis sostenida por el Tribunal sentenciador, desestimatoria de la pretensión de aplicar el silencio positivo a la petición de resolución del convenio urbanístico, no es otra que la mantenida por esta Sala del Tribunal Supremo, acerca del silencio de la Administración en los procedimientos de contratación administrativa, desde su Sentencia de Pleno de fecha 28 de febrero de 2007 (recurso de casación 302/2004 , seguida por las de 9 julio de 2007 (recurso de casación 10775/2004 ) y 5 de febrero de 2008 (recurso de casación 8259/2004 ), resumida en la de 17 de diciembre de 2008 (recurso de casación 2864/2005 ), en la que se declara que los efectos del silencio en los procedimientos de contratación administrativa quedan regidos por el artículo 44 de la Ley 30/1992 y no por el artículo 43 de la misma.

Después de presentada la solicitud por la entidad mercantil recurrente a la Administración autonómica, ahora recurrida, para que diese por resuelto el convenio urbanístico, se promulgó la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (B .O. E: nº 261 de 31 de octubre de 2007), cuya disposición final octava, apartado 2 , estableció que: « en todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver ».

Aunque este precepto, dada la fecha de su vigencia, no era aplicable al supuesto enjuiciado, lo cierto es que ha incorporado, en materia de contratación administrativa, la referida doctrina jurisprudencial, determinante de la desestimación de los dos primeros submotivos de casación' En el caso que nos ocupa, la solicitud de la apelante de resolucion del contrato de adjudicación de la condición de Agente Urbanizador, no puede considerarse una excepción al régimen del silencio negativo por ser de aplicación la Jurisprudencia mas reciente del TS y además por las siguientes razones.

En primer lugar , por haber sido instada por la actora, la resolucion del contrato alegando causa imputable la administración por la falta de tramitación y aprobación del proyecto de reparcelación, por caducidad del programa por transcurso del plazo, desestimiento o suspensión del contrato por plazo superior a un año, condiciones territoriales no tenidas en cuenta en la programación que hacen imposible su prosecución.

En segundo lugar. porque nos encontramos ante dos causas de resolucion del contrato, la caducidad en la que coinciden ambas partes y por la insolvencia económica de la actora instada por la administracion.

Y por ello no puede apreciarse que la petición de la apelante fuera una excepción al régimen del silencio negativo que argumentó la STS 28.2.2007 invocada por el actor en el párrafo siguiente: Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

Por tratarse de una solicitud de resolucion solicitada por el apelante por caducidad, desestimiento o suspensión del contrato por plazo superior a un año y condiciones territoriales no tenidas en consideración que considera imputables a la administracion , que se entrecruza con el procedimiento iniciado de oficio por el Ayuntamiento por caducidad y por insolvencia del actor declarada en fecha 19.1.2012 y por ello, las consecuencias del silencio sobre su petición el 11.7.2013 para el actor, según el art. 42 LPAC , no pueden ser las de un procedimiento especifico, autónomo e independiente de resolucion de contrato, sino que deben ser resueltas conjuntamente tanto la resolución del contrato por caducidad de la adjudicación como la resolución del contrato por insolvencia, y por ello el Acuerdo en fecha 20.4.2015 del Ayuntamiento desestimando la pretensión de resolucion y reclamación de daños por silencio es conforme a derecho, desestimando la Sala en consecuencia también la pretensión subsidiaria del recurso de apelación.

Por último en lo que respecta a la ausencia de responsabilidad de la actora en la caducidad del programa y en consecuencia la restitución de las prestaciones y liquidación del contrato por el valor de los proyectos realizados y la utilidad de estos, hay que tener en cuenta el escrito de la actora fue presentado transcurrido cuatro años sin realizar actividad alguna, cuando fue dictado por el TS la sentencia estimatoria del recurso de casación interpuesto el Ayuntamiento y la falta de utilidad de los proyectos y estudios realizados por el agente urbanizador por la nueva normativa de aplicación LOTUP y por la modificación de la delimitación del sector.

Estimando la Sala, que dada la inexistencia de medida cautelar en el recurso tramitado en el TSJCV que hubiera acordado la suspensión de la reparcelación hubo responsabilidad tanto del Ayuntamiento como de la actora como urbanizadora en la falta de tramitación del proyecto de reparcelación y en consecuencia respecto a este extremo , concurrencia de culpas .

Por lo expuesto y razonado procede la confirmación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 35/2017, interpuesto por INTERSA LEVANTE SA contra la Sentencia nº319/2016, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Alicante, en el procedimiento nº 349/2015 condenado a la apelante al pago de las costas causadas a la administración hasta un máximo de 800 euros por la defensa letrada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.