Última revisión
07/07/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 250/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 592/2022 de 29 de mayo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Mayo de 2023
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: RAIMUNDO PRADO BERNABEU
Nº de sentencia: 250/2023
Núm. Cendoj: 10037330012023100248
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2023:605
Núm. Roj: STSJ EXT 605:2023
Encabezamiento
En Cáceres, a veintinueve de mayo de dos mil veintitrés.
Visto el recurso contencioso administrativo PO
CUANTIA: 641.477,81 €.
Antecedentes
Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
No se discute por las partes la aplicación de la normativa contractual, es decir el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en la versión vigente a 09/03/2018 y su reglamentación. Asimismo, debe indicarse que dadas las relaciones contractuales entre las partes y los daños reclamados no es de aplicación lo expuesto en la resolución recurrida sobre responsabilidad patrimonial. La Recurrente insta la anulación de la resolución desestimatoria y el abono de 641.477,81 euros (seiscientos cuarenta y un mil cuatrocientos setenta y siete euros con ochenta y un céntimos) más los intereses a los que se alude en el suplico en concepto de indemnización por los diversos daños que se dicen producidos por la administración y a los que nos referiremos con posterioridad.
Por su parte la administración entiende que pese a que se incumplió el art 156 de la LCSP y que según la normativa legal ello da lugar a la indemnización, niega la misma al entender básicamente que si la empresa se "adelantó" a las contrataciones y preparativos fue por su propia voluntad ya que hasta el momento de la formalización no procede el inicio de los trabajos y que en todo caso no se prueban dichos perjuicios. Tal argumentación no puede ser acogida, es evidente por las propias circunstancias contractuales y técnicas que una empresa a la que se adjudica una obra de ese calado y a la que se supone que en menos de quince días debe formalizarse el acta de replanteo y el inicio debe tener preparado en el lugar y en los centros oportunos el material personal y técnico, cuestión diferente y a la que luego nos referiremos es la valoración de esos daños que como decimos por las propias circunstancias se presumen.
En lo referente a la segunda paralización, se produce la suspensión de facto del inicio de las obras por falta de vigencia de la Declaración de impacto Ambiental, impidiendo el inicio de la ejecución material de los trabajos previstos, así como a consecuencia de la ausencia de las preceptivas autorizaciones de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, en relación con la ocupación del Dominio Público Hidráulico, sufriendo una segunda situación de paralización total de facto las obras por causas completamente ajenas a la UTE. La administración imputa esa suspensión a la empresa y que debería haber comenzado la misma sin esperar y se alega que la cláusula 17.6 del Pliego de cláusulas administrativas particulares PCAP, del presente contrato se reitera que se atribuye a la contratista la carga de resolver tales permisos, constituyendo el retardo en su obtención un incumplimiento íntegramente imputable a aquel, dando lugar a la suspensión de la ejecución. No obstante, no estamos hablando de un permiso cualquiera sino de una declaración de impacto que debe ser otorgada por la propia administración y ser tenida en cuenta cuando se licita y adjudica un contrato, tanto es así que la Dirección General de Infraestructuras decidió consultar, oficialmente, sobre la posible prórroga o vigencia de la DIA a la Dirección General de Medio Ambiente. Según el DOE, la DIA se hallaba caducada desde años atrás y es lógica la actitud de la parte de instar una suspensión y no iniciar los trabajos ya que si se hubiesen iniciado sin la debida autorización podría dar lugar a infracciones y sanciones importantes. No debe olvidarse que en esa resolución se determinaba la posibilidad de prórroga siempre que no se modificasen las causas y que así lo solicitase el promotor ( no el contratista) Tras las gestiones se viene a indicar que con fecha de 28 de septiembre de 2018 se recibe escrito de la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio comunicando la vigencia de la prórroga de la Declaración de Impacto Ambiental; se indica también, en ese mismo escrito, que se perdería la validez de esta en caso de que la obra no comenzara antes del 13 de diciembre de 2020. Por tanto, los motivos expuestos por la UTE eran razonables y esa suspensión si ha provocado daños deberá ser indemnizados en la cuantía y conceptos que se demuestren.
Como respuesta a un escrito oficial del 13 de agosto de 2018 mediante el cual la Junta de Extremadura solicita autorización de ocupación del dominio público hidráulico a la CHG, según los condicionantes marcados en el acta de replanteo positiva, indicados por la UTE y aceptados por la Administración, la CHG, en relación con ese escrito y esa condición, negó la autorización a la Junta de Extremadura, por informe del 27 de noviembre de 2018. Pese a que la administración en un informe posterior afirma que La obra adjudicada no consistía exclusivamente en la ejecución de un puente sobre el Guadiana, estructura que suponía el 43,42% del total de la obra. Quiere esto decir que más del 56 % era ejecutable contando con todas las autorizaciones necesarias. La estructura del puente sobre el Guadiana tiene una longitud de aproximadamente de 420 m y la longitud total del tramo del proyecto adjudicado aproximadamente de 2.000 m, por lo que la empresa adjudicataria podría haber comenzado los trabajos sin ningún inconveniente. Esta negativa a comenzar los trabajos era susceptible de ser penalizada por la Administración, aunque se estimó oportuno no sustanciar un expediente de penalidad con el objetivo de no comenzar los trabajos con un ambiente enrarecido y decidimos actuar de buena fe.
En el folio 31 y siguientes de la pericial de la actora se determina con todo detalle lo acaecido desdiciendo de manera técnica, clara y razonada lo afirmado por la administración, así como la imposibilidad y peligro de efectuar obras.
Por otra parte, es en el informe del técnico de la administración donde se afirma que fue necesaria la modificación del proyecto adjudicado para reducir el tiempo ocupación del cauce, ya que la solución estaba en modificar el proceso constructivo y aumentar el dimensionamiento de las penínsulas además de concentrar los trabajos en época de estío. Lo que se formalizó el 30 de abril de 2019 con la presentación de la solicitud, por parte de la UTE, de autorización para redactar el proyecto Modificado Nº : 1, tal como se ha comentado en apartados anteriores. Proyecto que se entregó el 7 de julio de 2019.
Sin embargo, como reseña la pericial de la actora, los proyectos modificados se realizan por motivos de interés público y no por causas del contratista. Durante la tramitación, las unidades de obra deben ser suspendidas. Con posterioridad y tras la autorización de la CHG y la aprobación del proyecto modificado que genera sobrecostes la obra transcurre adecuadamente hasta su finalización. En definitiva y por remisión hacemos nuestros los razonamientos y conclusiones de la pericial actora. No debemos olvidar que en la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar entre otras, las siguientes cuestiones:
a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro
b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes
c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes
d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC , a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997)."
"la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside, esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones y conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento del interés de las partes. Se trata de una especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado, una especie de módulo valorativo de carácter meramente admonitivo, pero no preceptivo que se ha identificado, como dice el Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de abril y 17 de mayo de 1995 como las "más elementales directrices de la lógica humana"; o bien con normas racionales, con el "criterio lógico" ( sentencia de 30 de julio de 1999) o con el "raciocinio humano" ( sentencia de 24 de octubre de 2000 y 4 de junio de 2001) y que constituye el criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales, como señala el Tribunal Supremo en sentencias de 31 de julio y 16 de octubre de 2000."
"En el supuesto que obren en el proceso dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar por aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos. Así, cuando se trata, como en el supuesto que ahora se enjuicia, de cuestiones eminentemente técnicas con respecto a las cuales constan en el proceso varias pruebas periciales aportadas por las partes, que llegan a conclusiones diferentes, o incluso opuestas, el Juzgador debe decantarse por uno u otro dictamen, acudiendo para ello a determinados parámetros que puedan servir de guía. En este sentido, para valorar los dictámenes periciales ha de prestarse atenta consideración a elementos tales como la calificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones, sin que en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.
Por otra parte, la reciente Sentencia 202/2022 de 17 Feb. 2022, Rec. 5631/2019 indica que: "Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.
En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.
En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados". Como se ha venido indicando, la prueba pericial de a actora reúne todos los requisitos jurisprudenciales para ser estimada en lo referente a las causas, motivos, suspensión y paralizaciones de la obra que han demostrado ser achacables a la promotora-administración y por los que debe responder prevaleciendo la citada pericial ante el informe emitido como consecuencia de la demanda por un órgano administrativo que, aunque técnico posee una evidente relación con la administración litigante.
Por su parte, la Sentencia de 13 jul. 2015, Rec. 1592/2014 indica:
Por último nuestra Sentencia del TSJ Extremadura también en un supuesto similar131/2023 de 13 Mar. 2023, Rec. 261/2022
Manifestado lo anterior, podemos llegar a una serie de conclusiones, la primera es que corresponde demostrar a la administración que los retrasos y suspensiones imputables a ella como ha sucedido en este caso no han producido perjuicio al contratista sin que nada de ello se pruebe, al contrario. En segundo lugar, que estos perjuicios no pueden ser considerados como circunstancias de riesgo y ventura que la contratista debe soportar lo que de entenderse así produciría un enriquecimiento injusto para la administración. En tercer lugar, que la existencia de modificados no presupone que la contratista renuncie a la indemnización que le corresponda y por último que las suspensiones imputables a la administración generan el abono de unos costes y gastos legales que una vez acreditados en su existencia deben serlo en su cuantía pudiendo inferirse de determinadas circunstancias aportadas al proceso. Llegados a este punto y retomando de nuevo el criterio de valoración de las periciales a que nos referíamos en el fundamento anterior, resulta palmario a juicio de la Sala que el informe pericial de la actora por su claridad, calidad, concreción y motivación resulta de todo punto adecuado para que nos remitamos a las conclusiones sobre gastos causados, costes y avales una vez tenida en consideración la documental del expediente, en los que se rebaja la cantidad inicialmente pedida casi en cien mil euros por no entender que determinados gastos y facturas se acrediten o tengan que ver con la paralización delas obras. Desde este punto de vista, es totalmente descriptivo y nos remitimos a las conclusiones, cálculos y razonamientos contenidos en los folios 43 a 53 del informe pericial de la actora que curiosamente realiza un didáctico resumen resaltado como corolario a lo expuesto en cada folio. Aceptándose asimismo las actualizaciones que por cada tipo de gastos se efectúan. No podemos tomar en consideración las conclusiones de la Comisión Jurídica de Extremadura ni de la resolución recurrida por su generalidad en citas jurisprudenciales sobre conceptos generales e incluso se alude a requisitos sobre responsabilidad patrimonial que nada tienen que ver con el supuesto enjuiciado. Por todo lo hasta aquí expuesto la conclusión debe ser la estimación total de la demanda.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
Que estimamos el recurso contencioso interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Moreno De Acevedo en representación de UTE PUENTE RONDA SUR DE BADAJOZ, frente a la resolución de la CONSEJERÍA DE MOVILIDAD, TRANSPORTE Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, de fecha 14 de Octubre de 2022, desestimatoria del recurso de reposición potestativo formulado por la UTE, en fecha 5 de Octubre de 2022, contra el acuerdo de la Secretaria General de dicha Consejería, de fecha 31 de Agosto de 2022, por el que se resolvía el procedimiento instruido en materia de responsabilidad contractual de los daños y perjuicios por el retraso en la ejecución del contrato de "Obras Ronda Sur de Badajoz, tramo III- expediente número OBR0717047-I" que anulamos y en su consecuencia declaramos el derecho de la parte actora a que se le abone, en concepto de daños y perjuicios, la suma de 641.477,81 euros (seiscientos cuarenta y un mil cuatrocientos setenta y siete euros con ochenta y un céntimos) más los intereses reclamados en demanda. Ello con imposición en costas a la administración demandada. Las costas se imponen con la limitación de 6.000 euros por todos los conceptos.
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.
La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.
El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
