Sentencia Contencioso-Administrativo 286/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4233/2022 de 20 de junio del 2023

PRIMERO: Sobre las alegaciones de la demanda.

La demandante expone que es una empresa del GRUPO DOMUSVI - GERIAVI dedicada a prestar servicios de residencia para personas mayores en la provincia de A Coruña en la Residencia DOMUSVI MATOGRANDE, siendo su CNAE el siguiente: 87.31. Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores.

La empresa contrató a cinco personas trabajadoras, con la categoría profesional -cuatro de ellas- de oficial de mantenimiento y una de "Jefa Servicios Hosteleros-Supervisor de Mantenimiento y Limpieza", lo cuales fueron afiliados, por error, en la ocupación "D" sin que legalmente les correspondiera tener informada esa peculiaridad en la afiliación y por lo tanto haber quedado adscritas al CNAE de la empresa.

Detectado el error en la formalización de las tarificaciones se solicitó el 11/01/2021 a la TGSS la revisión de las mismas, manteniendo parte que hay un error en la formalización de la tarificación de las contingencias profesionales y que procede la revisión de la clave de ocupación "D" de estas personas trabajadoras desde su alta en el sistema de la seguridad social, momento en el que se produjo el error que ahora se pretende revisar, habiendo sido desestimada la petición.

Fundamenta la impugnación en los siguientes motivos:

1º.-La acción que se ejercita no es la variación de datos, sino la revisión de una tarificación indebida: no hay elementos que hayan variado, sino que el origen está en la formalización indebida que se produjo por error en el momento la afiliación del trabajador.

2º. Se ha comprobado que la empresa cuenta en su plantilla con personal encuadrado erróneamente en la clave "D" del Cuadro II de la tarifa de primas referida a "Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general", cuando sus actividades en ningún caso coinciden con las descritas, contraviniendo por lo tanto la Regla Tercera de la precitada Disposición Adicional 4º de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, con arreglo a la cual en el caso de aquellos trabajadores que realizan en la empresa una actividad relacionada con el objeto social y los fines que persigue la entidad corresponde aplicar el CNAE de la actividad de la empresa.

Estos trabajadores realizan tareas de mantenimiento preventivo o menor, por lo que en ningún caso son "Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general" (cuadro II, ocupación D), clave de ocupación debe aplicarse a trabajos muy concretos, como lo son las actividades generales y especializadas de construcción de edificios y obras de ingeniería civil, obras nuevas, ampliaciones y reformas, construcción de edificios y estructuras prefabricadas. las labores que el personal de mantenimiento de una residencia realiza se encuentran muy alejadas en cualquier caso de lo que la Guía Técnica para la evaluación y prevención de los riegos relativos a las obras de construcción (Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción) entiende por mantenimiento en la construcción, y sus funciones son imprescindibles para el correcto desarrollo de la actividad principal de la empresa por lo que están integradas en el objeto social de la compañía. Invoca a tal efecto el Informe Pericial sobre las actividades realizadas por los trabajadores de mantenimiento de las residencias del GRUPO DOMUSVI, emitido en fecha 26 de febrero de 2019, por el Inspector de trabajo y seguridad social en excedencia Don Primitivo.

3º. El informe de la ITSS excede de sus competencias, constituyéndose como una especie de dictamen jurídico vinculante acerca de cómo debe interpretarse el Cuadro II y la clave de ocupación "D", y la autora del Informe no se desplazó a ningún centro de trabajo y no es imparcial.

4º. De apreciarse el error procede su rectificación desde hace cuatro años o en todo caso desde el alta de los trabajadores, y no desde un momento posterior. El plazo de prescripción del derecho a la devolución de ingresos indebidos por errores ocasionados por formalizaciones indebidas de las tarificaciones para la protección para las contingencias profesionales es de 4 años ( Artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Artículo 44.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social).

El derecho a la devolución de ingresos indebidos lo devenga el error, no las eventuales solicitudes en el ámbito de la afiliación ( art. 26.1 TRLSS, art. 44 del Reglamento de Recaudación, artículo 43 de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo). El error en la cotización debe estar ocasionado por formalizaciones indebidas de las tarificaciones de la protección frente a las contingencias profesionales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Las consecuencias de la tarificación indebida se prevén en el art. 58.1 1º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, con una remisión legal, expresa y específica, al plazo general de prescripción de cuatro años.

La Disposición adicional 31 del TRLGSS no es aplicable a este supuesto, como ha declarado ya el Tribunal Supremo.

SEGUNDO: Sobre la contestación a la demanda formulada por la TGSS.

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social se opone al recurso alegando que la empresa ha venido cotizando por la clave de ocupación "D" de "Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, " respecto a esos trabajadores desde el año 2016. Tiene atribuido un tipo de cotización por contingencias profesionales de 6,70 % de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007.

La empresa es quien al inscribirse en el Sistema de Seguridad Social comunica a la TGSS cuál es su actividad principal que determina el CNAE aplicable de conformidad con el Cuadro I recogido en la Tarifa de primas por contingencias profesionales y también es ella quien informa al tramitar las correspondientes altas de sus trabajadores de las ocupaciones o situaciones especiales de los mismos recogidas en el Cuadro II a efectos de cotización y tarificación de las primas de AT/EP. Por ello, la determinación del tipo de cotización por AT/EP aplicable se efectúa por la TGSS en función de la actividad económica declarada por la empresa (Cuadro I) o, en su caso, atendiendo a las ocupaciones o situaciones de los trabajadores contempladas en el Cuadro II referido, asimismo comunicadas por aquélla.

El 11.1.2021 se presenta solicitud de variación de la ocupación específica "D": personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, respecto de cinco trabajadores con destino en la Residencia de mayores de A Coruña. Con la finalidad de conocer la realidad del tipo de actividades que realizan los trabajadores en su centro y, conforme al procedimiento establecido al efecto, se solicitó informe a la Dirección Especial de la ITSS.

Hay que tener en cuenta que la empresa tiene centros en diversas provincias y presentó la misma solicitud en varias de ellas; asimismo, que la gestión centralizada de los trámites de afiliación/cotización corresponde a la Dirección Provincial de Barcelona. A la vista de tal informe, de 21.11.2021 (previa fase de alegaciones a la empresa), que considera correcta la clave de ocupación D para tales trabajadores, la solicitud fue desestimada por Resolución de la Administración 15/02 de A Coruña, que es quien gestiona ese código de cuenta de cotización.

Encontrándose en trámite el presente expediente, la Administración 08/09 de Barcelona desestimó la solicitud de devolución de cuotas presentada por la empresa el 12.1.2021 . En la misma se incluían los cinco trabajadores afectados por el presente pleito. Ante tal desestimación, la empresa interpuso recurso de alzada el 3.3.2021 que fue desestimado por Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de Barcelona el 11.2.2022 y notificado en SEDESS el 14.2.2022 por aceptación.

Como fundamentos de la oposición a la demanda, se alegan lo siguiente:

1º.-No se dispone de la fecha de interposición del presente recurso por lo que se desconoce si se encuentra o no en plazo, lo que habrá de comprobarse en fase de prueba.

2º.- Se alega la excepción de acto firme por no haber sido recurrida la Resolución de la DP de la TGSSS de Barcelona que desestimó la solitud de devolución de ingresos indebidos, por lo que conforme al art. 69, d) de la LJCA el presente recurso debe ser inadmitido en cuanto a tal petición de devolución de ingresos indebidos, por tratarse de una petición ya resuelta y no recurrida habiendo adquirido firmeza.

3º. La demandante durante años, de forma voluntaria, y sin haber formulado alegación ni reparo alguno, ha venido cotizando con arreglo a la ocupación de los trabajadores que ella misma había declarado, pero ha descubierto su supuesto error en la actualidad. Tal error, si es que existiese, le sería enteramente imputable, sin haber justificado qué es lo que le llevó a error respecto a esa diferencia de trabajos y actividades llevadas a cabo por el personal del que pretende no se aplique la ocupación D.

Lo que determina el art. 11 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social aprobado por RD 2064/1995, de 22 de diciembre, es la obligación de cotizar por las contingencias profesionales de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, y ello ha de hacerse según la tarifa de primas vigente. El tipo a aplicar será distinto en el caso de un trabajador de mantenimiento, cuya profesión está sujeta a ciertos riesgos profesionales, al trabajar con material eléctrico, calderas, agua a presión, escaleras, herramientas etc. que en el del resto del personal, cuyo riesgo profesional es muy inferior, y al que por tanto se aplicarán unos porcentajes menores en la cotización. No cabe apreciar error en las cotizaciones efectuadas de adverso.

La Ley de Presupuestos Generales para el Estado de 2007, Ley 42/2006, de 28 de diciembre, cuya Disposición Adicional 4ª regula la tarifa de primas para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. la clasificación de tarifas de primas se realiza en función de la CNAE y todas las empresas que realicen la misma actividad tienen el mismo tipo de cotización aplicando la tarifa que corresponda por su actividad principal recogida en el Cuadro I atendiendo a los códigos de la CNAE.

Ahora bien, también se prevé una excepción consistente en la aplicación de las tarifas de cotización fijas asignadas para nueve categorías transversales previstas en el Cuadro II para aquellos trabajadores que desarrollan determinadas tareas u ocupaciones genéricas o se hallan en determinadas situaciones con independencia de la actividad principal de la empresa.

En este caso, la parte recurrente argumenta que los cinco trabajadores afectados por el presente recurso no realizan tareas de construcción, olvidando que la clave de ocupación D del cuadro II de la Tarifa de primas AT y EP se describe como: "Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general". Las actividades de mantenimiento de una residencia en toda su amplitud, por mucho que haya trabajos subcontratados, no pueden ser incluidas entre las citadas expresamente en la definición del tipo de CNAE propio de la actividad asistencial.

El informe pericial aportado de contrario solamente se refiere a centros en la Comunidad de Madrid, pero no hace referencia a la residencia de mayores de A Coruña donde trabaja el personal afectado por el presente recurso.

Así sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que consideran que el personal de mantenimiento, aun existiendo otras empresas subcontratadas para realizar ciertos trabajos, debe ser encuadrado en la ocupación.

4º. Respecto a la devolución de las cuotas solicitada, además de insistir en la causa de inadmisibilidad por tratarse de acto firme y consentido, afirma que no se da el supuesto del art. 26 TRLGSS.

La solicitud de rectificación de la clave de ocupación asignada a los trabajadores citados con destino en la residencia de A Coruña que pretende la empresa recurrente, además, no es una simple variación de datos porque no se formula una simple petición de cambio de epígrafe, sino que se pretende que la misma tenga efectos retroactivos y cuya devolución de cuotas también se exige.

La empresa solicita la fecha de retroactividad desde el inicio de la relación laboral y, subsidiariamente, 4 años pero también pide en el Suplico " la rectificación del encuadramiento con el efecto retroactivo máximo" y cita el art. 58.1.1º del Reglamento de Afiliación.

Por ello, se trata no de una variación de datos del art. 37 RGAF sino de una revisión de oficio del art. 55, apartado primero. Al amparo del art. 58 de RGAF hay numerosas sentencias que deniegan la retroactividad de cuatro años y conceden efectos desde la solicitud, por ejemplo, la STSJ Cantabria de 13.2.2021 STSJ Valencia de 6.6.2022 o de la propia Sala a la que nos dirigimos STSJ Galicia de 9.7.2021.

Por último, el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, añade una Disposición Adicional trigésima primera a la LGSS. Para el improbable supuesto de desestimarse las alegaciones anteriores, y de considerarse variación de datos, los efectos retroactivos del cambio que dieran lugar a la devolución de cuotas sólo tendrían retroactividad de tres meses.

TERCERO: Sobre las causas de inadmisión alegada por la TGSS.

La parte actora en sede de conclusiones argumenta en relación a las causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por la TGSS lo siguiente:

-Respecto a la eventual caducidad: el presente recurso fue anunciado el día 04/10/2023, como consta en Autos, por lo que el mismo está presentado el plazo.

-Respecto a la excepción de acto firme: es cierto que en el SUPLICO, como una de las consecuencias que pudiera tener la revisión de la tarificación, se solicita la devolución de las cuotas. No obstante, no es menos cierto que esa petición es subsidiaria, siendo el objeto principal del recurso la rectificación de la afiliación de estos cinco trabajadores, sin que sobre ese extremo haya acto firme de ningún tipo. Es decir, en todo caso la pretendida excepción podría prosperar respecto a la devolución de las cuotas, pero nunca respecto a la revisión de la afiliación.

Prueba de que son expedientes diferentes:

-Que es la propia Administración de la Seguridad Social la que decide que sean dos expedientes administrativos diferentes que agotan la vía administrativa con dos resoluciones expresas distintas con pie a recurso.

-Que es la Seguridad Social la que decide no acumularlos aun siendo dos expedientes administrativos diferentes.

-Que la T.G.S.S. no suspende uno de los expedientes hasta que se resuelve el otro.

Por todo esto que en todo caso proceda aplicar la excepción de acto firme sólo respecto a la petición de devolución de cuotas, y nunca respecto a la petición de declaración de tarificación indebida y rectificación de la misma.

Consta aportada junto a la contestación de la demanda la resolución que agota la vía administrativa en el expediente de cotización. Nos remitimos al mismo a fin de acreditar que la misma no se pronuncia sobre las funciones de estas personas trabajadoras, denegando el derecho a la devolución de ingresos indebidos porque la cotización realizada concuerda con los datos que constan en los ficheros de la Seguridad Social. Es decir, se deniega el derecho porque afiliación no está revisada, siendo precisamente ese el objeto de este pleito: revisar la afiliación.

La TGSS en sus conclusiones aclara que:

" Al respecto de la causa de inadmisibilidad por tratarse de acto firme y consentido, la demandante considera que afectaría tan sólo a la devolución y no a la revisión de la tarificación, extremo en el que se está de acuerdo pues tan sólo se ha pedido la inadmisión respecto de la devolución de cuotas.

Y ello porque fue denegada respecto a los trabajadores citados en este recurso junto con otros muchos, por la DP de la TGSS en Barcelona y fue recurrida ante los órganos judiciales."

Respecto a la extemporaneidad del recurso, ha quedado acreditada la interposición dentro del plazo de 2 meses desde la notificación de la resolución recurrida.

En relación con la excepción de acto firme y consentido, la resolución de Barcelona acuerda Desestimar el recurso de alzada formulado por Emilio en nombre y representación de SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL, S.A., contra la resolución de la Administración nº 09 de esta Tesorería General de la Seguridad Social en Barcelona, que denegó la solicitud en en materia de devolución de ingresos indebidos, expediente NUM000, argumentando que:

"En el presente supuesto, a la vista de la información contenida en nuestra base de datos, esta Dirección Provincial considera que los trabajadores relacionados en el Anexo 1 de esta resolución han venido cotizando correctamente por el tipo correspondiente a dicha ocupación "D", solicitada en su día por la empresa. En definitiva, es correcto el tipo de cotización aplicable a esta ocupación del 6,70% y las cuotas ingresadas se han realizado de forma debida en relación al mismo.

En concreto, constata que "No consta resolución que determine la modificación de la ocupación de los trabajadores con carácter retroactivo" y que " en el supuesto que se suscita, la recurrente no ha acreditado que el ingreso del importe cuya devolución pretende se efectuara por error material o por cualquiera otra circunstancia que da lugar a lo que se viene denominando devolución directa, ni mucho menos que exista un pronunciamiento judicial o administrativo que, a través de las vías de impugnación, previstas en la normativa vigente, hayan reconocido, bien por nulidad o por anulabilidad del acto que originó el ingreso, la improcedencia del mismo, requisito ineludible, conforme a la normativa anteriormente expuesta, para que se reconozca el derecho a la devolución que interesa. (...) El objeto de la presente resolución no es otro que conocer del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Administración nº 9, de fecha 08/02/2021, que denegó la devolución de cuotas, por lo que las alegaciones de la empresa recurrente, al no haber sido reconocidas expresamente en ninguna resolución administrativa con alcance retroactivo, no pueden tenerse en cuenta en el momento procedimental que resuelve el presente recurso."

En el caso que nos ocupa lo que se recurre es la resolución, confirmada en alzada, que desestimó la solicitud de variación de la ocupación específica "D" (Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general), a efectos de cotización por contingencias profesionales, por la CNAE09 de la empresa: 8731 (Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores), de los mismos trabajadores de alta en el Código de Cuenta de Cotización (en adelante CCC) del Régimen General de esta provincia 0111 15 119960175, en los períodos que asimismo se señalan, al considerar que los trabajos que realizan quedan incluidos en la actividad principal de la empresa. Dicha resolución, dictada el 10/03/2022 por el Jefe de Área de Inscripción y Afiliación de la Administración de la Seguridad Social 15/02 de A Coruña, acordó desestimar la petición de modificación de cambio de ocupación "D" por la CNAE09 de la empresa, de los trabajadores relacionados en el Hecho Primero, incluidos en el CCC de esta provincia 0111 15 119960175. La actora agotó la vía administrativa y la recurrió en alzada, promoviendo tras la desestimación de dicho recurso el presente recurso jurisdiccional.

La excepción de acto firme y consentido solo opera respecto a la pretensión de devolución de ingresos indebidos -desestimada por el acto dictado por la Dirección Provincial de Barcelona- pero no respecto al fundamento de dicha solicitud de devolución de ingresos indebidos, que es la resolución que desestimó la petición de modificación de cambio de ocupación "D" (Personal de oficios en instalaciones y reparaciones de edificios, obras y trabajos de construcción en general) a la CNAE 8710 (Asistencia en establecimientos residenciales) de los trabajadores relacionados en el anexo adjunto. Téngase en cuenta que precisamente la Dirección Provincial de Barcelona desestimó la petición de devolución de ingresos indebidos basándose en que no consta resolución que determine la modificación de la ocupación de los trabajadores con carácter retroactivo.

La solicitud de modificación de la ocupación de los trabajadores con carácter retroactivo es lo resuelto, en sentido desestimatorio, por el acto aquí recurrido, lo que evidencia que el motivo de inadmisibilidad aducido por la TGSS no afecta ni a las posibilidades de recurrir el acto que desestima la petición de rectificación de la ocupación con carácter retroactivo (fundado en la existencia de un error en el encuadramiento de los trabajadores desde su alta, al constar encuadrados en la clave de ocupación D, en lugar de haber constado conforme a la CNAE de la empresa) ni tampoco afecta a la admisibilidad de la pretensión por la que se insta que se declare la existencia de una situación de tarificación indebida derivada de un error en el encuadramiento de los trabajadores reclamados desde su alta, y en segundo lugar tampoco afecta a la admisibilidad de la rectificación del encuadramiento con el efecto retroactivo máximo legalmente establecido en el art. 44 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, en aplicación de lo establecido en el art. 58.1. 1º del Reglamento General de Afiliación, procediendo a encuadrar a los trabajadores en el CNAE de la empresa.

Solo afectaría la excepción de acto firme y consentido -y así lo ha admitido la demandante- al último inciso de la segunda pretensión, que es el referido a la petición de la correspondiente devolución de cuotas desde la concurrencia de dicho error hasta el máximo legalmente establecido de cuatro años, en cuanto esta cuestión se ha resuelto por el indicado acto firme dictado por la Dirección Provincial de Barcelona.

CUARTO: Sobre el fondo del asunto, relativo a la rectificación del encuadramiento en la clave de ocupación "D".

La cuestión litigiosa suscitada en los presentes autos es, en cuanto al pretendido cambio de encuadramiento de la ocupación de cinco trabajadores, a efectos de tarificación, es sustancialmente idéntica a la ya resuelta por la sentencia de esta Sala de fecha 1 de junio de 2023 dictada en el procedimiento ordinario 4184/2022, en la que otra empresa del GRUPO DOMUSVI dedicada a la prestación de servicios de residencia para las personas mayores, con el CNAE 87-31 Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores, también instaba la declaración de error en el encuadramiento de 10 trabajadores contratados como oficiales y auxiliares de mantenimiento, " que fueron afiliados por error con la ocupación "D", por lo que se interesó en diciembre de 2020 la devolución de ingresos indebidos por exceso de cotización, ya que la ocupación D tiene una tarifa del 6,7% y el que corresponde a la empresa es de 1,5%,".

La fundamentación de aquella sentencia es trasladable al presente caso, por lo que procedemos a su transcripción:

CUARTO.- De la regla general de cotización conforme al CNAE de la empresa y la excepción cuando se trate de ocupaciones transversales.

Con carácter previo a abordar la cuestión de fondo hemos de señalar que con arreglo a la reforma introducida por la Ley de presupuestos para 2007 la cotización se realiza no en función de la ocupación de cada trabajador sino en atención al código de actividad que le resulte aplicable a la empresa, sin perjuicio de establecer determinadas categorías que, por estar sometidas a riesgos diferentes, se superponen a aquella tarifación. Así, de conformidad con lo que dispone la D.A. 4ª de la Ley 42/2006 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 en relación con la "Tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales", según redacción dada a la misma, con efectos de 1 de enero de 2016, por la Disposición Final 8 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre , lo siguiente:

"Uno. La cotización a la Seguridad Social de los empresarios, cualquiera que sea el régimen de encuadramiento, y, en su caso, de los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de Trabajadores del Mar y de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se llevará a cabo, a partir del 1 de enero de 2014, en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación, mediante la aplicación de la siguiente tarifa...".

A continuación, la referida D.A. prevé el Cuadro I que fija los tipos de cotización de carácter general según los códigos CNAE-2009 correspondiente a la actividad económica de la empresa, mientras que a continuación en el Cuadro II se prevé unos tipos específicos para determinadas ocupaciones de los trabajadores que se aplican preferentemente y con independencia de la actividad económica de la empresa en la que prestan servicios.

En efecto, el apartado dos de la D.A. 4 establece lo siguiente:

Dos. En orden a la aplicación de lo establecido en el apartado Uno anterior se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

Primera. En los períodos de baja por incapacidad temporal y otras situaciones con suspensión de la relación laboral con obligación de cotización, continuará siendo de aplicación el tipo de cotización correspondiente a la respectiva actividad económica u ocupación.

Segunda. Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia incluido en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar o en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, establecido en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.

Cuando en una empresa concurran, junto con la actividad principal, otra u otras que deban ser consideradas auxiliares respecto de aquélla, el tipo de cotización será el establecido para dicha actividad principal. Cuando la actividad principal de la empresa concurra con otra que implique la producción de bienes o servicios que no se integren en el proceso productivo de la primera, disponiendo de medios de producción diferentes, el tipo de cotización aplicable con respecto a los trabajadores ocupados en éste será el previsto para la actividad económica en que la misma quede encuadrada.

Cuando los trabajadores por cuenta propia realicen varias actividades que den lugar a una única inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, el tipo de cotización aplicable será el más elevado de los establecidos para las actividades que lleve a cabo el trabajador.

Tercera. No obstante, lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa.

A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en la letra «a» del Cuadro II, se considerará «personal en trabajos exclusivos de oficina» a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

Tres. La determinación del tipo de cotización aplicable será efectuada, en los términos que reglamentariamente se establezca, por la Tesorería General de la Seguridad Social en función de la actividad económica declarada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o, en su caso, por las ocupaciones o situaciones de los trabajadores, con independencia de que, para la formalización de la protección frente a las contingencias profesionales, se hubiera optado en favor de una entidad gestora de la Seguridad Social o de una entidad colaboradora de la misma.

Cuatro. El Gobierno procederá al correspondiente ajuste anual de los tipos de cotización incluidos en la tarifa recogida en la presente disposición, así como a la adaptación de las actividades económicas a las nuevas clasificaciones CNAE que se aprueben y a la supresión progresiva de las ocupaciones que se enumeran en la clasificación contenida en la referida tarifa.

QUINTO.- De los efectos derivados de la aplicación de una u otra tarifa en el presente caso y de la procedencia de la aplicación de la cotización con arreglo al CNAE de la empresa.

Por lo que hace al presente caso no se discute que mientras con arreglo al CNAE de la empresa la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales sería al 1,5% de la base, la aplicación de la ocupación D eleva la tarifa hasta el 6,7%, en relación con los 10 trabajadores cuya modificación de tarifa se interesó por la recurrente.

Pues bien, en el presente caso mientras la recurrente aportó un informe pericial que se dice elaborado por D. Primitivo de quien afirma que se trata de un Inspector de Trabajo jubilado y pese a tener el hándicap de que ni visitó las residencias en la que los 10 trabajadores prestan sus servicios ni fue ratificado ante este Tribunal resulta, por una parte, que ni la abogada de la tesorería puso ninguno de estos reparos a su aportación y, por otra, que la Tesorería, pese a poder hacerlo no refutó oportunamente sus conclusiones, aportando algún informe o acreditación de que la actividad de esos trabajadores, cuya modificación de tarifación se interesa, guarda un mayor relación con el apartado d) del Cuadro II "oficios en instalaciones y reparaciones de edificios, obras y trabajos de construcción en general" que con los propios de la actividad principal de la empresa recurrente que es CNAE 87-31 "Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores".

Por lo que, pese a los defectos advertidos en la prueba propuesta por la recurrente y habida cuenta de que acreditó documentalmente que tiene contratados los trabajos de reparación y/o construcción con empresas o sociedades externas (aportó contratos de mantenimiento de aparatos elevadores, instalaciones eléctricas, de gas, de instalaciones frigoríficas, calefacción y fontanería, contra incendios, zonas ajardinadas, puertas automáticas, limpieza de campanas y conductos de extracción) unido al hecho de que resulta notorio que la atención a las personas mayores exige que las instalaciones permanezcan en perfecto estado de mantenimiento y limpieza, concluimos que las tareas desarrolladas por estos 10 trabajadores han de reputarse una actividad auxiliar de la principal que, conforme al párrafo segundo del apartado dos de la Disposición Adicional 4, han de cotizar con arreglo a la actividad principal de la empresa.

Lo que determina que el recurso, en este concreto extremo, haya de ser estimado y la resolución recurrida revocada."

En el presente caso, ha quedado acreditado que la trabajadora Crescencia fue contratada, con la categoría profesional de SUPERVISOR DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA, y los trabajadores Íñigo, Jeronimo, Julián y Leonardo fueron contratados con la categoría profesional de oficial de mantenimiento.

Sus labores se alejan de la ocupación D del Cuadro II, refiriéndose a la supervisión de mantenimiento y limpieza y a tareas menores mantenimiento preventivo o corrector, vinculadas al mantenimiento del conjunto residencial en condiciones de habitabilidad óptimas.

Debe concluirse que se trata de personal que lleva a cabo labores de supervisión y control del mantenimiento de las instalaciones, avisando a las empresas subcontratadas de mantenimiento en caso de ser necesaria la realización de reparaciones, siendo residuales y de carácter sencillo las realizadas por ellos, tal y como se alega en la demanda, a la que se adjunta documental que acredita contrato de mantenimiento con empresas externas (así, en relación con las instalaciones de acondicionamiento y tratamiento de aire, de ACS y calefacción, de protección contra incendios, de detección de CO y de fugas de gas, de frío comercial, de prevención y desinfección de legionella, comprendiendo mantenimiento preventivo y correctivo y planes de actuación, y de ascensores y montacargas).

En el informe pericial aportado -aunque con análisis de otros centros- se hace referencia a que las labores que desarrollan los trabajadores de la empresa analizada, no encuentran razón de ser en las tareas de los oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, tal y como se desprende del pormenorizado estudio efectuado, teniendo en cuenta las labores que los trabajadores desarrollan en el proyecto ("meros observadores"), y los escasos riesgos que derivan de la actividad de estos técnicos, que no encuentra razón en el tipo de cotización más alto. Tal y como se desprende de la visita efectuada y de la documentación analizada, las labores descritas no están relacionadas con las de mantenimiento, reparación, cuidado de las instalaciones (calefacción, agua caliente, fontanería, eléctrica, pintura...), propias las actividades de la construcción, al fin, de la clave de ocupación "d". Ello demuestra que el personal de mantenimiento interno no realiza las funciones que responden a la definición que el legislador ha querido dar para las personas trabajadoras que sí deben estar afiliadas en la ocupación "D".

En la demanda se argumenta que en el Informe de la ITSS, en el documento transcrito en el mismo denominado "DESCRICPIÓN DE FUNCIONES DE OFICIAL DE MANTENIMIENTO", se aprecia que estas personas trabajadoras únicamente se responsabilizan directamente del "mantenimiento preventivo". Y concluye:

En ese mismo documento, en las "FUNCIONES" podemos observar que hay remisiones continuas a las empresas externas subcontratadas:

-"Supervisión de empresas subcontratadas..."

-"Contactar con empresas subcontratadas..."

-"Obtener firma de subcontratistas..."

-"Custodia de albaranes y partes de trabajo de subcontratistas..."

-"Llevar el registro de las operaciones llevamos a cabo tanto personalmente como las realizadas por empresas subcontratadas...".

En un supuesto similar, la STSJ de Navarra de 20.10.2020, nº rec. 402/2019, concluyó :

"En definitiva, del examen de los medios de prueba resulta que los trabajos de mantenimiento realizados tienen como principal objeto la de acometer únicamente los necesarios para las condiciones de habitabilidad de la residencia, actuando en los demás supuestos mediante el auxilio de empresas externas contratadas De ello se desprende que los trabajadores no han realizado o realizan tareas que puedan ser identificadas como alguna de las que correspondería encuadrar en el apartado "D" del Cuadro II de la Disposición Adicional cuarta de la Ley 42/2006 , siendo así que se ha proceder a rectificar dicho dato de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 y 56".

QUINTO: Sobre la retroactividad.

En función de lo razonado anteriormente debe anularse la resolución recurrida, declarando que la cotización por enfermedades profesionales y accidentes de trabajo de los trabajadores incluidos en la solicitud ha de hacerse con arreglo al CNAE de la empresa.

En cuanto al efecto retroactivo que debe tener esa declaración, la entidad recurrente interesa en la demanda que la rectificación de la tarifa de cotización se aplique con efectos retroactivos, con arreglo al Art. 44 del Reglamento General de Recaudación, esto es, en los 4 años anteriores a la fecha en la que solicitó la rectificación.

Tal pretensión se ajusta a la literalidad del Art. 58 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, modificado por el Real Decreto 328/2009, de 13 de marzo, que dispone:

ARTÍCULO 58. Efectos de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las "contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal

1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.

1º) Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Rgto. General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo. (...)

En relación con este precepto, debe tenerse en cuenta que no estamos ante una variación de datos, sino ante un error de encuadramiento, producido ab initio, no concurriendo un supuesto de modificación sobrevenida de las características del trabajo desempeñado que ampare una solicitud de variación de datos. Por ello, la resolución que declare el error surtirá efectos desde que concurra la causa, pudiéndose reclamar la devolución conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación, que en su art. 44 dispone que " El derecho a la devolución de ingresos indebidos de cuotas prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día siguiente a su ingreso", lo cual es un límite que debe ser tenido en cuenta a la hora de establecer la retroactividad.

En relación con esta cuestión, la STS de 21/07/2020, rec. 5411/2018, concluye, en interpretación del referido precepto, que cuando se declare indebida la tarifación correspondiente, ya sea de oficio o a instancia de parte, (i) la Entidad Gestora o colaboradora formalizará la nueva tarifación que proceda "con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte resolución"; (ii) si la tarifación indebida fue motivada por causa imputable al empresario, la resolución surtirá efectos desde que concurriere la indebida tarifación, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme al Reglamento General de Recaudación.

Este criterio de retroactividad, aunque se esgrimen por las partes sentencias en diferentes sentidos, es acogido en múltiples pronunciamientos judiciales: así, en la STSJ de las Islas Canarias de 16 de diciembre de 2022, rec. 228/2019, en la STSJ de Castilla-La Mancha, de 22 de julio de 2022, rec. 673/2019; STSJ de Castilla y León de 21 de marzo de 2023, rec. 94/2022; STSJ de Madrid de 12 de enero de 2022, rec. 734/2020; STSJ de Galicia de 22 de enero de 2021 (Sección 3ª) Recurso 7502/2019); STSJ de la Comunidad Valenciana de 9 de noviembre de 2022 (recurso 75/2021) y 20 de septiembre de 2021 (recurso 326/2020); STSJ de Navarra de 20 de octubre de 2020 (recurso 402/2019); STSJ de Andalucía de 8 de julio de 2021 (recurso 94/2020); STSJ de Murcia 31 de marzo de 2022 (recurso 287/2020) y STSJ de Canarias de 25 de abril de 2019 (recurso 176/2018).

Por lo demás, no es aplicable al caso la Disposición adicional 31ª LGSS, inaplicabilidad que se deriva de su propia dicción literal, referida a los casos en que solicite fuera de plazo reglamentario una variación de los datos aportados con anterioridad o una corrección de los mismos, cuando en este caso se ha instado un procedimiento de revisión del art. 55 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, no sujeto a plazo. El propio Tribunal Supremo, en Providencia del 30 de marzo de 2022, avala la no aplicación al caso de esta Disposición Adicional 31, cuando motiva lo siguiente para no admitir a trámite un recurso de casación:

"la aplicación de la Disposición Final 31ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social al supuesto que se plantea, obviando que la sentencia objeto de su recurso parte de que no se trata de un supuesto de variación de datos aportados con anterioridad o de solicitud de corrección de los mismos, sino de la revisión de una formalización efectuada por la Administración que la empresa consideró indebida, lo que, por sí mismo, determina la inaplicación de la referida Disposición Adicional".

En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso, anulando la resolución recurrida, declarando la existencia de una tarificación indebida derivada de un error en el encuadramiento de los trabajadores reclamados desde su alta, al constar encuadrados en la clave de ocupación D, en lugar de haber constado conforme al CNAE de la empresa; y ordenando la rectificación del encuadramiento en la clave de ocupación "D" con efectos retroactivos desde los 4 años desde la fecha de presentación de la solicitud; si bien no procede condenar en este procedimiento a la devolución de cuotas, por existir acto firme y consentido en relación con las mismas, tal y como admitió la parte actora, acto basado precisamente en el hecho de que no se había dictado previamente resolución administrativa o judicial que viniese a reconocer con efecto retroactivo la rectificación del encuadramiento, y por ello la pretensión de devolución de cuotas debe ser inadmitida.

SEXTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, la existencia de dudas de hecho y de derecho y el carácter parcial de la estimación de la demanda determinan la no imposición de las costas procesales.