Sentencia Contencioso-Administrativo 648/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 242/2023 de 20 de septiembre del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO: Objeto de apelación.-

Don Juan Ramón, funcionario del Cuerpo de la Policía Local del Concello de Vigo, categoría C1, nivel 20, impugnó: A) La desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 10 de junio de 2021 de la Xunta de Goberno Local del Concello de Vigo, por la que se desestima la solicitud de reconocimiento del derecho a percibir los complementos de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, incapacidad temporal, permisos y licencias, así como el abono de los atrasos correspondientes a los cuatro años anteriores, y B) La desestimación presunta de la solicitud presentada el 27 de agosto de 2021 relativa al sistema retributivo de horas extraordinarias.

En el suplico de la demanda el señor Juan Ramón interesaba que se declarase:

1º El derecho del actor a percibir los complementos por nocturnidad y festividad durante los periodos de vacaciones, periodos en que permanezca en situación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes o profesionales, días de libre disposición, y demás permisos retribuidos.

2º El derecho del actor a cobrar las horas extraordinarias o de exceso de jornada con arreglo a la fórmula transcrita en el hecho segundo de la demanda (que es el sistema fijado por la sentencia de 31 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo en autos de P.A. 45/2019, confirmada por sentencia de esta Sala y Sección de 22 de junio de 2020 en el recurso de apelación 465/2019), utilizando como base de cálculo los días efectivamente trabajados en el mes de que se trate, y no los 30 días del mes (que hasta noviembre de 2020 se utilizaban).

Consecuencia de las anteriores peticiones se añadía la solicitud de que se abonasen al actor las cantidades dejadas de percibir por los conceptos anteriormente indicados durante los 5 años anteriores a la presentación de la solicitud inicial.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo estimó el recurso contencioso-administrativo y reconoció el derecho del demandante a percibir los complementos de festividad y nocturnidad, durante los períodos vacacionales, situaciones de IT (por contingencias comunes o enfermedad profesional), días de libre disposición y demás permisos retribuidos, y a cobrar las horas extraordinarias o de exceso de jornada con arreglo a la fórmula transcrita en el hecho segundo de la demanda, utilizando como base de cálculo los días efectivamente trabajados de cada mes y no treinta, con condena de la demandada a abonarle las cantidades dejadas de percibir por los anteriores conceptos, devengadas en los cinco últimos años previos a la presentación de sus solicitudes.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Concello de Vigo.

SEGUNDO: Argumentación nuclear de la sentencia apelada en que se funda la estimación de las pretensiones de la demanda.-

La sentencia apelada acoge el primer pedimento del demandante siguiendo el criterio de esta Sala a partir de la sentencia de 14 de septiembre de 2022, en la que argumentamos:

" Los turnos y horas asignados al actor constituyen el trabajo ordinario y habitual del recurrente y no corresponden a ninguna actividad u organización extraordinaria o especial." Y: "Se trata, en suma, de una retribución objetiva a cuya percepción tiene derecho el trabajador por el mero hecho de desarrollar un determinado puesto de trabajo, por lo que su régimen jurídico debe ser el mismo que el de las retribuciones fijas en su cuantía y periódicas en su devengo. Tampoco el abono de tales pluses responde al concepto de gratificación o al de complemento de desempeño, por no tener los servicios retribuidos la condición de extraordinarios ni llevarse a cabo fuera de la jornada reglamentaria; se trata de servicios que forman parte de la jornada normal y habitual del demandante."

También se argumenta seguidamente el motivo por el que se acoge la segunda pretensión articulada con el siguiente razonamiento:

" La acción se estima íntegramente, por tanto, también acogiendo la segunda pretensión atiente al reconocimiento del derecho al recurrente y condena de la demandada al abono de horas extraordinarias o de exceso de jornada con arreglo a la fórmula transcrita en el "hecho" segundo de la demanda, utilizando como base de cálculo, los días efectivamente trabajados de cada mes y no treinta, tal y como se ha establecido en la sentencia de 31 de julio de 2019, dictada por este órgano jurisdiccional en el PA 45/19 , confirmada por la STSJG Sala de lo Contencioso, Sección: 1 (Nº de Recurso: 465/2019 - Nº de Resolución: 303/2020), de 22 de junio del 2020".

TERCERO: Examen del primer motivo de apelación: nocturnidad y festividad.-

1. El primer motivo de apelación está destinado a desacreditar la procedencia de lo reclamado por el demandante, y acogido en la sentencia del Juzgado, en cuanto a los complementos retributivos de nocturnidad y festividad, argumentando que los conceptos de nocturnidad, trabajos en festivos y excesos de jornada son gratificaciones por servicios extraordinarios que retribuyen trabajos realizados en una jornada que no se considera normal, por lo que, considera el apelante, no deben incluirse entre las retribuciones a percibir en los períodos de baja por enfermedad o en los casos de disfrute de permisos, ya que sólo se pueden retribuir en los períodos efectivos de trabajo.

Añade el apelante que los pluses de festividad y nocturnidad carecen de encaje en ninguna de las categorías legales, porque si se realizan los servicios en cada turno y jornada ordinaria lo correcto es su valoración en el complemento específico ( artículo 4 del Real Decreto 861/1986) y no la creación al margen del mismo de un complemento o plus, y el complemento específico del puesto que ocupa el actor ya fue valorado a través de la oportuna RPT municipal, por lo que de reconocerse el reclamado se valoraría dos veces con el consiguiente enriquecimiento injusto.

2. Ante todo conviene destacar que lo que el actor percibe por nocturnidad y festividad no remunera prestaciones fuera del turno ordinario, sino las realizadas dentro de la jornada ordinaria y con arreglo a los turnos asignados.

La prueba practicada resulta nítida en este aspecto, ya que los cuadrantes en los que figuran los turnos del recurrente ponen de manifiesto que el señor Juan Ramón tenía asignado el denominado ciclo NUM000 (6 días de trabajo en turno de mañana, tarde o noche, y 4 días de descanso), en ambos casos al margen de que esos días coincidieran con domingo o festivo. Y en las nóminas se le venían abonando las horas de nocturnidad y festividad efectivamente realizadas dentro de su jornada ordinaria.

En definitiva, se trata de retribuciones fijas y periódicas, por lo que ha de reconocerse el derecho del actor al percibo de los pluses de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos. Así lo ha decidido el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de octubre de 2020 (recurso de casación 7908/2018), en la que se declaró el derecho a incluir en la retribución de un bombero municipal, durante el período de vacaciones, el plus de festividad y el de nocturnidad. De esta sentencia cabe deducir que cuando, como en el caso presente sucede, los servicios prestados por la noche o en día festivo forman parte de la jornada habitual de trabajo, pese a la denominación de gratificación que se consigna en la nómina, lo que se retribuye es una condición particular del puesto de trabajo, por lo que abona una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente. En el caso que nos ocupa, basta con atender a esa regularidad que se deduce de los cuadrantes y de las nóminas.

La cuestión relativa a los complementos por nocturnidad y festividad respecto a los funcionarios de la Policía Local del Concello de Vigo ha sido abordada recientemente por esta misma Sala y Sección en diversas sentencias de 14 de septiembre de 2022 (recursos de apelación 173/22, 178/22, 183/22 y 193/22), y otra de 21 de septiembre de 2022 (recurso de apelación 177/2022), en relación con reclamaciones idénticas, por lo que ha de seguirse el mismo criterio en virtud del principio de unidad de doctrina y por no advertirse diferencia alguna que haya de conducir a conclusión distinta. En ellas declaramos que, al formar parte las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos del trabajo normal, ordinario y habitual del recurrente, no pueden considerarse las mismas como comprendidas en el complemento de productividad que tiene por objeto, conforme dispone el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña el trabajo. Se trata, en suma, de una retribución objetiva a cuya percepción tiene derecho el trabajador por el mero hecho de desarrollar un determinado puesto de trabajo, por lo que su régimen jurídico debe ser el mismo que el de las retribuciones fijas en su cuantía y periódicas en su devengo. Tampoco el abono de tales pluses responde al concepto de gratificación o al de complemento de desempeño, por no tener los servicios retribuidos la condición de extraordinarios ni llevarse a cabo fuera de la jornada reglamentaria; se trata de servicios que forman parte de la jornada normal y habitual del demandante.

Cierto es que en el período de vacaciones el actor no realiza trabajos de noche ni en días festivos, por lo que carece de derecho a percibir pluses por esos conceptos, pero no lo es menos que tal valoración sería aceptable si dichos pluses formasen parte del complemento de productividad, lo que no sucede en el presente caso, pues con ello se estaría alterando, en perjuicio de los trabajadores públicos municipales, la naturaleza y finalidad que la propia Ley 30/1984 otorga al complemento de productividad en su artículo 23.3.c).

En consecuencia, al no tener el carácter de gratificación sino de complemento, que retribuye las singulares condiciones del puesto de trabajo, el importe de los expresados pluses no pueden ser detraídos de la retribución durante el mes de vacaciones.

La interpretación que realizamos resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (EDL 2003/198134), relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 7 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para que se disponga de un período de vacaciones anuales retribuidas. Teniendo en cuenta que dicha Directiva es de aplicación " a todos los sectores de la actividad, privadas y públicas" (artículo 1.3).

Basta la cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10) (EDJ 2011/201124) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12), y de los principios que se infieren, aunque respecto de la prestación del trabajado en general, cuando se señala que << En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24). (...) Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C-471/08 , EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 2>>.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación en este punto, debiendo reconocerse el derecho del actor al percibo de los pluses de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos.

CUARTO: Examen del segundo motivo de apelación: fórmula de cálculo.-

El segundo motivo de apelación se refiere a las horas extraordinarias, alegando el Concello de Vigo que desde noviembre de 2020 viene aplicando la fórmula establecida por la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo, confirmada por la de esta Sala 303/2020, de 22 de junio, dentro del PA 45/2019, que tuvo como resultado únicamente la incorporación a la fórmula establecida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Añade el apelante que, fruto de esas sentencias, la fórmula resultó modificada, de modo que se añadió a las retribuciones fijas y periódicas la parte proporcional de las pagas extras, pero no se modificó lo relativo a la división por treinta días.

2. Tampoco puede prosperar este motivo de apelación, en primer lugar por congruencia con la gran cantidad de sentencias dictadas por esta Sala en este aspecto (entre ellas las anteriormente mencionadas) para el mismo Cuerpo de la Policía Local de Vigo, y en segundo lugar porque es un hecho incontrovertido que, para el cálculo de las horas extraordinarias o de exceso de jornada, desde noviembre de 2020 el Concello de Vigo aplica la fórmula contenida en el hecho segundo de la demanda, utilizando como base de cálculo los días efectivamente trabajados de cada mes y no treinta, la cual se ofrece como lógica, sin que se explique el motivo por el que no ha de aplicarse a la época a que se refiere la retroacción, pues ha de considerarse superada la fórmula que figuraba en la disposición transitoria 3ª del acuerdo regulador (división por 30).

En este sentido ya razonamos la procedencia de aplicar la fórmula mencionada en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2022 (recurso de apelación 173/2022), con un argumento que posteriormente reiteramos en sentencias posteriores. Dijimos en el fundamento de derecho segundo de aquella sentencia:

" Tres son las cuestiones que constituyen el objeto del presente debate litigioso:

1. La primera el reconocimiento del derecho del actor al percibo de los complementos de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos.

2. Percibo de las horas extraordinarias o de exceso de jornada con arreglo a la fórmula contenida en el hecho segundo de la demanda, por la que se tengan en cuenta los días efectivamente trabajados en el mes y no los treinta días que, hasta noviembre de 2020, se consideraban. Y,

3. Retroacción de tales abonos a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud.

La sentencia apelada desestima la segunda pretensión por dos razones; una, que el Ayuntamiento demandado ya viene aplicando la fórmula de cálculo expresada desde el mes de noviembre de 2020; y, otra, que entiende el Juez de instancia que tal pretensión no fue deducida en la precedente vía administrativa, por lo que constituye un hecho alegado ex novo en sede judicial y, como tal, no susceptible de impugnación jurisdiccional.

Ha quedado acreditado en autos que el demandante, en fecha 26 de agosto de 2021, presentó escrito ante el referido ente local en el que suscitaba la cuestión relativa a las horas extraordinarias.

Que dicho escrito no se haya incorporado por el Ayuntamiento al expediente administrativo y no haya sido remitido al Juzgado es algo solo imputable a la Administración demandada. Y así lo ha reconocido tácitamente el propio Ayuntamiento cuando en ningún momento no solo no denunció aquella supuesta falta de agotamiento de la vía administrativa en relación con esa concreta pretensión, sino que expuso que ya venía aplicando aquella fórmula desde noviembre de 2020.

Esta circunstancia no determina, sin embargo, la improcedencia de analizar la problemática suscitada en este aspecto, toda vez que la aplicación de dicha fórmula desde la fecha indicada se está haciendo sin acuerdo previo para su reconocimiento y sin retroacción, en sus efectos, a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la inicial solicitud.

Siendo ello así es evidente que cabe reconocer judicialmente el derecho del actor al percibo de las horas extraordinarias o de exceso de jornada de conformidad con la fórmula transcrita en el hecho segundo de la demanda, utilizando como base de cálculo los días efectivamente trabajados en el mes de que se trate, y no los treinta días del mes".

QUINTO: Examen del tercer motivo de apelación: plazo de prescripción.-

1. El tercer motivo de apelación es el relativo al plazo de prescripción del período que comprenden las cantidades reclamadas.

En la sentencia apelada se aplica el plazo de prescripción de cinco años, al amparo de lo establecido en el artículo 23 del Decreto Legislativo 1/1999, del régimen financiero y presupuestario de Galicia, mientras que el apelante considera que debe aplicarse el plazo de cuatro años, mencionando para fundamentar esa alegación los artículos 172 a 174 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo y 25 de la Ley 47/2003.

2. En las anteriores sentencias de esta Sala sobre la misma materia siempre aplicamos el plazo de prescripción de 5 años previsto en el artículo 23 RDL 1/1999, porque estamos ante una cuestión retributiva de reclamación por funcionario local y a los empleados públicos locales se les aplica la normativa autonómica, tal como se desprende del artículo 4.1.b de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia. En este sentido argumentamos en la sentencia de 18 de enero de 2023 (recurso de apelación 196/2022):

" En cuanto a la eficacia retroactiva para la percepción de los correspondientes atrasos, en sentencias anteriores de esta Sala y Sección resolviendo sobre el mismo derecho respecto a otros funcionarios, se determinó ya que la retroactividad alcance a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud inicial ante la Administración, tomando para ello el plazo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Legislativo 1/1999 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia, y ello en la consideración de que, no existiendo una norma específica que regule esta cuestión para la Administración Local, ha de valorarse que en el ámbito de la función pública es la regulación autonómica la que se aplica de forma subsidiaria al ámbito local, y resultando por ello coherente que se aplique al funcionario de la Administración Local asimismo el período de prescripción que por la citada norma se aplica a los funcionarios autonómicos en sus reclamaciones".

Frente a la conclusión citada no puede prosperar la argumentación derivada de los artículos 172 a 174 del RDL 2/2004 porque en ellos nada se dice sobre plazo prescriptivo, pues el 172 trata de la especialidad y limitación de los créditos, el 173 de la exigibilidad de las obligaciones, prerrogativas y limitación de los compromisos de gasto, y el 174 de los compromisos de gasto de carácter plurianual, pero en ninguno de ellos se señala un plazo prescriptivo. Tampoco resulta aplicable el artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que expresamente indica que se refiere a las obligaciones de la Hacienda Pública estatal.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.