Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 267/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 267/2018
Apelantes: Servizo Galego de Saúde, Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros
Apeladas: Dª. Valle , D. Juan Ignacio , D. Juan Pablo , D. Pedro Jesús y Dª. María Antonieta .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 14 de noviembre de 2018.
El recurso de apelación 267/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Servizo
Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia y por Segurcaixa Adeslas,
S.A. de Seguros Generales y Reaseguros, representada por la procuradora Dª. Lourdes Lorenzo Ribagorda,
dirigida por el letrado D. Miguel José Roig Serrano, contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2018, dictada
en el Procedimiento Ordinario núm. 42/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los
de Ourense , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo partes apeladas Dª. Valle , D.
Juan Ignacio , D. Juan Pablo , D. Pedro Jesús y Dª. María Antonieta .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Antonieta y por D. Juan Pablo , D. Juan Ignacio , D. Pedro Jesús y Dª. Valle , contra la Resolución de 14 de diciembre de 2016, del Conselleiro de Sanidade, por la que se desestima reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, anulando dicha resolución por ser contraria a Derecho y, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a aquélla y a la aseguradora codemandada a pagar solidariamente a los actores la cantidad de 40000 euros, de los cuales 20000 corresponderá a la viuda Dª. María Antonieta , y los otros 20000 se repartirán a partes iguales entre los cuatro hijos.

Dichas cantidades serán incrementadas con más el interés legal del dinero desde la fecha en que se efectúa la reclamación previa administrativa hasta la fecha de dictado de la presente sentencia, y los intereses previstos en el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, desde la fecha de la sentencia, que para la aseguradora serán los interés del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro sólo para el caso de que en los tres meses siguientes a la fecha de la notificación de la presente sentencia no se proceda al pago de la cantidad a la que ha sido condenada.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.- Doña María Antonieta , don Pedro Jesús , don Juan Pablo , don Juan Ignacio y doña Valle , impugnaron la resolución de 14 de diciembre de 2016 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, por delegación del Conselleiro, desestimatoria de la reclamación de la indemnización de 182.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del fallecimiento, el 27 de julio de 2015, de su esposo y padre don Gaspar , nacido en 1926, tras la asistencia sanitaria que le fue prestada desde el 12 de junio de 2015 en el Punto de atención continuada (PAC) de Carballiño y en el Complexo Hospitalario Universitario de Ourense (CHUO).

La imputación de negligencia médica se fundaba en que se produjo un retraso en el diagnóstico de hematoma cerebral que hubiese sido detectado si el 12 de junio de 2015 se hubiese realizado un TAC en el PAC de O Carballiño, cuando acudió el señor Gaspar tras sufrir una caída en su casa que le produjo una contusión en la zona parieto-temporal y magulladuras en el cuero cabelludo, añadiendo que tomaba anticoagulantes, de lo cual tenían constancia los facultativos.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, condenando a la Administración demandada y a la aseguradora Segur Caixa Adeslas S.A. a pagar solidariamente la cantidad de 40.000 euros, de los cuales 20.000 euros corresponderán a la viuda doña María Antonieta , y los otros 20.000 euros se repartirán a partes iguales entre los cuatro hijos.

Frente a dicha sentencia interpusieron recurso de apelación el Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Sergas, la aseguradora demandada, y los demandantes, que se han adherido al recurso de apelación.



SEGUNDO: Antecedentes fácticos de interés que se derivan de la historia clínica del paciente.- Dado que en la sentencia apelada no se recoge un relato de los hechos acaecidos y que se estiman acreditados, conviene consignarlos en la presente, tal como se derivan de la historia clínica del paciente y se recogen en el expediente administrativo.

Don Gaspar , nacido el NUM000 de 1926, que contaba a la sazón con 88 años, era un paciente con antecedentes clínicos de enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), hipertensión arterial, hipercolesterolemia, accidente cerebrovascular, cardiopatía valvular con prótesis aórtica, reemplazo de aorta ascendente, coronariopatías tratadas con stent, bloqueo auriculoventricular completo con implantación de marcapasos, fibrilación auricular crónica, insuficiencia renal y cáncer de próstata a tratamiento. Asimismo se hallaba a tratamiento con anticoagulantes y antiagregantes.

Tras hacer un control de sintrom (anticoagulante) la mañana del día 12 de junio de 2015 en el mismo centro, sobre las 20 horas de ese mismo día el señor Gaspar acudió al Punto de atención continuada (PAC) de O Carballiño por caída en su domicilio, presentando traumatismo craneoencefálico (TCE) sin pérdida de conocimiento, observándose una contusión parieto-temporal con erosión de la piel, por lo que se hizo limpieza y cura con apósito, se aplicó hielo local, y se explicaron las medidas de vigilancia del TCE, con entrega a paciente y familiares de protocolo establecido para esta patología, encaminado a informarles cuáles son las señales de alerta a tener en cuenta y la actuación a desarrollar en caso de que se requiriera, indicando vigilancia domiciliaria.

El día 14 de junio de 2015 acudió al servicio de urgencias del CHOU por cuadro de inestabilidad con antecedente de TCE, mostrándose el paciente consciente y colaborador, Glasgow 15 (nivel normal en apertura ocular, la respuesta verbal y la respuesta motora, que corresponde a un individuo sano), y discreta hemiparexia izquierda, observándose en el TAC realizado un hematoma subdural derecho agudo, hallándose el paciente a tratamiento en Urología por infección y hematuria, quedando ingresado el día 15 de junio en la planta de neurocirugía.

Durante el ingreso hospitalario se observó una mala evolución del hematoma subdural (en concreto el 19 de junio), y con el paso de los días, a pesar de la estabilidad y componente hemorrágica disminuida, la evolución radiológica fue desfavorable (24 de junio).

El día 26 de junio de 2015 el paciente fue intervenido mediante la realización de drenaje del hematoma subdural a través de trépanos (instrumento quirúrgico, en forma de broca, para perforar y realizar agujeros perforantes en el hueso) frontal y parietal derechos, mostrando recuperación parcial de la movilidad y evolución negativa por empeoramiento respiratorio y del estado general, detectándose el 27 de junio infarto agudo occipital derecho con dos puntos de sangrado agudo.

Se realizaron interconsultas con medicina interna (infectología) y nutrición, instaurando los tratamientos oportunos, mostrando los TACs secuenciales colección subdural residual, por lo que el 17 de julio se decidió reintervención a través de los trépanos preexistentes, con nueva evacuación de hematoma subdural derecho.

En TAC realizado el día 18 de julio se apreció resangrado del hematoma, pero con disminución de la línea media, sin cambios en la herniación consecuencia del hematoma ni en el infarto occipital, si bien se observa extenso hematoma fronto parieto temporo occipital derecho con burbujas aéreas.

El día 24 de julio de 2014 se cursó el alta de acuerdo con la familia, para convalecencia en el domicilio, confirmándose el fallecimiento del paciente el día 27 de julio de 2015.



TERCERO:Recurso de apelación del Letrado de la Xunta de Galicia: examen del primer grupo de alegaciones en que se ha fundado.- Este primer recurso de apelación se funda en tres alegaciones: 1º Error en la valoración de la prueba en relación al cumplimiento de los protocolos de atención sanitaria, 2º Errónea valoración de la prueba en relación a la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, y 3º subsidiariamente, solicita la reducción de la cuantía indemnizatoria.

En cuanto al primer apartado, argumenta el defensor de la Administración autonómica que el juez 'a quo' no valoró correctamente la prueba, la cual muestra que en este caso concreto no se estaba ante un traumatismo cráneo encefálico como tal, sino ante una herida superficial con 'mazaduras', que, según la doctora Carla , (facultativa que asistió al señor Gaspar en el PAC de O Carballiño) era una contusión, y el hecho de que se anotara en el IANUS como TCE se debió a que el sistema informático no tiene códigos específicos para inscribir lo que el paciente presentaba efectivamente, lo cual se corrobora con la declaración de la doctora Amelia , facultativa especialista de área del PAC de O Carballiño, quien manifestó que la herida fue muy superficial, y la de la propia doctora Carla , quien dice que en el juicio diagnóstico hizo constar 'contusión'.

No se aprecia dicha errónea valoración de la prueba, puesto que quien aporta el expediente administrativo, en el que consta la historia clínica, es la Administración, por lo que resulta contradictorio que en dicha relevante documentación se refleje lo apreciado como TCE, y después trate de desvirtuarse dicha plasmación documental con las manifestaciones realizadas en el acto de la vista por quienes elaboraron tales documentos.

La apreciación técnica y diagnóstico no es cometido del enfermero sino de la médico que atendió al paciente, por lo que hemos de atender, dentro de la historia clínica, no a lo señalado por el enfermero don Luis Francisco , sino a lo reflejado por la doctora doña Carla , quien, en el documento de 12 de junio de 2015 (a las 20:09:12) en tres ocasiones se refiere al TCE, cuando anota lo que manifiesta el paciente ('Refiere caída en domicilio con TCE'), al anotar las recomendaciones terapéuticas ('Se explican medidas de vigilancia de TCE) con ocasión del tratamiento pautado, y al describir el episodio asociado ('S16- Contusión/magulladura- Traumatismo craneoencefálico'). Es más, al remitir al paciente a su domicilio se le proporciona a los familiares explicación sobre las medidas de vigilancia de TCE, y la guía italiana que figura en el expediente es la referida a traumatismos craneoencefálicos leves, por lo que no cabe duda de que TCE fue el diagnóstico emitido.

De hecho, no debió ser tan leve ni tan superficial la herida cuando en TAC realizado dos días después se apreció hematoma subdural agudo.

La relevancia de la historia clínica a estos efectos se contiene en diversos preceptos de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo valor probatorio, como documento administrativo elaborado por un empleado público, es indudable por la vía del artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (los hechos, actos o estados que consten en ellos se tendrán por ciertos, salvo que otros medios de prueba desvirtúen su certeza).

Así, el artículo 3 de la Ley 41/2002 define la historia clínica como ' el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial', el artículo 14.1 dispone que ' La historia clínica comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro', y el artículo 15.1 establece que ' La historia clínica incorporará la información que se considere trascendental para el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente'.

Dada la claridad y reiteración con que se refleja el diagnóstico en el PAC de O Carballiño como TCE, no puede estimarse errónea la valoración probatoria que da como acreditado dicho diagnóstico el 12 de junio de 2015, máxime si se tiene presente que las manifestaciones con las que se trata de desvirtuar aquel reflejo documental parten de quienes están interesados en restar importancia al estado del paciente cuando acudió a dicho centro médico.

Seguidamente alega el Letrado de la Xunta que, aunque se constatara la producción de un TCE no hay consenso en las guías médicas sobre la necesidad de realizar un TAC en caso de TCE, como afirmaron en la vista todos los testimonios periciales. Añade que la no derivación del paciente al servicio de urgencias del CHOU respondió a criterios profesionales basados en la práctica médica, de acuerdo con los síntomas concretos y específicos que presentaba el paciente, puestos en consonancia con el relato de lo acontecido a éste, otorgando los tribunales gran importancia a los datos que extraen los facultativos cuando examinan y valoran a un paciente.

En este punto conviene incidir en que en la historia clínica no existe constancia expresa de que se hiciera exploración neurológica al paciente, lo que significa que no se reseñaron los datos relevantes o síntomas concretos y específicos que presentaba el mismo. Así se hace constar en el informe del doctor Amadeo , catedrático de medicina legal y forense, y también se desprende del documento en que se plasmó la asistencia del paciente, en el que nada se dice de los datos neurológicos que presentaba, lo cual entraña una relevante ausencia que sólo a la Administración puede perjudicar, porque es quien tiene el deber de aportar el expediente completo.

En todo caso, en el acto de la vista las facultativas que atendieron al paciente en el PAC manifestaron que efectuaron las correspondientes pruebas de examen de fuerza, sensibilidad, estabilidad y visión, con resultado normal, por lo que no se explica que no hayan trasladado a la historia clínica tal exploración.

Al margen de lo anterior, los facultativos del PAC de O Carballiño disponían de otros datos a tomar en consideración para que, ante la caída sufrida por el señor Gaspar y el diagnóstico de TCE, hubieran de derivarlo al servicio de urgencias del CHOU para la práctica de un TAC y una más profunda asistencia, como la que se le proporcionó 48 horas más tarde, cuando el propio paciente acudió a dicho servicio y fue adecuadamente atendido.

En primer lugar, se trataba de una persona de 88 años con patologías múltiples.

En segundo lugar, el paciente estaba a tratamiento con anticoagulantes y antiagregantes, pasando los controles del sintrom en el mismo PAC de O Carballiño (la misma mañana del día 12 de junio de 2015 había pasado el último), por lo que estaba al alcance de los facultativos de dicho centro la decisiva información relativa a que dicho tratamiento anticoagulante incrementa el riesgo de hematoma subdural entre cuatro y diez veces, valores que aumentan si ha habido trauma en la cabeza, tal como indica el doctor Amadeo en su informe, acrecentando la mortalidad en más de un 50 % en pacientes anticoagulados sobre los no coagulados.

Lo cierto es que el 12 de junio de 2015 se le envió a su domicilio y se decidió observación por sus parientes, con aplicación de medidas de vigilancia de TCE, pese al TCE diagnosticado y los factores de riesgo que presentaba.

De hecho, la doctora Amelia manifiesta que no sabe por qué en este caso no derivó al paciente al hospital, ya que lo suele hacer con todos los que se encuentran tomando sintrom, y encuentra como única explicación que tras la exploración se concluyera que presentaba una herida sin importancia.

En el mismo sentido la facultativa doña Loreto , médico especialista de neurocirugía que atendió al paciente durante su ingreso en el CHOU, declara asimismo que con las circunstancias de este paciente ella hubiera acordado la práctica de un TAC.

También el doctor Amadeo concluye en su informe que, dada la avanzada edad, tratamiento anticoagulante y su patología de base, el paciente requería una supervisión especializada, y no la simple vigilancia por familiares o autovigilancia recomendada en el PAC de O Carballiño.

El defensor de la Administración autonómica alega asimismo que otra prueba objetiva fundamental acreditativa de que el estado del paciente no indicaba ningún signo de alarma cuando acude al PAC es la exploración neurológica realizada ya ingresado en planta de neurocirugía del CHOU tres días después de tener el accidente doméstico, donde se muestra consciente, colaborador, razonablemente orientado para su edad y condición clínica y reconoce a sus familiares (Glasgow 15), de lo que deduce que, si tres días después de la lesión su situación neurológica alcanzaba el grado máximo en la escala de Glasgow, cuando fue atendido en el PAC estaría por lo menos igual sino mucho mejor.

La anterior deducción no excusa la necesidad de una adecuada exploración neurológica en el PAC, cuyo reflejo debiera quedar plasmado en el documento correspondiente de la historia clínica, del mismo modo que no hace desaparecer los factores de riesgo que el paciente presentaba.

En consecuencia, no pueden prosperar las alegaciones que se esgrimen en el primer apartado de alegaciones de este recurso de apelación.



CUARTO: Continuación del recurso de apelación del Letrado de la Xunta de Galicia: examen del segundo y tercer grupo de alegaciones esgrimidas.- El segundo apartado de alegaciones se recoge bajo el epígrafe de errónea valoración de la prueba en relación a la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad.

El juzgador 'a quo' ha apreciado la existencia de una pérdida de oportunidad, dado que era imprescindible la realización de un TAC que, de haber dado resultado positivo, habría permitido iniciar el tratamiento 48 horas antes, durante cuyo tiempo continuó tomando los medicamentos anticoagulantes, lo que supuso un doble efecto negativo.

Este apelante alega que con la prueba practicada pudo acreditarse que de la atención al paciente no se derivó ningún daño antijurídico que el mismo no tenga el deber de soportar, por lo que no resulta aplicable la doctrina de la pérdida de oportunidad, ya que no existen garantías de que el paciente no falleciese igualmente como consecuencia de la caída, debido a que con la asistencia en el CHOU los únicos efectos que se pudieron revertir rápidamente fueron los del sintrom, pero no los del plavix (pertenece al grupo de medicamentos denominados antiagregantes plaquetarios, por lo que reducen la posibilidad de que se produzcan coágulos sanguíneos o trombosis), que el señor Gaspar también tomaba, ya que estos duran siete días, tiempo que habría que esperar para que cesasen sus efectos. En definitiva, entiende que, aunque se hubiera realizado el TAC anteriormente, la terapia habría sido la misma.

Ante todo conviene recordar la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad.

Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006, y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la ' lex artis' que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente.

Como declara la reciente sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014), ' la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo', constituyéndose en ' una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010).

En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso de casación 6787/2010) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro.

En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad.

En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011), en las que se declara que ' basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Para tratar de respaldar su tesis este apelante alega que de la prueba documental, pericial y testifical (doctoras Carla y Amelia ) se deduce que el primer TAC realizado tras un TCE acostumbra a dar resultado negativo, por lo que ni siquiera puede afirmarse que, solicitándole un TAC el día 12 de junio de 2015, se pudiese constatar la existencia de un hematoma subdural (que fue lo que se detectó en el TAC realizado en el CHOU 48 horas después), lo que explicaría que no diese síntomas en la primera atención prestada en el PAC. Añade que la lesión ya estaba ahí, fue debida al accidente y era incurable, de modo que las decisiones médicas no variarían en nada de haber realizado el TAC inicial.

En consecuencia, el apelante parece deducir que existe la certidumbre de que el resultado letal se hubiera producido igual aunque el paciente hubiera sido remitido al servicio de urgencias del CHOU, pero, al margen de que no existe prueba irrefutable sobre la existencia de los supuestos falsos negativos, no es eso lo que se deduce de la prueba practicada, sobre todo de la pericial del doctor Amadeo , pues ciertamente existe cierta incertidumbre sobre lo que ocurriría si desde el día 12 de junio de 2015 el paciente hubiera sido atendido en el CHOU, con la consiguiente práctica del TAC que hubiera detectado el sangrado y suspensión del tratamiento con sintrom.

En efecto, de dicho informe pericial del doctor Amadeo se deduce que ha existido pérdida de oportunidad por el retraso en la instauración de las necesarias medidas diagnósticas y terapéuticas, porque la primera que hay que adoptar inmediatamente es la suspensión del tratamiento anticoagulante tras un TCE, ya que dicho tratamiento incrementa entre cuatro y diez veces el riesgo de hematoma subdural (que fue lo que se detectó en el TAC realizado 48 horas después), del mismo modo que, tras un traumatismo craneal, se acrecienta notablemente el riesgo de hemorragia intracraneal en pacientes anticoagulados, para quienes, en esas condiciones, aumenta el índice de mortalidad en más de un 50 % que sobre los no anticoagulados, porque dicha hemorragia es una contraindicación absoluta para el uso de anticoagulantes. Añade que otros estudios indican que los pacientes que sufren un trauma en la cabeza y están previamente anticoagulados tienen una tasa de mortalidad 4-5 veces más elevada que los que no tienen ese tratamiento previo.

Por tanto, es cierto el incremento notable del riesgo de fallecimiento por la remisión del paciente a su domicilio el 12 de junio de 2015 y la ausencia de suspensión del tratamiento de sintrom en esa fecha.

El apelante resalta la importancia, para la evolución del hematoma subdural, de que el paciente estuviese tomando, además del sintrom, el antiagregante Plavix debido a sus patologías previas.

Es cierto que, sin embargo, la incertidumbre se incrementa debido a que el señor Gaspar estaba asimismo a tratamiento con Plavix en el que, a diferencia del sintrom, los efectos no remiten hasta transcurridos siete días, lo que significa que no resultaría decisiva la dilación en 24 horas de la suspensión de dicho tratamiento.

Así, la doctora Loreto , neurocirujana, manifestó que eran más importantes los efectos del Plavix que los del sintrom en relación a una hemorragia, porque hasta transcurridos siete días no se podían revertir, con las consiguientes posibilidades de que el paciente pudiera seguir sangrando, como se comprobó en los TACs posteriores, en los que asimismo se revelaba que el tamaño del hematoma aumentaba.

Pero es que en eso consiste precisamente la pérdida de oportunidad, pues la misma desaparecería si se tuviese la certidumbre de que no tenía incidencia alguna en el fallecimiento del paciente esa dilación en 24 horas en el inicio de las medidas terapéuticas adecuadas, pero no se puede hacer esa valoración con seguridad.

Lo cierto es que de la prueba practicada, fundamentalmente de la pericial, se puede deducir que durante las 48 horas en que el señor Gaspar permaneció en su domicilio, desde el 12 de junio, continuó sangrando sin que se pudiera detener la hemorragia, porque al no ser remitido al servicio de urgencias se le privó de la oportunidad de dejar de tomar Sintrom y Plavix, así como de que se le administrase como antídoto la vitamina K.

Y evidentemente no resulta indiferente tener la posibilidad de recibir atención médica permanente en un hospital durante esas 48 horas, con la posibilidad de administración de medicación que cohíbe la acción de las plaquetas, que permanecer en su domicilio con una hemorragia interna.

Por consiguiente, permanece la incertidumbre sobre lo que ocurriría si el paciente hubiera sido remitido el día 12 de junio de 2015 al servicio de urgencias, y en ese sentido ha de aplicarse la doctrina de la pérdida de oportunidad, lo que sucede es que, debido a que el señor Gaspar tomaba asimismo Plavix, se reduce el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso, y no se puede concretar en el índice que reflejó el doctor Amadeo , lo cual ha de tener influencia en la cuantía indemnizatoria a otorgar.

Precisamente el tercer apartado del grupo de alegaciones de este apelante se refiere a la petición subsidiaria de aminoración de la cuantía indemnizatoria otorgada.

Acude este apelante al baremo que se contiene en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, vigente a la sazón, en cuyo artículo 1.7 se tienen en cuenta las patologías de base previas, de modo que, al ser varias las que padecía el señor Gaspar antes de los hechos que ahora se enjuician, interesa el apelante que se reduzca la cuantía de la indemnización y se fije en una cuantía simbólica.

Tampoco esta alegación puede prosperar, pues el examen del fundamento jurídico sexto de la sentencia apelada pone de manifiesto que se ha tomado en consideración el menor grado de probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el fallecimiento, en función de que el paciente también tomaba Plavix y su efecto no era reversible hasta transcurridos siete días. La Sala comparte la valoración realizada en la resolución de primera instancia, y considera que si se redujese la indemnización otorgada hasta una cifra meramente simbólica no se tendría en cuenta que, en definitiva, en el PAC de O Carballiño ni siquiera se percataron de que el señor Gaspar estaba sometido a tratamiento anticoagulante (es de destacar que el último control de sintrom lo había pasado en el mismo centro la misma mañana del 12 de junio de 2015), pese a la relevancia que ello tenía a la hora de adoptar la decisión de enviarlo o no a un servicio de urgencias hospitalario.

De todo lo anteriormente argumentado se desprende la procedencia de la desestimación de este primer recurso de apelación.



QUINTO: Recurso de apelación de la aseguradora Segurcaixa Adeslas.- Realmente este recurso de apelación viene a plantear iguales cuestiones que las del interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia, por lo que en buena medida bastará con remitirse a lo que hemos ido analizando en los dos fundamentos jurídicos anteriores, si bien una adecuada respuesta respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución española) nos obliga a tratar de lo que de novedoso pueda contener el escrito presentado por la aseguradora.

Aunque considera que el estado actual de la ciencia sobre la cuestión no es pacífica, admite este apelante que el médico de urgencias de atención primaria el día 12 de junio de 2015 tendría que haber derivado al paciente al hospital para realizar un TAC e ingreso en observación, pero añade que la evolución posterior, tanto clínica como radiológica, confirma que no hubiese variado la actitud asistencial, de modo que el retraso diagnóstico no ha generado daño, porque se trata de un resultado inevitable, lo que en términos jurídicos se traduce en una ausencia de relación causal y de daño antijurídico.

No puede acogerse dicha alegación, porque precisamente la ausencia de remisión del paciente al servicio de urgencias el día 12 de junio, y la prolongación durante dos días de la toma del tratamiento anticoagulante, es lo que genera la incertidumbre sobre lo que ocurriría si se hubiese actuado debidamente, pues no puede afirmarse con la rotundidad que se hace que con seguridad el resultado hubiera sido el mismo y el fallecimiento tendría lugar cuando se produjo.

Este apelante parte de una certidumbre que no ha quedado acreditada, pues la declaración del perito doctor Amadeo revela que en caso de traumatismo craneal menor el riesgo de hemorragia intracraneal se incrementa notablemente en pacientes anticoagulados, aumentando la mortalidad en más de un 50 % sobre los no anticoagulados, máxime si se trata de un paciente con edad superior a 70 años, como en este caso, y, por otro lado, de la declaración de la doctora Loreto se desprende que el efecto del Plavix no se puede revertir de modo inmediato, porque tarda siete días en que cesen sus efectos, de modo que si se hubiera producido el ingreso hospitalario desde el primer momento podría haber derivado en menores consecuencias para el paciente.

Como ya hemos advertido al tratar del anterior recurso, concurre la incertidumbre sobre el curso que hubieran tomado los acontecimientos si el señor Gaspar hubiera sido remitido al servicio de urgencias del CHOU el mismo día 12 de junio, por lo que se trata de un caso paradigmático de pérdida de oportunidad, y en ese sentido ha de apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administración, con las peculiaridades respecto a la antijuridicidad del daño (en este caso el perjudicado no tiene la obligación de soportar la omisión de la remisión al servicio de urgencias y la atención médica adecuada desde el primer momento) y la relación de causalidad (precisamente la incertidumbre sobre si igualmente se produciría idéntico resultado es lo que le caracteriza) que son propias de aquella doctrina.

Este apelante coincide con el Letrado de la Xunta de Galicia en las alegaciones de que el paciente no sufrió un TCE y de que la realización de un TAC el día 12 de junio no hubiera modificado en lo más mínimo el tratamiento posterior, pero en este punto cabe remitirse a lo argumentado en los fundamentos jurídicos anteriores, añadiendo que la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la quiebra de la ' lex artis', por lo que resulta inapropiado el examen de la ' lex artis ad hoc' que realiza este segundo apelante para impugnar la sentencia apelada.

Aparte de lo anteriormente consignado nada peculiar incluye este recurso de apelación respecto al de la Xunta de Galicia, y únicamente ofrece novedosa la petición subsidiaria de la indemnización concreta a otorgar, que especifica en 10.000 euros, que considera razonable y ponderada, habida cuenta que, con arreglo al baremo del RDL 8/2004, la indemnización por fallecimiento sería de 76.690'16 euros, muy por debajo de la suma reclamada (182.000 euros), siendo así que, de acuerdo con la doctrina de la perdida de oportunidad, de ser aplicable, la cantidad no debería superar en ningún caso el 30% de aquella suma del baremo, habida cuenta las nulas o escasísimas probabilidades de actuación médica distinta (con o sin TAC), la situación preexistente del paciente, y las dudas razonables sobre la indicación de un TAC ante un TCE cuando menos dudoso.

Tampoco resulta convincente esta última alegación, porque aunque puede partirse de aquella cifra de 76.690'16 euros (que se obtiene de la suma que corresponde a la viuda y cuatro hijos mayores de 25 años respecto a la víctima mayor de ochenta años, en la resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, para el año 2014) hay que incrementarla hasta 80.000 euros si se tiene en cuenta que el óbito se produjo el año siguiente, y se ofrece como racional, ponderada y equitativa la rebaja de un 50 %, en función del índice de mortalidad especificado por el doctor Amadeo en pacientes coagulados.

En consecuencia, tampoco puede acogerse este segundo recurso de apelación.



SEXTO: Adhesión al recurso de apelación de los recurrentes.- En esta adhesión se reclama el incremento de la indemnización hasta 42.700 euros para la viuda y 10.200 euros para cada hijo, aplicando el porcentaje del 50 % sobre las cantidades del baremo incorporado a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que entró en vigor el 1 de enero de 2016.

Aún teniendo en cuenta que el mencionado baremo sólo tiene carácter orientativo ( STS de 17 de julio de 2014, RC 3724/2012), si se toma en consideración no puede hacerse respecto a uno posterior al acaecimiento de los hechos y, que, por tanto, no estaba en vigor cuando la atención médica y el fallecimiento se produjo, máxime si se trata de un novedoso sistema que supone un notable incremento.

Por el contrario, ya hemos visto anteriormente que se considera equitativa y proporcionada la cantidad que se ha otorgado en la sentencia apelada, en base a la cantidad que se obtiene del baremo de 2014 ligeramente incrementada (pues el óbito tuvo lugar en julio de 2015), y sobre ella se aplica el 50 %, que se ofreció como índice de mortalidad en pacientes coagulados por el doctor Amadeo .

Sólo podría fundarse un incremento de la indemnización como el que se postula si se hubiese apreciado infracción de la ' lex artis ad hoc', pero ya hemos visto que la Sala comparte la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad como figura alternativa a la misma, en cuyo caso el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera, como han declarado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008), 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009), y 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011).

Por consiguiente, tampoco esta adhesión al recurso de apelación puede prosperar.

SÉPTIMO:Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, no se estima procedente hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los recursos de apelación y adhesión al mismo, porque todos ellos tenían cierto fundamento, y de ese modo se compensan los que a cada uno pudiera corresponder si se aplicase estrictamente el criterio el vencimiento.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación de los recursos de apelación, y adhesión al mismo, interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 17 de abril de 2018, CONFIRMAMOS la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto a los recursos de apelación y adhesión al mismo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0267-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.