Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 21 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado 205/2021, en los que se venía a impugnar la resolución de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Getafe de fecha 4 de marzo de 2021, desestimatoria de los recursos de reposición promovidos frente a las bases reguladoras de la convocatoria para cubrir, por el sistema de concurso-oposición en turno libre, un total de cuarenta y seis plazas de Técnico Medio Maestro/a, especialidad de educación infantil, algunas de las cuales vienen siendo ocupadas por los recurrentes, como interinos, desde hace años.
Se sustenta el pronunciamiento estimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes y tras tener por desistidos a nueve de los recurrentes que superaron el proceso selectivo, en las siguientes consideraciones: el hecho de que, eventualmente, pudiera existir una determinada irregularidad en un concreto nombramiento no justifica per se la conversión del contrato en fijo, sin que resulte de aplicación la doctrina procedente de la Jurisdicción Social sobre el particular, dada la diferente naturaleza jurídica y la distinta entidad formal de la relación jurídico-administrativa con respecto a la relación laboral, dado que el acceso a la función pública y a un empleo público, en general, debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9.2, 11.2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público) y sin que pueda imponerse una novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017, por lo que la pretendida por la parte actora conversión de los contratos de interinos en fijos iría en contra de los principios de igualdad, mérito y capacidad, que rigen el Ordenamiento de la Función Pública en su verdadera dimensión constitucional, como igualmente concluye la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de marzo de 2009; en este mismo orden de consideraciones, la sentencia de la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 ha puesto de manifiesto con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 -asuntos acumulados C-184/15 y C- 197/15-, que " ... la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud "; las precedentes consideraciones legales y jurisprudenciales se han visto ciertamente afectadas por la muy reciente y relevante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 -asunto C-726/2019-, que ha resuelto las diferentes cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la referida Directiva 1999/70/CE y que debe aplicarse directamente en este pleito, Sentencia la citada que, tras destacar la eficacia directa de la Directiva 1999/70/CE y el principio de prevalencia del Derecho de la Unión Europea sobre las disposiciones del Derecho interno de los Estados miembros, concluye que no resulta conforme a la Directiva de referencia el nombramiento de empleados públicos temporales a la espera de la finalización de los distintos procesos selectivos para cubrir de forma definitiva las plazas vacantes de trabajadores del sector público, de suerte que, si la normativa nacional prohíbe transformar en un contrato indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, ha de acudirse a la adopción de medidas efectivas para evitar y, en su caso, sancionar la abusiva utilización de ulteriores y sucesivos contratos de duración determinada; lo que supone que, si no existe en el Ordenamiento jurídico español ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de aquella Directiva en el ámbito del sector público, procede transformar la relación temporal abusiva en una relación fija equivalente a la de los funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, pues de lo contrario la expresada práctica abusiva quedaría sin sanción con notorio incumplimiento del objetivo y de los efectos derivados del Acuerdo Marco y de lo establecido en su cláusula 5; aplicando la anterior doctrina hay que entender que, dentro de la expresión utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, se incluyen también los supuestos de prórrogas tácitas o implícitas de los contratos de interinidad, que se producen cuando no se provee la plaza mediante la celebración de los correspondientes procesos selectivos en los plazos que marca la legislación (en concreto en los tres años que establece el artículo 70, apartados 34 a 40, del Estatuto Básico del Empleado Público), transgrediendo la renovación de contratos temporales a causa del desempeño de funciones ordinarias y no coyunturales la cláusula 5ª del Acuerdo Marco y sin que la normativa nacional, que prevé la organización de procesos selectivos para cubrir las plazas vacantes servidas por empleados públicos temporales en los plazos que marca el referido Estatuto Básico, garantice que estos procesos se organicen efectivamente, por lo que no resulta adecuada para prevenir el abuso en la contratación temporal sucesiva en el sector público, como tampoco es conforme con la Directiva el nombramiento de empleados públicos temporales a la espera de la finalización de los procesos selectivos para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores del Sector Público; como en el Ordenamiento español no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios fijos comparables, sujetando a los empleados públicos temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, pues en otro caso el abuso quedaría sin sanción, vulnerándose así el objetivo y el efecto útil de la referida cláusula 5 del Acuerdo marco mencionado; procede, en consecuencia, la anulación de la actuación municipal recurrida, con el expreso reconocimiento del derecho a la estabilidad de las recurrentes al objeto de que por la Administración Local demandada se les reconozca su condición de empleados públicos fijos, así como su permanencia en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan y su situación jurídica individualizada con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera, sin adquirir la condición de funcionarias de carrera, conforme al criterio sustentado en la expresada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 30 de junio.
Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación, primero, la Letrada Consistorial del Excmo. Ayuntamiento de Getafe aduciendo, resumidamente: que la parte demandada procedió en el acto de la vista, al contestar a la demanda, a formular dos alegaciones (imposibilidad de impugnar la inclusión de las plazas litigiosas en las Bases de la Convocatoria por no haberse impugnado previamente las Ofertas de Empleo Público en las que se incluían las meritadas plazas y de equiparar el tratamiento jurídico de los recurrentes, al estar sujetos algunos de ellos a régimen estatutario, por ocupar interinamente plazas de funcionario, en tanto que otros están sujetos a régimen laboral) sobre las que no se ha realizado pronunciamiento alguno en sentencia, incurriendo, con ello, en incongruencia omisiva; que habiendo sido invocada directamente por la actora la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, no procede la aplicación directa de la indicada cláusula, como ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, de 19 de marzo de 2020, que en su apartado 94 reconoce que los procesos selectivos dirigidos a cubrir las plazas interinadas son adecuados para evitar que se perpetúe la situación de precariedad, teniendo, precisamente, como objetivo el proceso realizado por el Ayuntamiento de Getafe que aquellos que lo superen salgan de la incertidumbre de la temporalidad, por lo que su finalidad es ajustada a Derecho; que la Sentencia impugnada confunde los pronunciamientos europeos que sostienen que el derecho español debería contemplar sanciones para evitar el abuso de la temporalidad con la necesidad legal, al día de la fecha, de que la Administración efectúe convocatorias que posibiliten el acceso a la función pública, sin que el hecho de que el Alto Tribunal considere que la necesidad de convocar pruebas de acceso suponga una sanción ni presuponga que la Administración no las convoque, privando del acceso a la estabilidad de aquellas personas que quieran presentarse por nuevo ingreso o para salir de la interinidad, además de no privar, como no puede ser de otra manera por el artículo 103 de la Constitución de la posibilidad de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad a aquellos aspirantes que pretendan obtener un empleo público; que la sentencia recurrida, en definitiva, interpreta contra legem el Derecho nacional pues reconoce a aspirantes de un proceso selectivo que no lo han superado, la permanencia en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan y su situación jurídica individualizada con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera, si bien sin adquirir dicha condición; que lo cierto es que el legislador, ante los últimos pronunciamientos judiciales, ha procedido a dictar medidas cuyo objeto es finalizar con las situaciones que puedan considerarse abusivas mediante el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, si bien no resultan de aplicación al proceso litigioso por ser la convocatoria de carácter anterior; que, por otro lado, la sentencia impugnada toma como referencia la dictada por el TJUE el pasado 3 de junio de 2021, sin tener en cuenta que tal sentencia se contrae al orden social, y que además, tampoco presupone que se imposibilite que salgan a concurso plazas ocupadas por interinos máxime cuando la convocatoria es anterior, concretamente de enero de 2021 y para el momento en el que se dictó Auto de medidas cautelares ya se había finalizado el proceso, restando únicamente por publicar el listado definitivo de aspirantes que han superado el proceso, además de recordar la referida Sentencia que el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada; y que, a la vista de la normativa aplicable, es necesario convocar procesos abiertos a toda persona que cumpla los requisitos para poder acceder a la función pública, ya sea por oposición o por concurso oposición, tanto para la selección funcionarios de carrera como para personal laboral fijo, por lo que el Ayuntamiento de Getafe actuó conforme a la legalidad vigente, vulnerándose, en otro caso, los principios esenciales y constitucionales que rigen el acceso a la función pública.
Por similares consideraciones interesaron la desestimación del recurso de apelación formalizado de contrario los codemandados y aquí apelados Dª. Hortensia, Dª. Melisa, Dª. Inocencia, Dª. Isidora, Dª. Juliana, Dª. Lorena, Dª Paulina, D. Pedro, Dª. Macarena, Dª. Manuela y Dª. Mariana, a través de su representación procesal, que en el escrito de oposición presentado incidieron, asimismo, en la consideración de que la Sentencia apelada no se pronuncia sobre la desviación procesal denunciada en la instancia, al no coincidir lo solicitado en la vía administrativa previa (acuerdo de nulidad del acto aprobatorio de las bases de la convocatoria y exclusión de las plazas respectivas servidas por los recurrentes) y en la vía judicial (donde se extendió la petición a la declaración de nulidad de la convocatoria y de la previa oferta pública de empleo, así como el reconocimiento del derecho a la estabilidad).
Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la parte apelada, en síntesis: que ninguno de los recurrentes ha solicitado el complemento de sentencia previsto en el art. 215 LEC y, en consecuencia, por elementales razones de coherencia, una vez decaída la posibilidad de instar la subsanación de las omisiones denunciadas en su debido momento, deviene absolutamente improcedente hacer valer la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida como motivo del recurso de apelación, como tiene establecido el ATS de 3 de noviembre de 2021 (rec. 3891/2019); que, tal y como se expuso en el acto de la vista, en ATS de 22 de febrero de 2017 (rec. 2529/2016), confirmado por la posterior STS de 18 de marzo 2019, nº 357/2019 (rec. 2528/2016), nuestro más Alto Tribunal viene reconociendo la condición de disposición de carácter general de toda Oferta de Empleo Público, por lo que cabe su impugnación indirecta, en los términos del artículo 26.1 LJCA, que debe entenderse implícita en el escrito de demanda y se formuló de manera explícita en la vista, a la vista de las alegaciones vertidas por las demandadas, conteniendo el acto impugnado, al mismo tiempo, las bases y la convocatoria del proceso selectivo, constituyendo un paradigmático supuesto de refundición de actos administrativos ( art. 36 Ley 39/2015 de 1 de octubre) que, además, es harto habitual en materia de procesos selectivos; que ya en el recurso potestativo de reposición se solicitaba una anulación de la convocatoria que, a todas luces, debía reputarse parcial en la medida en que se interesaba, asimismo, la exclusión de las plazas ocupadas por las recurrentes, permitiendo de esta manera salvaguardar la validez de la convocatoria en relación con las restantes plazas y se condicionaba esta petición a la necesidad previa e "indispensable" de que se fijase una sanción acorde con la Directiva 1999/70/CE por el abuso que, como se fundamentaba pormenorizadamente en el propio recurso en vía administrativa, no podía revestir otra forma que la de transformar las relaciones temporales de los empleados recurrentes en indefinidas y el mismo espíritu informaba el suplico de la posterior demanda judicial donde, expresamente, se interesaba, como alternativa a la nulidad total de la convocatoria, la nulidad parcial o exclusión de los puestos ocupados por los recurrentes, al objeto de salvaguardar, en la parte restante, la validez de la convocatoria, por lo que no existe desviación procesal, al ejercitarse pretensiones que guardan conexión con el acto impugnado, no existiendo modificación sustancial entre lo solicitado en vía administrativa y lo solicitado en sede judicial; que yerra la Administración demandada al oponer que el régimen jurídico distinto de los empleados públicos recurrentes impide la solución uniforme que acoge la sentencia pues, siendo la Directiva 1999/70/CE una norma de mínimos, que busca la armonización de las legislaciones internas de los Estados miembros, no cabe esperar que entre a diferenciar las concretas y específicas categorías de empleados públicos existentes en cada ordenamiento nacional; que, siendo manifiesto el abuso en el caso de autos, al haber incumplido la Administración demandada el deber de organizar procesos selectivos, originando un déficit de personal fijo o de carrera que, cuando es suplido por personal temporal, más allá de los límites temporales legalmente previstos, determina la infracción proscrita por la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco, ha existido una sucesión continuada de contratos y nombramientos de sustitución, por obra o servicios, de relevo, según los casos que, a todas luces, debe reputarse abusivos desde el momento en que han permitido a la Corporación, que no convoca un proceso selectivo desde 1998, contar con empleadas temporales durante más de 13, 9, 8 o 7 años continuados; que, constatado el abuso -que es patente en el supuesto de autos, a la luz de la STJUE de 3 de junio de 2021-, surge la indispensable obligación de sancionarlo, siendo el artículo 2 de la Directiva 1999/70/CE, dado los términos absolutos e inequívocos en que está redactado, una disposición suficientemente precisa e incondicional, por lo es directamente invocable en caso de una inexistente o indebida transposición de la Directiva 1999/70/CE y siendo de todo punto incuestionable, a la vista del apartado 101 de la STJUE de 19 de marzo de 2020, que no puede sostenerse, contra lo dispuesto por el TJUE, que cualesquiera procesos selectivos y, por tanto, la Oferta ahora impugnada, como presupuesto de los mismos, sirvan como sanción adecuada frente a los abusos proscritos por la Directiva 1999/70/CE; que la sentencia de 19 de marzo de 2020, nos enseña que no es ni puede ser, una medida efectiva, proporcionada y disuasoria para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, evitar y sancionar la precarización y la temporalidad de los empleados públicos y garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo, como un componente primordial de la protección de los empleados públicos, que son los objetivos que persigue y garantiza la Directiva 1999/70/CE, dejar a los empleados públicos temporales/interinos en la misma situación de temporalidad o precariedad irregular, abusiva y fraudulenta, o lo que es lo mismo, transformarlos o mantenerlos como meros empleados indefinidos no fijos, sujetándolos a las mismas causas de cese que antes de abuso -la provisión de la plaza por un empleado fijo o su amortización-, pues esto sería tanto como castigar la temporalidad y precariedad abusiva, con más temporalidad, más precariedad y más abuso, incumpliendo radicalmente los objetivos y el efecto útil de la precitada Directiva, como tampoco el reconocimiento del derecho a percibir una indemnización es medida acorde con la referida Directiva; que, en defecto de sanciones, previstas o resultantes de una interpretación conforme del ordenamiento interno, no cabe sino la transformación de la relación temporal en indefinida, no quedando validadas las bases objeto del recurso por la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, frente a lo que sostiene la Administración demandada, debiendo tenerse en cuenta que determinados preceptos de esta norma vulneran el derecho de la Unión y, en particular, el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, además de no ser posible defender que la solución -léase sanción- frente al abuso pasa por la contemplada por el RD-L 14/2021 (esto es, la organización de procesos de estabilización, ligada a una eventual indemnización para el caso de no superación de los mismos) y, al mismo tiempo, privar de esta misma solución a los empleados públicos recurrentes por el mero hecho de haberse convocado los procesos selectivos antes de la entrada en vigor del citado Real Decreto ley, lo que comportaría una infracción del principio de igualdad.
Cuarto.- Comenzando con el motivo de impugnación consistente en la falta de congruencia de la resolución judicial recurrida conviene traer a colación el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 40/2006, de 13 de febrero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; 44/2008, de 10 de marzo; y 165/2008, de 15 de diciembre-en los siguientes términos: " La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (...)".
Por lo que hace, en concreto, a la incongruencia omisiva o "ex silencio" aquí denunciada pone de manifiesto la STC 25/2012 citada que la misma "(...) se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales", poniendo el acento el Alto Tribunal en "La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno".
En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio, FJ 4, entre otras.
La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada conduce, necesariamente, a estimar el motivo de impugnación que estamos examinando pues, en efecto y como aducen las apelantes, la Sentencia recurrida guarda completo silencio con respecto a, cuando menos, dos de los motivos de oposición que se esgrimieron por la parte demandada en la vista y cuya estimación hubiera comportado la declaración de inadmisibilidad o, en su caso, la desestimación del recurso, sin poder concluirse en que se haya producido en este caso una desestimación de los referidos motivos de oposición tácita, implícita o susceptible de ser inferida del conjunto de razonamientos vertidos en la resolución judicial recurrida.
Procede, en consecuencia, con acogimiento del motivo de impugnación que estamos analizando, declarar la nulidad de la Sentencia apelada y entrar a resolver la cuestión controvertida en los términos planteados en la instancia, conforme determina el artículo 465.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), salvo en lo que concierne al desistimiento que se tiene por efectuado en la meritada resolución judicial de parte de los demandantes, al ser pronunciamiento no combatido en esta instancia.
Quinto.- En cuanto a la denunciada desviación procesal el proceso contencioso-administrativo requiere, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo y, por más que en apoyo de las pretensiones que se deduzcan respecto del referido acto las partes pueden aducir cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteados en la vía administrativa ( artículo 56.1 de la Ley jurisdiccional) lo que resulta inadmisible es introducir en vía jurisdiccional pretensiones distintas o ajenas a las que se han resuelto en vía administrativa, lo que exige diferenciar en cada caso los conceptos de cuestión nueva y de argumentos nuevos [ SSTS 5 febrero y 18 abril 2018 ( casación 3770/2015 y rec. 5012/2016, respectivamente) y las que en ellas se citan, entre otras muchas].
Razona al respecto la primera de las Sentencias aludidas en el párrafo precedente que, conforme a los artículos 67 y 69.1, en conexión, a su vez, con los artículos 41 y 42 de la Ley rectora de esta jurisdicción y en razón al principio de jurisdicción revisora, para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo deberá haber propulsado el recurrente preferentemente en vía administrativa -ya sea desde su inicio, ya en la segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma-, pues la función revisora que a esta jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa, adviniendo al conocimiento de los órganos de la jurisdicción problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo. De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución impugnada.
Por su parte la STS 12 marzo 2019 (rec. 44/2018) puntualiza, reproduciendo doctrina contenida en las Sentencias que en ella se citan, que " existirá desviación procesal generadora de inadmisibilidad del recurso cuando (...) se formulan nuevas pretensiones o cuando se reformen, alteren o adicionen al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella (...), salvo que entre la pretensión en vía administrativa y jurisdiccional no exista una sensible variación (...) si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa de pedir", en tanto que la STS 27 junio 2017 (rec. 145/2016), termina uno de sus razonamientos afirmando que " [...] en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas".
Si las sentencias reseñadas se centran en la desviación procesal que puede desembocar en una declaración de inadmisibilidad del recurso por la divergencia existente entre lo reclamado en vía administrativa y lo reclamado en vía jurisdiccional, también la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la desviación procesal en que se puede incurrir por apartarse la demanda de los actos impugnados en el escrito de interposición del recurso.
Como pone de manifiesto la STS 18 julio 2018 (rec. 151/2017) debe existir una correcta coordinación entre la actividad impugnada y las pretensiones accionadas en el proceso, cuyo objeto se determina por una y otras como lógica consecuencia de la propia naturaleza de este orden jurisdiccional, pues nuestro proceso requiere como presupuesto una previa actividad administrativa, como cabe concluir, ya al máximo nivel normativo, en el artículo 106 de la Constitución que condiciona la actuación de los Tribunales de Justicia en el ámbito de las Administraciones Públicas a una "actuación administrativa" que por su propia naturaleza ha de ser previa y, en tal sentido, se manifiesta con mayor detalle el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que añade a esa previa "actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo", la existencia de unas "pretensiones" que han de estar relacionadas con aquella actividad.
Sobre este esquema, añade la Sentencia comentada, se articula el proceso contencioso-administrativo que, en lo que ahora interesa, delimita su objeto en ese presupuesto al que se refiere el artículo primero de la Ley jurisdiccional -es decir, la existencia de una previa actividad administrativa y unas concretas pretensiones a ella vinculadas o, en palabras del precepto "en relación" con ella, a las que se dedican los Capítulos I y II del Título III, respectivamente-, dualidad en la determinación del objeto del proceso que se hace de manera sucesiva porque así como la actividad impugnable ha de quedar delimitada en el escrito de interposición ( artículo 45 de la Ley procesal) las pretensiones han de quedar delimitadas en los escritos de demanda y, en su caso y en los escasos supuestos en que es admisible, prácticamente de naturaleza procesal salvo la mera oposición a las accionadas de contrario, en la contestación (artículo 56.1º).
Continúa argumentando la STS 18 julio 2018 analizada que " Esa determinación sucesiva del objeto del proceso, por un principio de pura lógica jurídica, impone necesariamente que entre aquella actividad y las pretensiones exista la más completa congruencia, de tal forma que entre una y otras haya una relación directa entre el contenido de la actividad administrativa y "la situación jurídica individualizada" que con el proceso se pretende, además de la mera anulación de aquella.
La exigencia impuesta comporta que, caso de no existir esa relación directa la relación jurídico procesal que se constituye con el proceso, se ve alterada impidiendo que el mismo concluya con su finalidad típica, la sentencia decidiendo sobre las pretensiones accionadas por las partes, por la vía de la declaración de inadmisibilidad que se regula en el artículo 69 de la Ley. Se constituye el vicio de desviación procesal que ha de estimarse incluido en el párrafo c) del mencionado precepto" y en el sentido expuesto se ha pronunciado reiterada doctrina de la Sala Tercera del Alto Tribunal, de la que es exponente la Sentencia de 27 de junio de 2017 (casación 145/2016) que, con cita de otras anteriores, afirma que " la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1.º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas".
Sexto.- Descendiendo al supuesto concreto sometido a nuestra consideración, lo cierto es que es de apreciar la existencia de desviación procesal desde la primera de las perspectivas enunciadas en el fundamento de derecho que antecede dado que, en efecto, existente discordancia entre lo que fue interesado en la vía administrativa previa y lo pretendido en el procedimiento judicial, pues, como resulta de los autos elevados a esta Sala, el recurso contencioso administrativo fue interpuesto contra la desestimación -habría de serlo por el mecanismo del silencio administrativo, acogiendo la interpretación más favorable a la parte actora, dado que en el escrito de demanda se alude a una mera propuesta de resolución, acto de trámite no impugnable- del recurso de reposición entablado frente al acuerdo aprobatorio de las bases de la convocatoria para cubrir por concurso-oposición en turno libre 46 plazas de Técnico Medio Maestro/a Especialidad Educación Infantil.
Lo que se había interesado en el recurso de reposición formalizado en la vía administrativa previa, en concreto, no era sino la nulidad del acto aprobatorio de las bases de la convocatoria, así como la exclusión de dicho proceso de las plazas respectivas servidas por los recurrentes, en tanto no se determinara y aplicase por la Administración empleadora una sanción acorde con la Directiva 1999/70/CE, por el abuso en que se estimaba incurso al Ente local en relación con el nombramientos/contratos temporales sucesivos de las recurrentes. En el escrito de demanda, sin embargo, lo que vinieron a solicitar los recurrentes no fue ya solo la anulación del concreto acto administrativo impugnado -así como de la convocatoria y de la oferta pública de empleo de que trae causa, como luego veremos- o, en su caso, la exclusión de las plazas que vienen ocupando las recurrentes, sino también un expreso reconocimiento de un pretendido "derecho a estabilidad" que no había sido interesado en la vía administrativa previa.
Apreciada la divergencia de pretensiones entre las que fueron suscitadas en la vía administrativa previa y el proceso judicial la conclusión que se impone no es otra que la de estimar concurrente la denunciada desviación procesal y, consecuentemente con ello, la parcial inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo en cuanto a dicha concreta pretensión, pues, como puntualiza la STS 30 septiembre 2020 (rec. 2432/2019), con cita de diversos precedentes de la Sala Tercera de dicho Tribunal, " (...) la denominada " desviación procesal", entendida como el apartamiento en vía jurisdiccional de lo buscado en vía administrativa, sigue siendo un caso de inadmisibilidad de las pretensiones: difícilmente puede decirse que se haya puesto "fin a la vía administrativa": Lo que constituye, con arreglo al art. 25 LJCA , un requisito para que haya actividad susceptible de impugnación - si lo pretendido ante el órgano judicial es ajeno a lo decidido, de manera expresa o presunta por la Administración".
Séptimo.- Con respecto a la aducida falta de impugnación de la Oferta pública de empleo, no podemos dar a dicha omisión la trascendencia y efectos que pretenden las demandadas y aquí apelantes, ya se considere que el instrumento aprobatorio de la Oferta de empleo público es una disposición general o ya califiquemos dicho instrumento de acto plúrimo, cuestión ésta que ha sido sumamente controvertida, como ya advierte el Tribunal Supremo en algunas de sus resoluciones y es que, como pone de manifiesto la STS 18 marzo 2019 (rec. 2528/2016), la Sala Tercera de dicho Alto Tribunal " no ha tenido siempre un criterio estable sobre la naturaleza del instrumento por el que se aprueba una oferta pública de empleo".
En efecto, de ser considerada como disposición general sería admisible su impugnación indirecta con ocasión de cualquier ulterior acto aplicativo de la misma, siendo que, frente a lo que adujeron las demandadas en la vista, sí vino a formularse en el escrito de demanda formalizado en la instancia una impugnación indirecta de la oferta pública de empleo, especificándose en el apartado II de los fundamentos o razonamientos jurídicos que la impugnación del acto lo era "(...) con fundamento en la disconformidad a Derecho de la OPE de que trae causa ( art. 26.1 LJCA), por cuanto uno y otro acto incluyen plazas servidas por personal temporal en manifiesta situación de abuso que, en consecuencia, no pueden reputarse como plazas vacantes".
De considerar que nos encontramos, por el contrario, ante un acto plúrimo -en tal sentido la STS 25 junio 2007 (rec. 4281/2002) afirma que la oferta pública de empleo " (...) no es, desde luego, una disposición de carácter general sino un acto administrativo dictado al amparo de lo previsto en el artículo 128.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por medio del cual se da a conocer la previsión sobre las plazas que se ofertarán a lo largo del ejercicio"-, entendemos que el mero hecho de haber devenido firme por falta de interposición de recurso por parte de los interesados no excluye la posibilidad de formular ulterior impugnación contra la/s convocatoria/as de las plazas incluidas en la Oferta de empleo público y/o ulteriores actos del correspondiente proceso selectivo, habida cuenta la distinta naturaleza y finalidad de unos y otros (hay que recordar aquí que la convocatoria lo que determina no es sino el número y características de las plazas que deban ser provistas, con referencia a las bases aprobadas por el Pleno, como para el ámbito de la Administración Local, determina el artículo 5 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se aprueban las reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los Funcionarios de la Administración Local). En efecto, como pone de manifiesto la STS 1 abril 2009 (cas. 4203/2004) la Oferta pública de empleo " consiste tan sólo en determinar las plazas vacantes que podrán ser objeto de cobertura en el ejercicio anual a que está referida", puntualizando el Alto Tribunal que la misma "no conlleva ni produce la iniciación del correspondiente proceso administrativo destinado a seleccionar y nombrar las concretas personas que habrán de ocupar dichas plazas, pues esto corresponde a la ulterior convocatoria que ha de realizarse con esta finalidad".
No estamos, en consecuencia, ante actos que sean mera reproducción de otros anteriores definitivos y firmes ni confirmatorios de actos consentidos, únicos que el artículo 28 de nuestra Ley jurisdiccional considera inimpugnables, máxime si tenemos en cuenta que no resultan necesariamente coincidentes las plazas que se incluyen en la Oferta y las que son objeto de una concreta convocatoria de proceso selectivo, que puede no ser unitaria para todas las plazas del Ayuntamiento incluidas en la Oferta pública de empleo de un determinado ejercicio, por más que la convocatoria deba incluir, necesariamente, plazas cuya cobertura se haya dispuesto en aquel previo acto, siendo la inclusión de las mismas condición para la convocatoria de procesos selectivos para la provisión de puestos de trabajo que no puedan ser cubiertos con el personal del que disponen (con el posible incremento de las plazas comprometidas hasta el diez por ciento adicional a que hace mención el artículo 70 del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público), como recuerda la STS 15 septiembre 2008 (rec. 896/2003).
Octavo.- Teniendo en cuenta que la impugnación de la convocatoria, de sus Bases y de la Oferta pública de empleo se sustenta, exclusivamente, en la consideración de que se ha incurrido por la Administración pública demandada en una utilización abusiva de la contratación o nombramiento de los recurrentes con carácter meramente temporal que, conforme a la Directiva 1999/70/CE, debe traducirse en un reconocimiento del derecho a la estabilidad de aquellos, con la correlativa exclusión de las plazas que vienen ocupando del proceso selectivo, la cuestión de fondo es idéntica a las que se han suscitado en otros recursos en los que el acto administrativo impugnado se pronunciaba directamente sobre solicitudes de nombramiento de empleados públicos temporales como funcionarios de carrera, personal publico fijo equiparable y/o el reconocimiento del derecho a la permanencia en el puesto de trabajo.
Pues bien, dicha cuestión ha sido ya examinada por la Sección 8ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de 19 de enero de 2022, recurso 1462/2020, que recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores de la misma Sección. Por la extensión de dicha sentencia, vamos a limitarnos a una síntesis de las consideraciones que hace, si bien asumimos su contenido íntegramente.
Analiza la citada Sentencia la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).
Destaca que la cláusula 4 del Acuerdo Marco, " prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias".
Considera que la prohibición de discriminación " se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas" Expone que " en lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino)".
Examina después la sentencia la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", que dispone:
1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; B) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.
Con todo ello, la sentencia de la Sección Octava llega a las siguientes conclusiones:
(i)Que las sentencias del TJUE " permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco".
(ii)Que la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco " no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco".
(iii)Seguidamente examina la cuestión de si los particulares pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5. Y concluye que la citada cláusula 5, " no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C- 726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118".
" Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional".
No obstante, resalta que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, " obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico".
(iv)Destaca la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y de todo lo expuesto extrae las siguientes conclusiones:
Primera, " la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional";
Segunda " el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5";
Tercera, " el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional".
(v)Aborda la sentencia de la Sección Octava seguidamente la cuestión relativa a si el nombramiento como funcionario interino durante más de diez años en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada. En este punto expone que inicialmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018, afirmó que en supuestos en los que existe un único nombramiento, "no concurre el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". No obstante y a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y con este precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.
En el mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019. Y de forma más explícita, destaca que se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, Rec. 3989/2019. Ello lleva a la sentencia de la Sección Octava a destacar que " nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes".
(vi)Después aborda la sentencia de la Sección Octava la cuestión referida al fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo. Y concluye que en consonancia con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 57):
" Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada".
(vii) Seguidamente analiza las consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad. Y razona que: " no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas".
Y añade que tampoco tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.
En este mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, que descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional".
(viii) Aborda seguidamente la sentencia de la Sección Octava la cuestión de la indemnización por la situación de abuso y argumenta:
" En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.
Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 74 a 76)".
(...)
"En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.
Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017 , ES:TS:2018:3251)".
(....)
"El reconocimiento de la situación de abusividad en la contratación temporal en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización"
(...)
"Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251 , ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.
En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:
"Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 , ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".
(...)
"En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos" cuando dice lo siguiente:
"Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)".
Por último señala la sentencia de la Sección Octava que " es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica" en vez de "indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".
Noveno.- Esta doctrina de la Sección Octava ha sido íntegramente asumida por la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en sentencia de 25/02/2022, recurso 1199/2021, que podemos resumir en lo siguiente:
-La cláusula 5 del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.
-Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible sea la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta:
-La conversión de personal interino en funcionario de carrera atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ).
Décimo.- Por último, debemos tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20/12/2021, recurso 5770/2019 que declara como doctrina:
"1º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de 10 años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5º del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70.
2ª) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
Undécimo.- La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa debe llevarnos a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto pues, aun de entenderse constatada la situación abusiva, la consecuencia jurídica será la expuesta en las sentencia del TS de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015) a que acabamos de hacer mención en el fundamento de derecho que antecede (esto es, la de ostentar los recurrentes el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta), lo que impide la estimación de las pretensiones deducidas en la instancia que, precisamente, tienden a enervar la indicada consecuencia, no concurriendo razón alguna por la que pueda concluirse en la nulidad de la Oferta de empleo público y ulterior convocatoria y bases del proceso selectivo por el mero hecho de haberse incluido en aquellos las plazas que han venido siendo objeto de cobertura por parte de los recurrentes.
En materia de costas debe acudirse a las reglas o criterios generales que contempla la Ley 29/1998, no estimándose concurrentes serias dudas de hecho o de derecho que pudieran operar como supuesto de excepción para la aplicación del principio del vencimiento objetivo que rige para la imposición de las dimanantes de la sustanciación del procedimiento en la primera instancia.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
