Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 13 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado 553/2019, en los que se venía a impugnar el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares de fecha 27 de septiembre de 2019, desestimatorio del recurso entablado frente a la dictada el 19 de julio de ese mismo año que desestima la solicitud presentada por Dª. Micaela y Dª. Miriam de su nombramiento como funcionarias de carrera al servicio de la Administración demandada en el mismo puesto de trabajo al que están adscritas o, subsidiariamente, como personal fijado equiparable al de carrera y reconocimiento del derecho a percibir una indemnización.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes y parcial transcripción de los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia de este Tribunal (Sección 1ª) de 7 de junio de 2021 (apelación 429/2021), en la consideración de que, debiendo descartarse acudir al Derecho laboral o al reconocimiento de una relación como de indefinida no fija, para dar respuesta al abuso que se pudiera haber producido en la contratación de conformidad con el criterio sentado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo y que se ha venido acogiendo de forma sistemática por la Sala de lo Contencioso- administrativo del TSJ de Madrid, no pueden aceptarse las consecuencias que se postulan por la parte actora, esto es, la transformación de la relación temporal en una "relación fija", o su conversión en una relación indefinida no fija, al ser una consecuencia que ha sido excluida por nuestra jurisprudencia, después de analizar la normativa interna y europea, así como los pronunciamientos emitidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), máxime cuando el Tribunal Supremo ha establecido que el ordenamiento español sí contiene medidas para reaccionar contra las situaciones de abuso, según su interpretación jurisprudencial; en este sentido, la Sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, ha establecido de forma precisa las pautas que han de regir las consecuencias a dispensar a las situaciones de abuso en la contratación de los funcionarios interinos, disponiendo, en lo esencial, que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional y concluyendo de forma tajante que un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, lo que implica que la citada cláusula 5,1 carente de eficacia directa, no puede desplazar o anteponerse a una normativa nacional que pudiera resultarle contraria; al no existir en nuestro ordenamiento jurídico la figura del funcionario interino "fijo", como tampoco la del interino "indefinido no fijo", no puede desconocerse que los procedimientos de selección de funcionarios interinos legalmente previstos no pueden equipararse a los que prevé el Capítulo I del Título IV del TREBEP a propósito del acceso al empleo y la adquisición de la relación de servicio, por cuanto solo los sistemas de oposición y concurso-oposición se configuran en la normativa española como sistemas selectivos de funcionarios de carrera (artículo 61,6 TREBEP), único al que se reconoce como derecho de carácter individual la inamovilidad (artículo 14 a) TREBEP, en relación con el artículo 1,2 e), y siempre de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad; en cuanto al posible reconocimiento de una indemnización, el Tribunal Supremo, en su STS 26 septiembre 2017 (rec. 1305/2017) impone a tales efectos verificar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración conforme a la verificación de los presupuestos que prevé el artículo 32 LRJSP, sin que en el presenta recurso la parte actora haya justificado ni acreditado lesión de ningún tipo, ni haya desplegado el menor argumento para acreditar y, en su caso, cuantificar el daño producido en quien ha desempeñado funciones como funcionario interino, y sigue desempeñándolas según las certificaciones emitidas en el ramo de prueba de este procedimiento, en el Ayuntamiento demandado, por lo que no procede indemnización alguna.
Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alzan en esta apelación Dª. Micaela y Dª. Miriam, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que olvida el Juzgador de instancia dos principios que son clave en el presente proceso, como son el de legalidad (comunitaria, en este caso, sin que las autoridades administrativas y judiciales puedan excusarse o amparase en la Constitución Española ni en la normativa interna para dejar de cumplir la Directiva 1999/70/CE) y la no vinculación los jueces nacionales por los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales superiores internos -ni siquiera por las sentencias del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional- cuando de la aplicación del derecho comunitario se trata, dado que únicamente están vinculados por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme al art 4 bis de la LOPJ; que incumple el Juzgador de instancia la legalidad comunitaria recogida en la Directiva 1999/70/CE, norma esta que "tiene por objeto evitar la precarización de la situación de los asalariados" y garantizar "el derecho a la estabilidad en el empleo, que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores" y que por ello, prohíbe el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, que se produce cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera (vid SSTJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15, apartados 26 y 27 y de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18); que, teniendo reconocido el TJUE que las Directivas tienen eficacia vertical, esto es, pueden producir también una eficacia o efecto directo (ser directamente invocables) en los supuestos en que, una vez finalizado el plazo de transposición o ejecución de la misma, ésta no se ha producido o lo ha sido de forma incorrecta, pudiendo los ciudadanos invocar o ampararse en una Directiva frente al Estado y las autoridades estatales (independientemente de cuál sea la condición en que actúa este último, como empresarios o como autoridades públicas), dado que el objetivo, en ambos casos, consiste en evitar que el Estado pueda obtener ventajas de su incumplimiento del Derecho de la Unión, incumbe a todas las autoridades del Estado miembro de que se trate, incluidas las autoridades administrativas, cerciorarse de que todos los trabajadores con contrato de duración determinada en el sentido de la cláusula 3 del Acuerdo marco, puedan conseguir que se apliquen a su empleador las sanciones pertinentes cuando han sufrido abusos a consecuencia de la utilización de sucesivos contratos, y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno, así como garantizar la observancia de la cláusula 5 del Acuerdo marco, siendo que, como indica la STJUE de 19 de marzo de 2020, en sus apartados 118 a 120, aunque la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE no tenga eficacia directa, por no ser precisa e incondicional, ello no significa que la Administración demandada y el propio Juzgado no tengan obligación de aplicar el principio de interpretación conforme al objeto de hacer todo lo que sea necesario, a fin de garantizar la plena efectividad de la Cláusula 5 del Acuerdo marco y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta cláusula, que tiene por finalidad evitar la precarización de los asalariados, y garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo, como un componente primordial de la protección de los trabajadores y, si bien la citada Sentencia de 19 de marzo de 2020 considera que dicha Cláusula 5 no tiene eficacia directa y no puede invocarse en un litigio con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria, esto rige única y exclusivamente para las medidas preventivas contempladas en el apartado 5.1 del Acuerdo marco -que se refiere a las medidas preventivas para evitar abusos futuros-, pero no respecto a las medidas sancionadoras, una vez producido el abuso, cuya obligatoriedad nace del art 2 de la Directiva, en relación con el apartado 5.2 del Acuerdo marco, que obliga a las autoridades nacionales a garantizar, en todo momento, los resultados fijados por la Directiva; que, así las cosas, cuando un Estado miembro, incumpliendo la Directiva, no ha establecido medida sancionadora en el sector público para dar cumplimiento a la Directiva no cabe sino, como dice el TJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/17) proceder a la "recalificación automática de los contratos temporales abusivos en contratos de duración indefinida, si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa", precisamente porque "no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector", y ello aunque la normativa interna prohíba la transformación en fijos, siendo al respecto la doctrina del TJUE clara y tajante; que, de no entenderse admisible una interpretación conforme, es preceptiva la aplicación de la norma comunitaria aunque esté en contra de normas constitucionales internas imperativas, pues el Derecho de la Unión dispone de principios expansivos -derecho a la igualdad y no discriminación y tutela judicial efectiva- que operan como título suficiente para la exclusión, en último término, de las disposiciones del Derecho interno que se opongan a ella, debiendo tenerse en cuenta que ocurre, además, que la Directiva 1999/70/CE sí que otorga efecto directo a la Cláusula 4ª, que es la que sanciona el principio de igualdad y no discriminación entre empleados fijos y empleados temporales (por todas, TJUE de 19 de abril de 2016, asunto Dansk Industri, apartado 47); que, en consecuencia, que, si la legislación de un Estado miembro, como es España, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo es necesario que la legislación nacional prevea en este sector público -y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales, sin que pueda considerarse como tal sanción al abuso en la temporalidad la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya que ello vulnera lo declarado por la STJUE de 19 de marzo de 2020, apartados 97 a 101, en la que el Tribunal Europeo deja claro que la convocatoria de un proceso selectivo -sea el que sea- no es una medida sancionadora acorde con la Directiva precitada pues, por un lado, no repara el daño producido al empleado público temporal que ha sufrido el abuso, que ningún beneficio obtiene y, por otro, ninguna consecuencia desfavorable o sancionadora se derivaría para dicha Administración, que actúa irregularmente abusando de la contratación temporal sucesiva, a lo que se añade el hecho de que la legislación española no prevé ni establece indemnización alguna a favor de los funcionarios interinos/temporales en caso de abuso en la temporalidad sucesiva contraria a la Directiva (al igual que el régimen general de la responsabilidad patrimonial pública tampoco es un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva), en tanto que, en lo que afecta a la figura del indefinido no fijo, implementada en nuestro país en los años 80 y 90, como mecanismo para evitar la aplicación del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en el Sector Público (precepto que obliga a transformar en fijos a los empleados temporales que lleven trabajando para el mismo empresario más de 24 meses en un plazo de 30) y, por tanto, para sancionar el fraude y el abuso en la contratación pública del personal laboral, la sentencia del TJUE del 19 de marzo de 2020, acaba definitivamente con esta figura en su apartado 102; que, no existiendo en nuestro país ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, al incumplir el Estado español su obligación de transponer la Directiva 1999/70 en el sector público al ordenamiento jurídico interno, no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, única solución viable que no solo viene impuesta por aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación que proclama la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, sino también desde la perspectiva del Derecho interno, sin que ello obste a que el funcionario de carrera mantenga un estatus superior que le confiera preferencia en determinadas condiciones de trabajo (por ejemplo, mayor puntuación o merito en orden a los traslados, a la promoción profesional, a los ascensos o a las comisiones de servicios) y exclusividad en otras (como es la de la movilidad a otras Administraciones Publicas, de la que estarían excluidos los equiparables); que, por otra parte, las medidas contenidas en las SSTS nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 no son acordes con la Directiva 1999/70/CE, ya que dicho Tribunal, en caso de producirse un abuso incompatible con la Directiva, no puede establecer sanciones no fijadas en la legislación española, no siendo las medidas contempladas por las referidas Sentencias conformes con la cláusula 5 del Acuerdo marco, como ha puesto de manifiesto el TJUE en sus Sentencias de 19 de marzo de 2020 y de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19), entre otras, Sentencia esta última que confirma que la trasformación de la relación temporal abusiva en una relación fija es la única una medida de protección de los empleados públicos aplicable para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE; y que no altera las anteriores conclusiones la reciente promulgación del Real Decreto Ley 14/2021 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que, por un lado, al aplicar las medidas sancionadoras que, novedosamente, implementa a aquellos empleados públicos temporales que a la fecha de su entrada en vigor, ya se encuentran en situación de abuso incompatible con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, y que, además, hayan denunciado el abuso y reclamado a las autoridades nacionales la aplicación de las sanciones que impone esta norma de la Unión Europea para eliminar la infracción del Derecho de la UE, vulnera el principio comunitario de irretroactividad de las normas sancionadoras y contempla, además, como tal sanción la convocatoria de procesos selectivos de estabilización, los cuales no son una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70 y no eximen a los Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos, reconociéndose únicamente el derecho a percibir una indemnización (que, por otra parte, tampoco cumple con los requisitos exigibles, entre otras razones, por no ser disuasoria y vulnerar el principio de compensación integra y adecuada de los perjuicios, estando limitada por un tope máximo fijado a priori) solo a aquellos que no hayan superado el proceso selectivo por lo que, tratándose de los que sí lo han superado, el abuso queda sin sanción para la Administración Pública.
Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares: que las Directivas no están revestidas de eficacia directa sobre los Estados miembros sino que constituyen una obligación de estos de armonizar la legislación interna de acuerdo con aquellas, enfrentándose los Estados miembros a una posible sanción por incumplimiento, si bien su aplicabilidad directa viene determinada por la necesidad de que contengan preceptos concretos y directos susceptibles de aplicación; que es trascendental tener en cuenta que, a causa de la crisis económica vivida por el Estado Español, cuyo alcance es público y notorio, las Leyes por las que se aprobaban los Presupuestos Generales desde 2008 hasta la de 2018 (vigente hasta el 31 de diciembre de 2020, como consecuencia de las sucesivas prórrogas), han dejado sin efecto el artículo 70 EBEP, ya que limitaban y prohibían la incorporación de nuevo personal en el sector público, situación que se vino a agravar con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que imponía unos límites presupuestarios y de ejecución del gasto que hacían imposible, siquiera en parte, la tasa de reposición, llegándose, incluso, a prohibir la contratación de funcionarios interinos, por lo que la falta de convocatorias por los Ayuntamientos de procesos selectivos para cubrir las vacantes que se han venido produciendo responde a la prohibición impuesta por disposiciones legales y no a un capricho o a un fraude de estas Administraciones Públicas; que, a la vista de los razonamientos contenidos en la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, resulta claro que la adopción de medidas corresponde al orden jurisdiccional siempre que estén previamente establecidas por el legislador, no contando la transformación de la relación de servicio de los funcionarios interinos con el amparo ni el aval de dicho Tribunal, a lo que hay que añadir la prohibición legal existente en el EBEP de transformación de un funcionario interino en funcionario de carrera sin pasar por las exigencias del artículo 62 EBEP y el respeto a los artículos 23.2, 14 y 103.3 de la Constitución Española, que impiden la aplicación de criterios como el previsto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores para la concatenación de contratos y los realizados en fraude de Ley; que, por otra parte, sustentándose la pretensión en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, la misma no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, como ha concluido el TJUE en la Sentencia antes citada, consideración que deja el presente litigio en los límites del Ordenamiento Jurídico Español, en tanto que contiene previsiones legales suficientes para alcanzar una resolución sobre el fondo fundada en Derecho, sin que la invocada Directiva pueda servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional; que la sentencia apelada se atiene escrupulosamente al mandato del TJUE, el TS español y la doctrina de los diferentes TSJ, todos ellos en el mismo sentido, pretendiendo el apelante hacer de la excepción regla al tratar de hacer valer el criterio de dos sentencias excepcionales por minoritarias, ambas de primera instancia o bien pretendiendo introducir criterios de otros órdenes jurisdiccionales como el Social, además de instar al Tribunal a la imposición de sanciones ausentes en el ordenamiento jurídico vigente por hechos que no constan tipificados como sancionables; y que la claridad y contundencia de la posición invariable y pacífica del Tribunal Constitucional impide una sentencia estimatoria en cuanto a las tres pretensiones de la demandante, siendo la nomenclatura de empleado público "fijo indefinido" a que se refiere la primera petición de la demanda, cuanto menos, imprecisa y, desde luego, ajena a cualquier denominación sujeta al régimen de servicio incluido en el ámbito jurisdiccional contencioso- administrativo, en tanto que la 2ª pretensión que consta como subsidiaria y la 3ª, expresadas en el recurso, adolecen del mismo defecto que la principal en cuanto que se limita a dar otra definición, inexistente en la normativa vigente y que viene a tener los mismos caracteres que la condición de funcionario de carrera, con la vulneración de los mismos preceptos que la primera, siendo del todo inviable una hipotética estimación del recurso por resultar las citadas pretensiones contrarias a Derecho, como también resulta del todo inviable, por último, que, sin estar tipificada previamente, se pueda imponer una sanción y que esta tenga que imponerse al criterio del demandante, al margen del principio de tipicidad, sin acreditar el daño, su cuantificación, los criterios utilizados y, sobre todo, la existencia una relación causa efecto, así como demostrar la existencia de una conducta lesiva por parte de la Administración demandada, de modo que se pueda tener derecho a una indemnización por no haber sido cesado a tiempo y haber seguido prestando servicio más allá de lo estimado por el ahora recurrente.
Cuarto.- Para resolver el presente recurso de apelación debemos destacar que la Sección 8ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo ha dictado sentencia de 19 de enero de 2022, recurso 1462/2020, que recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores de la misma Sección y que resuelve las cuestiones suscitadas en el presente recurso de apelación. Por la extensión de dicha sentencia, vamos a limitarnos a una síntesis de las consideraciones que hace, si bien asumimos su contenido íntegramente.
Analiza la citada sentencia la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).
Destaca que la cláusula 4 del Acuerdo Marco, " prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias".
Considera que la prohibición de discriminación " se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas" Expone que " en lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino)".
Examina después la sentencia la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", que dispone:
1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; B) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.
Con todo ello, la sentencia de la Sección Octava llega a las siguientes conclusiones:
(i)Que las sentencias del TJUE " permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco".
(ii)Que la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco " no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco".
(iii)Seguidamente examina la cuestión de si los particulares pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5. Y concluye que la citada cláusula 5, " no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C- 726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118".
" Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional".
No obstante, resalta que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, " obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico".
(iv)Destaca la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y de todo lo expuesto extrae las siguientes conclusiones:
Primera, " la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional";
Segunda " el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5";
Tercera, " el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional".
(v)Aborda la sentencia de la Sección Octava seguidamente la cuestión relativa a si el nombramiento como funcionario interino durante más de diez años en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada. En este punto expone que inicialmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018, afirmó que en supuestos en los que existe un único nombramiento, "no concurre el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". No obstante y a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y con este precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.
En el mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019. Y de forma más explícita, destaca que se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, Rec. 3989/2019. Ello lleva a la sentencia de la Sección Octava a destacar que " nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes".
(vi)Después aborda la sentencia de la Sección Octava la cuestión referida al fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo. Y concluye que en consonancia con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 57):
" Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada".
(vii) Seguidamente analiza las consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad. Y razona que: " no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas".
Y añade que tampoco tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.
En este mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, que descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional".
(viii) Aborda seguidamente la sentencia de la Sección Octava la cuestión de la indemnización por la situación de abuso y argumenta:
" En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.
Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 74 a 76)".
(...)
"En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.
Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017 , ES:TS:2018:3251)".
(....)
"El reconocimiento de la situación de abusividad en la contratación temporal en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización"
(...)
"Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251 , ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.
En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:
"Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 , ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".
(...)
"En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos" cuando dice lo siguiente:
"Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)".
Por último señala la sentencia de la Sección Octava que " es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica" en vez de "indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".
Quinto.- Esta doctrina de la Sección Octava ha sido íntegramente asumida por la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en sentencia de 25/02/2022, recurso 1199/2021, que podemos resumir en lo siguiente:
-La cláusula 5 del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.
-Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible sea la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta:
-La conversión de personal interino en funcionario de carrera atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ).
Sexto.- Por último, debemos tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20/12/2021, recurso 5770/2019 que declara como doctrina:
"1º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de 10 años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5º del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70.
2ª) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
Séptimo.- La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa debe llevarnos a desestimar el recurso de apelación del número al margen pues, aun de entenderse constatada la situación abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado (que es lo que pretenden los recurrentes), sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en las sentencia del TS de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015) a que acabamos de hacer mención en el fundamento de derecho que antecede (esto es, la de ostentar los recurrentes el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta), lo que impide la estimación de las pretensiones deducidas en la instancia que, conforme al petitum de la demanda, no eran otras que las recurrentes como funcionarias de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritas y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinadas, y titulares en propiedad de la plaza que ocupan o, con carácter subsidiario, el nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritas, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinadas y, en todo caso o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada al reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarias del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva.
Todas estas peticiones no se pueden acoger por los razonamientos antes expuestos.
Octavo.- Por último, en cuanto a la solicitud de planteamiento por esta Sala de cuestión prejudicial comunitaria que, por otrosí, han articulado los apelantes, esta petición no puede ser atendida.
Debemos señalar que el Juez nacional únicamente está obligado a plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando considere que se suscitan en el proceso del que está conociendo cuestiones de interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión y no cuando su correcta aplicación se imponga con tal evidencia que no deje duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada y, en el caso que nos ocupa, ninguna duda interpretativa nos ofrece el derecho de la Unión en los aspectos que ahora abordamos.
Ya hemos dicho que la citada cláusula 5, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que carece de eficacia directa y que así lo ha entendido el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C- 726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, EU:C:2020:219, apartado 118. Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.
Y también hemos citado la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, que señala que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, y que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo.
Y en la reciente sentencia de 24 de enero de 2023, recurso 3960/2021, el Tribunal Supremo ha señalado que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, " no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".
En definitiva, no hay duda alguna interpretativa que justifique el planteamiento de cuestión prejudicial. La jurisprudencia es clara: quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y, aun constatada la utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado.
Como dice el TS en la sentencia de 24 de enero de 2023, " Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada".
Noveno.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a las apelantes de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo Cuerpo legal, señala 2.000 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
