Sentencia Contencioso-Administrativo 117/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 717/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Nos corresponde revisar en esta ocasión la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 7 de Madrid, en los autos de procedimiento abreviado 320/2020, mediante la cual inadmite el recurso interpuesto contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto por Doña Rita contra la Oferta de Empleo Público 2019 del Ayuntamiento de Alcobendas publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de diciembre de 2019, así como la ampliación interpuesta contra las bases de la convocatoria publicadas el 18 de noviembre de 2021 y el Acuerdo de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Alcobendas de 21 de diciembre de 2021, por la cual se modifica la OPE de 2019.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia considera evidente la falta de legitimación de la actora para impugnar la OPE. Sostiene que lo que realmente busca es que se le nombre "empleado fijo con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que los funcionarios de carrera comparables", pero no explica en la demanda, ni tampoco en el acto del juicio, qué relación hay entre una posible nulidad de toda la OPE y su pretensión de ser declarada fija como consecuencia de un abuso en la contratación temporal. De hecho la demanda está dividida en dos partes que no tienen relación entre ellas. No ha acreditado un interés legítimo en la nulidad de la OPE del Ayuntamiento de Alcobendas, lo que lleva a inadmitir la demanda en este punto, inadmisión que se extiende al resto de actos administrativos contra los que se dirige el procedimiento, que no son sino ejecución del principal.

Sin embargo, considera que sí tiene la actora legitimación activa para solicitar su conversión en empleado fijo.

Reproduce la sentencia dictada por el TSJ de Castilla La Mancha de 22 de julio de 2021, recurso 788/2019, así como la STSJ de Madrid de 19 de octubre de 2021, recurso 997/2020. Considera que la solución jurídica aplicable en los supuestos en los que el funcionario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera o indefinido no fijo, ni la concesión de una indemnización.

La única solución posible sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de Empleo Público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.

Descarta, en esencia, que se pueda convertir el personal interino en funcionario de carrera, o el derecho a permanecer en los puestos de trabajo que se desempeñan, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional.

El incumplimiento del Derecho europeo sólo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas.

TERCERO.- La representación de Doña Rita expone, en primer lugar, que lleva prestando servicios en el Ayuntamiento de Alcobendas desde julio de 2002, como Auxiliar desempeñando diversos puestos de trabajo. Tras hacer referencia a los diversos puestos de trabajo, se refiere, en concreto, a que desde el 24 de abril de 2012 al 30 de junio de 2014 ocupó plaza vacante que no ha podido cubrirse por funcionario de carrera en el Departamento de Relaciones Institucionales de la Alcaldía; y desde el 1 de julio de 2014 hasta la fecha de presentación del recurso de apelación de forma ininterrumpida, funcionaria interina en el Departamento de Urbanismo por cambio de adscripción provisional. Durante ocho años su representada ha ocupado dos plazas vacantes, siendo nombrada tan sólo para la primera.

Afirma que es evidente que se encuentra legitimado en el proceso como titular de un interés legítimo porque tiene un interés legítimo en que el proceso selectivo de la OPE 2019 se resuelva con sujeción a los requisitos establecidos en el EBEP para su confección, lo que comporta, desde su óptica, que se anule la OPE 2019 con ampliación a la modificación y a la convocatoria de 3 plazas de auxiliar administrativo mediante turno de promoción interna y se ajuste la misma a dichas exigencias legales, máxime si tenemos en cuenta el interés directo de la parte en la futura convocatoria como trabajador interino auxiliar administrativo del Ayuntamiento, por lo que el hecho de que el proceso no reúna los requisitos legalmente establecidos supone sin género de duda un perjuicio para la recurrente.

Procede a considerar los motivos por los cuales entiende no ajustada a derecho la OEP 2019, que pasa a analizar:

I.- Establecimiento de plazas pertenecientes a la subescala de auxiliar con acceso por promoción interna (puestos NUM005- NUM006- NUM007)

No obstante, la provisión de las plazas de Auxiliar de la Administración General mediante promoción interna, contraviene las disposiciones por las que se rige la OEP 2019. A estos efectos, el artículo 169.2 del Real decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, dispone que el ingreso en la Subescala Auxiliar se hará por oposición libre.

Es evidente la ilegalidad en la que incurre la OEP impugnada: ofertar tres plazas de auxiliar de acceso mediante promoción interna, debiendo haberse previsto, sin embargo, su acceso por turno libre.

En tal sentido el artículo 169.2 TRRL establece porcentajes concretos que han de reservarse para la promoción interna en función de la subescala correspondiente, y cuyo carácter básico le viene dado por la Disposición final séptima.

II.- Acceso por promoción interna de todas las plazas correspondientes a la subescala administrativa.

El número total de plazas ofertadas en dicha subescala administrativa asciende a 9 plazas, todas ellas por promoción interna.

Sin embargo, dicha provisión vulnera la limitación establecida en el artículo 169.2 apartado b) del TRRL, que dispone que en la Subescala Administrativa se reservarán para promoción interna el 50 por 100 de los puestos de trabajo existentes.

Teniendo en consideración que el número toral de las plazas ofertadas se eleva a 9, no más de 4 plazas habrían debido reservarse a su acceso por promoción interna.

III.- Establecimiento de la plaza NUM000 perteneciente a la subescala administrativa.

En la OEP impugnada, dentro del apartado "Tasa de reposición", se incluye como vacante la plaza NUM000 Administrativo Administración General.

No obstante, dicha plaza fue creada por el Ayuntamiento demandado por acuerdo plenario de fecha 26 de marzo de 2019 (que no consta en la RPT de 2018), mediante la amortización de una plaza de Auxiliar Administrativo, la número NUM001.

La plaza NUM000 no consta en la RPT de 2018, vigente a efectos de aprobación de la OEP 2019

No encontrando reflejo en la RPT de 2018 la plaza NUM000 de Administrativo Administración General, en modo alguno puede ser ofertada como tal por el Ayuntamiento de Alcobendas en la OEP impugnada.

IV.- Incumplimiento de la denominada Tasa de estabilidad para el empleo.,

Algunas de las plazas ofertadas bajo el epígrafe "Tasa de estabilidad para el empleo" no cumplen los requisitos establecidos en la normativa que rige tal modalidad.

Son las siguientes:

NUM002

NUM003

NUM004

De la interpretación conjunta del artículo 19 Uno 6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y del artículo 19 uno 9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, los requisitos que han de revestir las plazas que se oferten para ser cubiertas mediante la Tasa de Estabilización son:

-Tratarse de plazas vacantes ocupadas por personal temporal durante al menos los tres ejercicios anteriores a la publicación de ambas leyes.

-Previa existencia de dotación presupuestaria y ser de carácter estructural,

Las plazas NUM002 y NUM003 han estado ocupadas por funcionarios interinos entre 2014 y 2018, con arreglo a las RPTs correspondientes a tales ejercicios, habiendo sido ofertadas en turno libre en la OEP de 2019. Sin embargo, reuniendo los requisitos establecidos por las disposiciones reguladoras de la provisión de plazas por tasa de estabilización (vacantes en los tres años anteriores y previstas presupuestariamente), tendrían que haber sido incluidas en la oferta como tasa de estabilización y no mediante turno libre.

La plaza NUM004

Uno de los requisitos para poder ofrecer las plazas vacantes por tasa de estabilización de empleo es que hayan estado ocupadas por personal temporal durante, al menos, los tres ejercicios anteriores a 31 de diciembre de 2017, es decir, durante los ejercicios 2015 a 2017.

Pues bien, la plazo NUM004 en los ejercicios 2015 y 2016 fue ocupada por funcionario de carrera, es decir, en modo alguno fue desempeñada por personal temporal entre 2015 y 2017

Así se recoge en las relaciones de puestos de trabajo correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016, no pudiendo por tanto ser ofrecida por tasa de estabilidad de empleo, al no concurrir el requisito de que la plaza se encuentre ocupada por personal temporal durante los ejercicios 2015 a 2017.

V.- existencia de plazas vacantes que no son ofrecidas en la OEP.

La plaza de auxiliar administrativo NUM008 figura en las relaciones de puestos de trabajo de los ejercicios 2014 a 2018 ocupada por funcionario interino.

Con base en lo anterior, la plaza NUM008, que viene siendo ocupada desde el ejercicio 2014 por personal temporal, ya debió ser ofertada desde el mismo ejercicio en que se efectuó el nombramiento, o, en su defecto, en el siguiente, del mismo modo que debió hacerse con el resto de las vacantes, como la de mi patrocinada.

En definitiva, la plaza NUM008 debió ser incluida en la OEP en el mismo ejercicio en que se llevó a cabo el nombramiento o en el siguiente y por el contrario no es ofertada ni siquiera en la OEP 2019

Expuesto esto, debe de declararse, previa revocación de la sentencia de instancia, la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la Resolución de 22 de julio de 2020 impugnada por los motivos expuestos en los fundamentos del recurso de apelación, así como los actos ejecutivos de la misma a los cuales fue ampliado el recurso, acordando dejar sin efecto en consecuencia la OEP 2019 publicada por el Ayuntamiento de Alcobendas.

A continuación, y como segundo motivo, considera que el juzgador a quo incurre en una incorrecta valoración de los hechos así como una incongruencia omisiva para concluir que el Ayuntamiento de Alcobendas no ha incurrido en fraude de ley por motivo de abuso de la temporalidad en la contratación de Doña Rita. Así mismo error en la valoración de las consecuencias de la declaración de la abusividad.

Doña Rita ha sufrido un abuso en su relación estatutaria debido a que lleva desarrollando diversos puestos de auxiliar administrativo bajo diferentes modalidades contractuales temporales desde el 15 de julio de 2002 hasta la actualidad, en especial entre abril de 2012 hasta la fecha, destinando, por tanto, el Ayuntamiento de Alcobendas la relación funcionarial con ella a una necesidad permanente y estable. Ello teniendo en consideración que el funcionario interino es para atender una necesidad puntual de la Administración. Así, constituye una conducta abusiva la temporalidad de los nombramientos suscritos con ella para atender necesidades permanentes y estables de la Administración.

Con base en una norma que permite la contratación temporal, se ha llevado a cabo el nombramiento de Doña Rita para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador público, lo que constituye un fraude de ley.

Alude a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 y de 19 de marzo de 2020.

En el presente caso, además de los sucesivos nombramientos antedichos y certificados, nos encontramos ante prórrogas tácitas.

Si no se considerase la conducta fraudulenta de la Administración por las prórrogas o renovaciones tácitas de los nombramientos, se estarían vulnerando los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, permitiendo con ello emplear a trabajadores de forma precaria durante años, así como la exclusión del ámbito de aplicación de la normativa de protección de los trabajadores a los temporales.

Durante 10 años la recurrente ha ocupado una plaza, en virtud de una pluralidad de nombramientos, desarrollando funciones de índole tan estructural, que es incluida en la Oferta de Empleo Público para su ocupación por funcionario de carrera.

Se vulneran los artículos 70 y 10.4 del TREBEP, porque no se cumplió por la Administración la obligación de ejecutar la OEP en el plazo máximo de 3 años previsto en la norma para proceder a la cobertura definitiva de la plaza vacante.

Así, la conducta de la Administración demandada ha incurrido en fraude de ley por el abuso en la contratación temporal de la recurrente, quien ha prestado servicios en el Ayuntamiento de Alcobendas durante 16 años, y en particular de forma continua desde los últimos 10 años, desarrollando funciones de carácter estructural propias de un Auxiliar Administrativo de carrera, eludiéndose por aquélla el acatamiento de lo dispuesto en el TREBEP mediante la ocupación de dicha plaza a través del correspondiente proceso de selección funcionarial.

Por ello, habiendo existido fraude de ley por abuso de la temporalidad, es necesaria y obligatoria la imposición de una sanción, siendo la justa sanción en el presente caso la fijeza, dado que garantiza la estabilidad de la recurrente y evita la precariedad

La declaración de fijeza constituye la medida más justa dada la situación de fraude de ley por abuso de temporalidad en la contratación por la Administración. En modo alguno ello supone la funcionarización de las labores profesionales, no pretende ser funcionaria, dicha circunstancia no ha sido solicitada en momento alguno.

Por todo ello pide en el suplico de su escrito de apelación que se dicte sentencia por la que:

1.-Se declare la legitimidad activa de la recurrente para impugnar la convocatoria de la OPE 2019 y sus actos ejecutivos a los cuales ha sido ampliado el recurso contencioso-administrativo de instancia, declarando la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la Resolución de 22 de julio de 2020 impugnada por los motivos expuestos en los fundamentos de la presente demanda, acordando dejar sin efecto en consecuencia la OEP 2019 publicada por el Ayuntamiento de Alcobendas.

2.-Declare la situación fraudulenta denunciada y ordenándose en consecuencia el reconocimiento del derecho de la recurrente a ser nombrada como empleado fijo con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que los funcionarios de carrera comparables.

CUARTO.- Por su parte, la representación del Ayuntamiento de Alcobendas se opone al recurso de apelación.

Considera, en primer lugar, que la parte recurrente insiste en los mismos argumentos expuestos en la instancia, desnaturalizándose el recurso de apelación.

Entiende que no tiene legitimación activa para impugnar la OPE. No explica en la demanda ni en el acto del juicio qué relación hay entre la posible nulidad de toda la OPE y su pretensión de ser declarada fija como consecuencia de un supuesto abuso en la contratación temporal. Resulta clara su falta de legitimación pasiva ad causam, habida cuenta que nunca ha explicado ni justificado una relación material unívoca entre su persona y la OPE Alcobendas 2019 y los efectos positivos o negativos ciertos y reales que le reportaría su hipotética anulación.

Conteniendo la OPE impugnada una relación heterogénea de plazas pendientes de cubrir resulta fácil deducir que la recurrente no podría optar a todas ellas, ya sea porque no dispone de titulación suficiente para optar a cada una de ellas o simplemente porque no puede ocupar más de dos plazas en la misma Administración. Sea como fuere, estas circunstancias afectarían a su legitimación activa para impugnar una OPE sobre cuyas diferentes plazas no tiene interés legítimo alguno.

En el supuesto de autos y teniendo la condición de la recurrente de funcionaria interina, no puede pretender recurrir una OPE que contiene 3 plazas de auxiliar administrativo a cubrir mediante turno de promoción interna, cuando como interina no podría optar a las mismas, todo ello en perjuicio de funcionarios de carrera, que como tales sí que tendrían acceso a las plazas convocadas, pretendiendo en definitiva que una sentencia la haga de mejor condición como interina, frente a funcionarios de carrera que como tales tienen derecho a una progresión en la carrera profesional y promoción interna, de conformidad con los artículos 14 y 18 EBEP.

Continúa argumentando la improcedencia de la pretensión de la actora para su nombramiento como empleada fija con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que los funcionarios de carrera comparables. La solución a situaciones de abuso en los nombramientos de interinos no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo, sino más bien la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de la resolución anulada hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena el artículo 10.1 TREBEP.

No existen irregularidades manifiestas en la OPE 2019 del Ayuntamiento de Alcobendas.

Se fundamenta el recurso en una supuesta infracción del artículo 169.2 del RDL 781/1986 de 18 de abril, el cual determina que el ingreso en la Subescala Auxiliar se hará por oposición libre, lo que a juicio de la recurrente contradice la OPE 2019 cuando prevé la provisión de plazas de Auxiliar de Administración General mediante promoción interna.

En virtud de la disposición final cuarta del EBEP, "hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este estatuto".

Sin embargo, la aplicación taxativa del artículo 169.2 TRRL contradice los artículos 14 c), 16.3.c) y 18 del EBEP cuando se refieren al derecho a la progresión en la carrera profesional y promoción interna, consistiendo la promoción interna vertical en el ascenso desde un cuerpo o escala de un subgrupo, o grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 ( art. 16.3.c) EBEP).

Aplicados estos preceptos al supuesto de autos, puede comprobarse como las plazas de auxiliar de administración ofertadas mediante "promoción interna" estarían destinadas a garantizar precisamente la promoción vertical del personal subalterno, funcionario de carrera, pretendiendo de esta manera la funcionaria interina recurrente ser de mejor condición a la hora de optar por unas plazas de auxiliar que personal subalterno funcionario de carrera, que en caso de estimarse las pretensiones de la recurrente, se verían privados contra legem a la promoción interna vertical que el vigente EBEP garantiza.

QUINTO.- Tal como hemos apuntado precedentemente, la sentencia de instancia declara la inadmisibilidad parcial del recurso interpuesto contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la oferta de empleo público, así como la ampliación interpuesta a las bases de la convocatoria publicadas el 18 de noviembre de 2021 y el Acuerdo de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Alcobendas de 21 de diciembre de 2021, por la cual se modifica la OPE de 2019. Dicho pronunciamiento se sustenta en la falta de legitimación activa de la recurrente.

La doctrina sobre la legitimación activa se encuentra sintéticamente resumida en el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, sección cuarta, de fecha 16/09/2020 (recurso 163/2020, ECLI: ES: TS: 2020: 7451A).

La legitimación activa, con carácter general, constituye un presupuesto inexcusable del proceso, que exige una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que la anulación de la actuación o de la inactividad alegada, produzca un efecto positivo -beneficio- o negativo -perjuicio-, actual o futuro, pero siempre cierto para quien demanda. La comprobación de si existe en el caso legitimación "ad causam" conlleva por ello la necesidad de comprobar la interrelación existente entre el interés legítimo que se invoca y el objeto de la pretensión [ Sentencia del Pleno de esta Sala de 9 de julio de 2013 (Recurso 357/2011 ) y sentencias de 21 de marzo de 2012 (Casación 5651/2008), de 8 de junio de 2015 ( Rec. 39/2014), de 13 de julio de 2015 ( Casaciones 2487/2013 y 1617/2013 ) y de 13 de julio de 2016 ( Rec. 2542/2015) con reflejo en las sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 52/2007, de 12 de marzo, (FJ 3 ) ó 38/2010, de 19 de julio , FJ 2 b). Del mismo modo que hemos declarado con una reiteración que nos excusa de cita, que la alegación, justificación y prueba de la legitimación es una carga procesal que incumbe a la parte que se la arroga cuando es cuestionada en el proceso.

Venimos repitiendo, siguiendo doctrina constitucional muy conocida, que se deben interpretar con amplitud las fórmulas que emplean las leyes procesales en la atribución de la legitimación activa, por todas, SSTC 15/2012, de 13 de febrero, FJ 3 y 144/2008, de 10 de noviembre , FJ 4, porque el contenido esencial y primario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y en mayor medida cuando está en juego el acceso a la jurisdicción ( STC 29/2010, de 27 de abril , FFJJ 2 a 4 y Fallo), es obtener una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

Pero también hemos dicho que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de prestación y de configuración legal. Por ello, ese ejercicio de la tutela judicial efectiva está subordinado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento jurídico. En lógica consecuencia ese derecho se satisface también cuando, como vamos a acordar aquí, se obtiene una decisión de inadmisión o meramente procesal que aprecia en forma razonada la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho (Por todas SSTC 60/1982, de 11 de octubre, FJ 1 ; 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 ; 63/2006, de 27 de febrero, FJ 2 y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ 3).

Del mismo modo, la STS de 27/02/2018 (recurso 513/2014, ECLI: ES:TS:2018:773), enfatiza cómo la jurisprudencia constitucional ha precisado, en relación al orden contencioso-administrativo, que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca ente el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializará de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legitimador es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida.

Por ello, a diferencia de la legitimación "ad processum", que implica la aptitud genérica para ser parte en cualquier proceso, la legitimación "ad causam" se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, consistiendo por tanto en la legitimación propiamente dicha, implicando una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o recurrente en el concreto procedimiento.

Pues bien, configurada así la legitimación activa, la parte apelante justifica la misma en su interés en que el proceso selectivo de la oferta de empleo público se resuelva con sujeción a los requisitos establecidos en el EBEP para su confección, lo que comporta que se anule la misma en relación a la convocatoria de tres plazas de auxiliar administrativo mediante promoción interna, ajustándose la misma a las exigencias legales, máxime si tenemos en cuenta el interés directo de la parte en la futura convocatoria como trabajador interino auxiliar administrativo del Ayuntamiento.

Pues bien, circunscrito su interés en tal pretensión, debido a que la recurrente ocupa plaza de funcionaria de auxiliar interina del Ayuntamiento, y se refiere en su recurso a tres plazas de auxiliares que se convocan mediante promoción interna, es claro su interés en dicho extremo, existiendo una relación material unívoca entre ella y el acto impugnado, pues su anulación le puede suponer un claro beneficio, un interés cualificado y específico, actual y real, como es el que si se estima su pretensión, podrá pretender su participación en el proceso selectivo en lo que se refiere a las tres plazas cuestionadas, a cuyo acceso no puede aspirar si se confirma que son de promoción interna.

Ahora bien, su legitimación debe quedar circunscrita única y exclusivamente a dicho extremo, pues no ha justificado en absoluto qué beneficio o perjuicio se le podría ocasionar de la estimación o desestimación del resto de pretensiones que ejercita y que consisten en lo que, a su juicio, constituyen otras tantas irregularidades del proceso. Negada la legitimación en sentencia, es evidente que tiene la carga de argumentar cuál es su interés legítimo en la impugnación. Sin embargo, dicha carga únicamente la ha justificado en lo que se refiere a la convocatoria de tres plazas de auxiliar, lo que es lógico si tenemos en cuenta su condición de auxiliar interina.

Por ello nuestro análisis debe quedar circunscrito a dicho extremo, al no haberse justificado en absoluto qué interés tiene la recurrente, esto es, qué beneficio o perjuicio se le podría reportar, si se estimara el recurso en relación con el resto de plazas a las que se refiere el recurso.

Precisamente el argumento de la Administración demandada para negarle legitimación se convierte en motivo para otorgársela. Según el Consistorio, teniendo la recurrente la condición de funcionaria interina, no puede pretender recurrir una OPE que contiene 3 plazas de auxiliar administrativo a cubrir mediante turno de promoción interna, cuando como interina no podría optar a las mismas. Y es que, en efecto, la circunstancia de que dichas plazas se oferten por promoción interna y no por turno libre se convierte en esencial para sus intereses, pues se le impide participar en el acceso a dichas plazas, de manera que si se estimara su impugnación en este extremo sí tendría la posibilidad de optar a las mismas.

Por consiguiente, procede reconocer a la recurrente legitimación activa para recurrir las tres plazas de auxiliar que son ofertadas mediante promoción interna, negándosela en relación con el resto de plazas, al no haber explicado cuál es la ventaja o beneficio que podría obtener si prosperase su impugnación.

Ahora bien, también debemos indicar que la falta de legitimación pasiva ad causam es motivo de desestimación del recurso y no de inadmisión, a diferencia de la falta de legitimación pasiva ad procesum.

SEXTO.- Por consiguiente, debemos analizar la impugnación relativa al establecimiento de plazas pertenecientes a la subescala de auxiliar con acceso por promoción interna (puestos NUM005- NUM006- NUM007).

Considera la recurrente, como ya hemos indicado, que se incumple lo previsto en el artículo 169.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, al disponer dicho precepto que el ingreso en dicha subescala se hará por oposición libre.

Frente a ello la letrada del Ayuntamiento, en el acto de la vista, argumentó que de conformidad con el artículo 134 del mismo texto legal, el 50% de las plazas puede ser ofertado por promoción interna. Además, en su recurso de apelación, esgrime que la aplicación taxativa del artículo 169.2 del TRRL contradice los artículos 14 c, 16.3.c y 18 del EBEP cuando se refieren al derecho a la carrera profesional y promoción interna, consistiendo la promoción interna vertical en el ascenso desde un cuerpo o escala de un subgrupo, o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18.

Pues bien, el artículo 169.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, dispone lo siguiente:

"2. Hasta tanto se dicten las normas reglamentarias previstas en el artículo 100.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, la selección de los funcionarios a que se refiere el número anterior se ajustará a las siguientes reglas:

a) El ingreso en la Subescala Técnica se hará por oposición libre y se precisará estar en posesión del título de Licenciado en Derecho, en Ciencias Políticas, Económicas o Empresariales, Intendente Mercantil o Actuario.

No obstante, se reservarán para promoción interna el 25 por 100 de los puestos de trabajo para Administrativos de la propia Corporación que posean la titulación indicada, cuenten, como mínimo, con cinco años de servicios en la Subescala de procedencia y superen las pruebas selectivas correspondientes.

b) El ingreso en la Subescala Administrativa se hará por oposición libre, y se precisará estar en posesión del título de Bachiller, Formación Profesional de segundo grado, o equivalente.

No obstante, se reservarán para promoción interna el 50 por 100 de los puestos de trabajo existentes para los pertenecientes a la Subescala de Auxiliares de Administración General que posean la titulación indicada, y cuenten con cinco años de servicios en la SubescaIa.

c) El ingreso en la Subescala Auxiliar se hará por oposición libre, con exigencia, en todo caso, de título de Graduado Escolar, Formación Profesional de primer grado, o equivalente.

d) El ingreso en la Subescala Subalterna se hará por concurso, oposición o concurso-oposición libre, según acuerdo de la Corporación, y con exigencia del certificado de escolaridad".

Por su parte, el artículo 134.1 del mismo texto legal dispone:

"Las convocatorias serán siempre libres. No obstante, podrán reservarse para promoción interna hasta un máximo del 50 por 100 de las plazas convocadas para funcionarios que reúnan la titulación y demás requisitos exigidos en la convocatoria".

La Disposición Final Cuarta del vigente EBEP dispone, en su apartado 2: "Hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto".

Pues bien, es cierto que los artículos 14 c), 16.3.c) y 18 del EBEP se refieren al derecho de los empleados públicos a la progresión en la carrera profesional y a la promoción interna vertical.

El artículo 14, como derecho individual de los funcionarios, establece en su apartado c) el derecho a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación.

Por su parte, el artículo 16.3.c) alude a la promoción interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.

Y el artículo 18, que alude a la promoción interna de los funcionarios de carrera, establece que "La promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como los contemplados en el artículo 55.2 de este Estatuto".

Pues bien, es claro, al entender de la Sala, que procede cohonestar dichos preceptos, pues ciertamente es un derecho consagrado en el EBEP la promoción interna vertical de los funcionarios de carrera.

En este sentido, podemos citar la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 25 de enero de 2006 (recurso 6314/1999), que sostiene lo siguiente:

"Sometido constitucionalmente el acceso a la función pública a los principios de igualdad y a los de mérito y capacidad ( artículos 23-2 y 103-3 de la Constitución ) la Ley mencionada ha consagrado el criterio general de que las Administraciones Públicas seleccionen a su personal a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre (artículo 19-1), pero al mismo tiempo ha ordenado que aquéllas faciliten la promoción interna, ahora sin límite legal expreso alguno, lo que llevado a su extrema consecuencia podría originar que se cerrara el acceso libre a los Cuerpos o Escalas con exigencia de titulación superior a la del certificado de escolaridad, porque todas las vacantes de aquéllas se reservasen a promoción interna, de modo que la total selección de funcionarios públicos tuviese siempre su origen en los Cuerpos o Escalas del grupo inferior, con independencia de que después, para ser promovido, sea necesario poseer la titulación exigida para integrarse en el grupo superior. Esta situación haría que el criterio legal del acceso libre quedase tan evidentemente restringido, que sin duda acabaría lesionando los principios constitucionales de mérito y capacidad. Es por eso que la eventual contradicción que podría originarse entre los artículos 19-1 y 22-1 de la Ley 30/84 debamos eliminarla mediante una racional interpretación de ambos preceptos y a la luz de los principios constitucionales. En este sentido es de notar que el criterio fundamental sobre el que se monta el sistema legal de selección del personal de las Administraciones Públicas es el de las pruebas libres, siendo éste además, el que mejor extiende, en razón de su propia amplitud subjetiva, los citados principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Esto no excluye, sin embargo, que los mismos no se respeten en los casos de promoción interna, aun cuando ésta, por propia definición, alcance a menos sujetos. Por eso en la Ley este sistema aparece como un simple mandato dirigido a "facilitarla", nunca a sustituir plenamente a las formas ordinarias y obligadas de acceso, que son las libres. En este sentido, aunque se haya prescindido de fijar un expreso límite numérico a las vacantes susceptibles de ser reservadas a promoción interna en cada convocatoria, sin embargo la interpretación sistemática de la Ley impone que no se desconozca en absoluto el principio general de las pruebas libres de acceso, de modo que en el conjunto de las convocatorias para determinadas Escalas y Cuerpos aparezcan suficientes plazas excluidas de la promoción interna como para que pueda aceptarse que aquel principio legal ha sido debidamente respetado.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta indudable que para su debido cumplimiento al menos una de las plazas debió ser convocada en acceso libre, sin que quepa argumentar que las plazas de Administrativo en el Ayuntamiento eran cuatro, porque lo determinante para decir si se han acatado los principios indicados es el contenido de las convocatorias simultáneas para cada Cuerpo o Escala, no las realizadas con anterioridad o la eventualidad de otras que pueden tener lugar en el futuro. (...)".

QUINTO.- Como complemento de lo anterior debe subrayarse que, en lo que se refiere a la existencia de razones legítimas y objetivas que resulten suficientes para justificar una diferencia de trato que sea compatible con el mandato de igualdad de los artículos 14 y 23 CE , la carga de demostrar dicha existencia incumbe a quien preconice o promueva esa diferencia de trato. Y que no es lo mismo la formal potestad o habilitación legal para convocar el ingreso en Cuerpos y Escalas funcionariales por el sistema de promoción interna ( artículos 22.1 y disposición adicional vigésimo segunda de la Ley 30/1982 -LMRFP-) que las exigencias sustanciales a que debe acomodarse el ejercicio de esa potestad para que este pueda considerarse conforme con lo que demandan esos dos preceptos constitucionales que acaban de mencionarse.

Por todo lo cual, no pueden compartirse los razonamientos que realiza la Sala de instancia de que, en el caso de reserva de plazas al sistema de promoción interna para el acceso a Cuerpos o escalas funcionariales, no incumbe a la Administración la carga de probar que simultáneamente se han tomado medidas para garantizar sobre otras plazas de esos mismos Cuerpos o Escalas el libre acceso que, en correlación con los derechos reconocidos en los artículos 14 y 23.2 CE , dispone el artículo 19 de la LMRFP como criterio fundamental de ingreso en la Función Pública".

Pues bien, precisamente en el caso presente existen suficientes plazas de auxiliar que resultan excluidas de la promoción interna, y a las que, por consiguiente, puede optar cualquier persona, incluida la recurrente, por el turno libre.

Así se comprueba de la lectura de la oferta de empleo público tras la subsanación del error material detectado y que se publica en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 14 de febrero de 2020. Así, en la misma, si bien en el apartado de promoción interna aparecen tres plazas de auxiliar de la Administración General, también es cierto que se garantiza el acceso por turno libre a dichas plazas. Y ello por cuanto en el apartado relativo a las plazas por tasa de estabilidad de empleo se ofertan 12 plazas de Auxiliar de la Administración General por turno libre, y dentro del apartado relativo a plazas turno libre, se ofertan 10 plazas también de Auxiliar de la Administración General a cubrir por el turno libre.

En consecuencia, queda garantizado suficientemente el acceso de las plazas de Auxiliar de la Administración General tanto por turno libre como por promoción interna, por lo que queda suficientemente salvaguardado el acceso a la función pública a través de los principios de mérito y capacidad.

Procede, en consecuencia, desestimar la impugnación de la recurrente en el extremo relativo a la convocatoria de tres plazas de Auxiliar por promoción interna.

SÉPTIMO.- Como también hemos expuesto precedentemente, considera la recurrente que la conducta de la Administración demandada ha incurrido en fraude de ley por el abuso en la contratación temporal de la recurrente, quien ha prestado servicios en el Ayuntamiento de Alcobendas durante 16 años, y en particular de forma continua desde los últimos 10 años, desarrollando funciones de carácter estructural propias de un Auxiliar Administrativo de carrera, eludiéndose por aquélla el acatamiento de lo dispuesto en el TREBEP mediante la ocupación de dicha plaza a través del correspondiente proceso de selección funcionarial.

Por ello, habiendo existido fraude de ley por abuso de la temporalidad, es necesaria y obligatoria la imposición de una sanción, siendo la justa sanción en el presente caso la fijeza, dado que garantiza la estabilidad de la recurrente y evita la precariedad

Así, tras hacer referencia a las cuestiones que considera relevantes, entiende que la declaración de fijeza constituye la medida más justa dada la situación de fraude de ley por abuso de temporalidad en la contratación por la Administración. En modo alguno ello supone la funcionarización de las labores profesionales, no pretende ser funcionaria, dicha circunstancia no ha sido solicitada en momento alguno.

Sin embargo, la Sala, como veremos a continuación, no puede compartir tal pretensión. Y ello por los siguientes argumentos que pasamos a exponer a continuación.

OCTAVO.- Así, en primer lugar, para resolver este concreto aspecto del presente recurso de apelación, debemos destacar que esta Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, en su Sección Octava, ha dictado sentencia de 19 de enero de 2022, recurso 1462/2020, que recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores de la misma Sección y que resuelve las cuestiones suscitadas en el presente recurso de apelación. Por la extensión de dicha sentencia, vamos a limitarnos a una síntesis de las consideraciones que hace, si bien asumimos su contenido íntegramente.

Analiza la citada sentencia la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Destaca que la cláusula 4 del Acuerdo Marco, "prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias".

Considera que la prohibición de discriminación "se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas" Expone que "en lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Examina después la sentencia la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", que dispone:

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; B) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

Con todo ello, la sentencia de la Sección Octava llega a las siguientes conclusiones:

(i)Que las sentencias del TJUE "permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco".

(ii)Que la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco "no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco".

(iii)Seguidamente examina la cuestión de si los particulares pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5. Y concluye que la citada cláusula 5, "no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, EU:C:2020:219, apartado 118".

"Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional".

No obstante resalta que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, "obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico".

(iv)Destaca la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y de todo lo expuesto extrae las siguientes conclusiones:

Primera, "la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional";

Segunda "el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5";

Tercera, "el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional".

(v)Aborda la sentencia de la Sección Octava seguidamente la cuestión relativa a si el nombramiento como funcionario interino durante más de diez años en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada. En este punto expone que inicialmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018, afirmó que en supuestos en los que existe un único nombramiento, "no concurre el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". No obstante y a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y con este precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

En el mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019. Y de forma más explícita, destaca que se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, Rec. 3989/2019. Ello lleva a la sentencia de la Sección Octava a destacar que "nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes".

(vi)Después aborda la sentencia de la Sección Octava la cuestión referida al fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo. Y concluye que en consonancia con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 57):

"Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada".

(vii) Seguidamente analiza las consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad. Y razona que: "no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas".

Y añade que tampoco tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

En este mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, que descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional".

(viii) Aborda seguidamente la sentencia de la Sección Octava la cuestión de la indemnización por la situación de abuso y argumenta:

"En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 74 a 76)".

(...)

"En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017, ES:TS:2018:3251)".

(....)

"El reconocimiento de la situación de abusividad en la contratación temporal en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización"

(...)

"Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251, ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.

En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:

"Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018, ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que "el mero hecho de haber el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".

(...)

"En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos" cuando dice lo siguiente:

"Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)".

Por último señala la sentencia de la Sección Octava que "es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica" en vez de "indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

NOVENO.- Esta doctrina de la Sección Octava ha sido íntegramente asumida por la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en sentencia de 25/02/2022, recurso 1199/2021, que podemos resumir en lo siguiente:

-la cláusula 5 del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

-Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible sea la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta

-La conversión personal interino en funcionario de carrera atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE).

DÉCIMO.- Por último, debemos tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20/12/2021, recurso 5770/2019 que declara como doctrina:

"1º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de 10 años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5º del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70.

2ª) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

3ª) que la carrera profesional horizontal contemplada en el artículo 17 del EBEP forma parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, sin que sea posible un trato diferente entre quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los fijos.

4ª) que la carrera profesional vertical del artículo 17.2 del EBEP, así como los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el artículo 18 del EBEP, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

(...)"

UNDÉCIMO.- La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa, debe llevarnos a desestimar el recurso de apelación interpuesto en relación con este aspecto concreto, esto es, con la pretensión de que se reconozca a la recurrente el derecho a ser nombrada como empleada fija con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que los funcionarios de carrera comparables. Ciertamente debemos tener en cuenta que en el caso del recurrente cabe apreciar una situación de abuso de la contratación temporal pues señala en la demanda y no es cuestionado de contrario que lleva prestando ininterrumpidamente servicios para el Ayuntamiento desde hace más de dieciséis años. Ya hemos visto que nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interino, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

Ahora bien, aún constatada la situación abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado (que es lo que pretenden los recurrentes), sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en las sentencia del TS de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

Ello impide estimar el petitum de la demanda en el que solicita que se reconozca su derecho a ser nombrada como empleado fijo con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que los funcionarios de carrera comparables.

DUODÉCIMO.- La estimación parcial del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la no imposición de las costas, ni de esta alzada ni de la instancia.

En virtud de lo expuesto,