Última revisión
25/08/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 523/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 220/2021 de 01 de junio del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Junio de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MARIA ANTONIA DE LA PEÑA ELIAS
Nº de sentencia: 523/2023
Núm. Cendoj: 28079330052023100483
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:6470
Núm. Roj: STSJ M 6470:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
PROCURADOR Dña. ANA BELEN GOMEZ MURILLO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
RECURSO NÚM.: 220/2021
PROCURADOR Dña. ANA BELEN GOMEZ MURILLO
En la villa de Madrid, a uno de junio de dos mil veintitrés.
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 220-2021, interpuesto por la entidad TATILLOS COMPANY, S.L, representado por la Procuradora Dña. ANA BELEN GOMEZ MURILLO, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2020, por la que se resuelve la reclamación económico-administrativa número NUM000; NUM002, interpuesta por el concepto de Impuesto Sobre Sociedades, ejercicio 2014, contra el acuerdo de liquidación, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Antecedentes
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de Peña Elías.
Fundamentos
En esta resolución se anula la liquidación recurrida para que se admita como pendiente de compensación la base imponible pendiente de 2011 por importe de 194.062,50 euros y se confirma el resto de la regularización, ya que el acuerdo de liquidación está motivado y no se acredita la afectación del inmueble del inmovilizado material, chalet situado en la CALLE000 NUM003 de Madrid, a la actividad económica de la sociedad reclamante y por tanto no son deducibles la amortización ni perdidas por deterioro de este inmueble ni los gastos de mobiliario, tratándose de la vivienda familiar de la administradora y no siendo creíble su cesión como retribución en especie por labores de contable a media jornada de 750 euros en relación a una vivienda valorada en la contabilidad en 2.170.344,24 euros, por lo que constituye una liberalidad no deducible conforme al artículo 14 del TRLIS.
De acuerdo con la doctrina del TEAC la anulación parcial de la liquidación por un defecto material no implica la anulación de la sanción sin que se vulnere el principio de nem bis in ídem.
De la propuesta no se modificó ni las conductas sancionables ni su tipificación ni se calificaron de más graves por lo que no era exigible nuevo trámite de alegaciones.
La anulación parcial de la liquidación no implica la anulación de la sanción. Aunque se reconozca la BIN de 2011 no se altera la tipicidad del artículo 195 de la LGT.
Concurren todos los elementos para la imposición de la sanción incluida la culpabilidad del infractor y su conducta no se encuentra amparada por una interpretación razonable de la norma.
La vulneración del principio de los actos propios en relación al derecho de crédito que ostentaba frente a Representaciones Jugar SL porque se admitió la existencia del mismo en la regularización de 2012 y 2013 y por tanto no hubo simulación y esta se apreció en la regularización de 2011 y 2014.
La vulneración de la doctrina de los actos propios en relación a los gastos del inmueble de CALLE000 NUM003 de Madrid por amortización mobiliario y depreciación porque la Inspección admitió la deducibilidad de los gastos financieros en 2010 y 2011 en relación al préstamo hipotecario para su adquisición suscrito con Caixa Galicia por importe de 2.490.000 euros y los gastos por IBI, tasa de basuras, paso de carruajes y comunidad de propietarios.
En relación a la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores el TEAR de Madrid ha admitido como pendiente de compensar la base imponible negativa del ejercicio 2011 por importe de 194.062,50 euros.
Según el acuerdo de liquidación de 2011 ascendía a 200.062,50 euros y este ha sido anulado por el TEAR de Madrid mediante acuerdo de 5/06/2020 y según el acuerdo de ejecución la base imponible pendiente asciende a 318.100,74 euros.
El acuerdo de ejecución de la resolución del TEAR de Madrid de 2014 es de 2/03/2021.
Estando así las cosas desconoce cual de las posibles cantidades es la correcta.
El acta de disconformidad carece de motivación, se afirma que el inmueble de CALLE000 NUM003 de Madrid no está afecto y la Oficina Técnica sostiene que no guarda relación con los ingresos.
Este inmueble si generó ingresos pues fue cedido a la trabajadora Doña Tarsila por 750 euros que admite la Inspección por su trabajo de contable y si era una cantidad ridícula tenía que haber determinado su valor acudiendo a las normas sobre operaciones vinculadas del artículo 16 del TRLIS.
No es cierto que el inmueble se cediera desde su adquisición a la administradora. Según la escritura del préstamo hipotecario de 10/07/2014 esta señora vivía en la CALLE001 NUM004 y la sociedad actora se constituyó el 29/10/1998. En las memorias de la esta última de 2011 y 2014 solo figura como trabajadora con categoría de contable y sus retribuciones son como trabajadora no como administradora.
Es deducible la pérdida por deterioro del inmovilizado en relación al mismo inmueble conforme al artículo 12 del TRLIS
No concurre el elemento objetivo de la infracción teniendo en cuenta la base de la sanción y sus alegaciones pues no se habría producido una acreditación improcedente de bases imponibles negativas.
No concurre el elemento subjetivo de la culpa ni tampoco se acredita.
En el acuerdo sancionador no se dice nada sobre cuando no puede sancionarse.
Concurre una divergencia razonable y no hubo ocultación.
Hubo cambios respecto de la propuesta al admitirse parte de sus alegaciones.
Los pronunciamientos sobre la voluntariedad de la infracción de la propuesta son divergentes respecto de los del acuerdo del TEAR de Madrid recurrido.
Fueron rechazadas las pruebas que propuso sobre la cesión de la vivienda y se le causa indefensión.
El TEAR de Madrid incurrió en incongruencia omisiva al no resolver sobre sus alegaciones sobre los actos propios de la Administración.
Se trata de un inmueble que si bien se encuentra contabilizado en el inmovilizado material nunca estuvo afecto a la actividad económica de la sociedad ni a actividad alguna y constituye la vivienda de su administradora y familia y por ello no resulta deducible ni la amortización ni los gastos de mobiliario ni la pérdida por depreciación.
Se trata de un inmueble, chalet, en una zona residencial de lujo de Madrid que tenía un valor contable de adquisición de más de dos millones de euros y carece de lógica su cesión como retribución en especie a la administradora por un trabajo administrativo de contable a media jornada retribuido con 750 euros.
Concurren todos los elementos para la imposición de la sanción.
En el acta se contenían dos propuestas de liquidación, la número NUM005 relativa a la existencia de simulación negocial en la adquisición de determinados créditos incobrables o de dudoso cobro y en la deducción de las correspondientes pérdidas, ingresos financieros y retenciones, respecto de la que se estimó que podría concurrir delito contra la Hacienda Pública y de la que se dio traslado al Ministerio Fiscal sin ser objeto de regularización.
Y otra propuesta en relación a determinados ajustes que se consideraba que no constituían delito y a la que se solo refiere el acuerdo de liquidación por Impuesto sobre Sociedades de 2014.
La obligada tributaria se encontrada dada de alta en el epígrafe 834 del IAE de servicios de propiedad inmobiliaria e industrial y frente a su declaración del Impuesto sobre Sociedades de 2014, la Inspección hizo los siguientes ajustes:
1) Amortización
NUM006 CALLE000 NUM003 21.395,75 €
NUM007 mobiliario CALLE000 NUM003 10.971,98 €
Total 32.367,03 euros
Se trata de un inmueble que pese a encontrarse contabilizado en el inmovilizado material de la sociedad no se encuentra afecto a su actividad económica que tiene lugar en sus oficinas de CALLE001 NUM004 de Madrid.
En CALLE000 NUM003 de Madrid se encontraba y se encuentra el domicilio de la familia del matrimonio integrado por Doña Tarsila, administradora de la sociedad en 204 y Don Carlos Ramón, apoderado de la misma y sus hijos, socios minoritarios.
La obligada tributaria alegó que la cesión de dicha vivienda era una retribución en especie por el trabajo administrativo y de contable realizado por Doña Tarsila.
La Inspección entiende que la valoración de la retribución en especie declarada en 2014 de 900 euros es marginal teniendo en cuenta que el inmueble de la CALLE000 NUM003 es un chalet cuyo valor de adquisición contabilizado es de 2.170.344,24 euros y su valor neto contable contabilizado a 1/01/2014 es de 2.161.158,49 euros.
Ninguna empresa pagaría por este trabajo administrativo tal retribución en especie.
Tampoco se ha acreditado la afectación de la planta baja a la actividad de la sociedad y además las plazas de garaje corresponden a la residencia de los socios incluidos los hijos.
2) Pérdida por deterioro de dicho inmueble por valor de 832.891,68 euros.
La norma segunda del PGC no se cumple porque no se documenta ni el motivo ni la cantidad contabilizada. En el Libro Diario se registra pero corresponde a un inmueble que no está afecto ni guarda relación con ingreso alguno de la obligada tributaria.
En virtud de estos ajustes y previa admisión de la deducibilidad de los servicios profesionales recibidos de Paco Villalba Gestión Inmobiliaria SL por importe de 100.000 euros y la provisión de Promociones Leassing Tess SL de 363.000 euros, la Inspección fijo la base imponible comprobada en 0 euros frente a la base imponible negativa declarada de -662.598,02 euros.
Esta cuestión no puede ser abordada porque como pone de manifiesto el acto de liquidación recurrido la trama simulatoria que comprende, entre otros, este crédito, ha quedado imprejuzgada pasando las actuaciones al Ministerio Fiscal por si los hechos fueran constitutivo de delito contra la Hacienda Pública, limitándose la regularización a los ajustes relativos a la amortización del inmueble y su mobiliario y a la pérdida por depreciación del mismo inmueble, por lo que excede de los límites del objeto de recurso que resolvemos limitado a la impugnación de la resolución del TEAR de Madrid, que reviso el resultado de aquella y la sanción derivada de la misma, resultando también indiferente que los imputados fueran finalmente absueltos en la causa penal conforme a la sentencia aportada durante la tramitación del procedimiento contencioso administrativo.
También se alega la vulneración de los mismos principios en relación al inmueble situado en la CALLE000 NUM003 de Madrid al haber admitido la Inspección en los distintos periodos impositivos comprobados la deducción de gastos financieros, el IBI, la tasa de basuras y por paso de carruajes.
La jurisprudencia tiene dicho, entre las más recientes, en la sentencia de 1/03/2022 recurso 3942/2020 que
En este caso la admisión por la Inspección de esos gastos en relación al referido inmueble no puede considerarse que vincule a la Administración tributaria como pretende la recurrente, ya que el límite se encuentra en la legalidad del acto o dicho de otra manera en que no sea contario a derecho y en este caso el inmueble no estaba afecto a la actividad de la sociedad ni vinculado con los ingresos de esta ni era necesario para su obtención, pues constituía la vivienda habitual de la administradora de la sociedad y de su familia y su cesión no podía considerarse como retribución en especie a la administradora por su trabajo de administrativa y contable de la entidad como luego se verá.
Por lo que se refiere a la normativa general en materia de carga de la prueba, medios y valoración de la prueba y prueba de las presunciones, los artículos 105, 106.4 y 108.2 de la Ley General Tributaria de 2003 disponen:
Esta Sección viene entendiendo que para que un gasto sea fiscalmente deducible es necesario además de que se acredite la realidad del gasto y que este se contabilice, que se acredite su relación con los ingresos en el sentido que recoge el artículo 19.1 del citado Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, sobre Imputación temporal e Inscripción contable de ingresos y gastos, a cuyo tenor:
La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de noviembre de 2012, recurso de casación 679/09, reproduce la argumentación de las sentencias de 12 de julio de 2012, recurso de casación 1356/2009
Para que los gastos resulten deducibles es necesario que se cumplan los requisitos antes indicados y no basta la realidad del gasto, que este documentado en factura o en su justificante, su contabilización y su correcta imputación temporal, es preciso también que sea necesario para la obtención de los ingresos y que se acredite su vinculación con la actividad de la que aquellos proceden.
En este caso la recurrente en el Impuesto sobre Sociedades de 2014 se dedujo y tenía contabilizadas en las cuentas citadas en el fundamento de derecho cuarto, la amortización del inmueble de la CALLE000 NUM003 de Madrid y del mobiliario del mismo y se dotó una pérdida por depreciación del mismo inmueble por importes respectivos de 21.395,75 euros, 10.971,98 euros y 832.891,68 euros.
Este inmueble si bien se encontraba contabilizado en el inmovilizado material de Tatillos Company no se encontraba afecto a la actividad empresarial de la sociedad actora del epígrafe 834 del IAE, de servicios de propiedad inmobiliaria e industrial, en la que se encontraba dada de alta ni en ninguna otra y su sede se encontraba en la CALLE001 NUM004 de Madrid.
Se encontraba valorado en la contabilidad de la sociedad con un valor de adquisición de 2.170.344,24 euros y neto contable a fecha 1/01/2014 de 2.161.158,49 euros.
Constituía la vivienda habitual de la administradora de la sociedad, de su marido e hijos, todos socios.
Y de acuerdo con el criterio de la Inspección no puede admitirse que constituyera una retribución en especie valorada en 2014 en 900 euros por el trabajo de la administradora como contable de la entidad, pues ningún empresario pagaría esa retribución en especie a un empleado por ese trabajo.
Tampoco se ha acreditado que la planta baja del edificio estuviera afecto a la actividad empresarial de la mercantil actora como archivo ante el poco espacio de la sede de CALLE001 además de que se trataba del garaje de la misma vivienda.
La actora se refiere también a que el acta y la liquidación no dicen lo mismo en cuanto que la primera alude a la falta de afectación del inmueble y la segunda a la falta de correlación con los ingresos, pero además de que la liquidación en algunos pasajes también se refiere a la falta de afectación del inmueble a la actividad empresarial de la sociedad, es que concurren ambas circunstancias ni el inmueble estaba afecto a la actividad ni era necesario para la obtención de los ingresos ni provenían del mismo.
La Inspección tiene también razón cuando considera que se trata de un puesto de trabajo que no es acorde con la retribución en especie, sin que en ningún caso aluda a que se trate del cargo de administrador, que según los estatutos de la sociedad era gratuito ni pone traba alguna a la posibilidad de que los administradores puedan llevar a cabo actividades laborales debidamente acreditadas al margen del cargo de administrador en la sociedad que administran.
Tampoco resulta admisible la pérdida por depreciación del inmueble de CALLE000 NUM003 de Madrid dotada por la recurrente puesto que se trata de un inmueble no afecto a la actividad ni es generador de ingresos y porque además conforme a la norma 2 del PGC es preciso que se documente tanto la existencia de la depreciación como su cuantificación y no se hizo ni se cumplen los requisitos del artículo 12 del TRLIS y tampoco es muy lógica una pérdida de valor tan cuantiosa en un inmueble de lujo, tanto por sus características como por el barrio en el que se sitúa.
La actora sostiene también que la Inspección discrepaba del valor asignado a la retribución en especie y tenía que haber acudido y aplicado a las normas sobre operaciones vinculadas.
Sin embargo la Inspección no discrepa del valor de la retribución en especie sino que niega su existencia y por tanto no había operación vinculada que valorar a precio de mercado entre independientes de acuerdo con el artículo 16 del TRLIS.
Pues bien aunque es desafortunada la actuación de la Administración asignando sucesivos y distintos valores a la base imponible negativa de 2011 pendiente de compensar, lo cierto es que la recurrente debe atenerse al acto que aquí recurre constituido por la resolución del TEAR de Madrid que reconoció una base imponible negativa de 2011 de 194.062,50 euros y esta cifra es la que tenía que combatir y acreditar que era superior y al no hacerlo así debe confirmarse.
La propia parte recurrente reconoce que tiene recurridos los actos de ejecución y esto no se cuestiona pero no hacen prueba del valor real de la base imponible negativa de 2011.
Este acuerdo debe anularse porque es consecuencia de la liquidación practicada por la Inspección y esta ha sido anulada por el acuerdo del TEAR de Madrid recurrido para reconocer la base imponible negativa de 2011 fijada en 194.062,50 euros sin perjuicio de que la Inspección pueda dictar una nueva liquidación y otro acuerdo sancionador vinculado a la misma, por lo que el recurso debe estimarse en parte sin necesidad de más consideraciones.
Fallo
Que, debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Tatillos Company SL contra la resolución de 26/11/2020, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid estimatoria en parte de las reclamaciones económico administrativas acumuladas números NUM000, interpuesta contra acuerdo de liquidación derivado del acta de disconformidad NUM001 en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2014 y NUM002, deducida contra el acuerdo sancionador derivado de las mismas actuaciones inspectoras, por ser contraria a derecho la resolución recurrida en el extremo relativo al acuerdo sancionador que se anula junto a este último. No se hace expresa imposición de costas.
Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación,
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0220-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
