Sentencia Contencioso-Administrativo 441/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 999/2021 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugnó, inicialmente, la resolución presunta, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se entiende desestimada la solicitud formulada por la recurrente en orden a que se revisaran los títulos concesionales relativos a los aprovechamientos hidráulicos de Sobradelo, Santiago Sil, Conso, Puente Bidey, Santiago Jares, Guístolas-Pontenovo y Chandreja-San Cristóbal (de la Cuenca Hidrográfica del Miño-Sil), con abono de la indemnización correspondiente, a la que se aludirá.

Con posterioridad a la interposición del presente recurso, el Abogado del Estado solicita la ampliación del presente recurso a las resoluciones de 21 de enero de 2020, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por las que se desestiman expresamente aquellas solicitudes; entendiéndose ampliado el recurso a aquellas.

SEGUNDO.- La recurrente, en la reclamación administrativa, formulada el 19 de enero de 2017, aduce que es titular de los referidos títulos concesionales para el aprovechamiento hidrográfico de los ríos Miño-Sil.

Que el RD 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprobó la revisión de los Planes Hidrológicos, entre otros, de las demarcaciones hidrográficas de la parte española del Miño-Sil, estableció, entre otras previsiones, una serie de caudales ecológicos o medioambientales, entendiéndose, conforme al artículo 42.1.b.c del RDL 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, como los que mantienen como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar el río, así como su vegetación de ribera.

Entiende que la aprobación de dichos caudales incide, significativamente en la explotación de las centrales hidrológicas de las que es titular, aportando sendos informes periciales, elaborados por el profesor Abilio, del Instituto de Investigación Tecnológica de la Universidad Pontificia de Comillas, en las que se cuantifica la menor producción de energía eléctrica, como consecuencia de la imposibilidad de turbinar el caudal ecológico antedicho. Igualmente se acompañan sendos informes periciales, elaborados por el ingeniero Adriano, que valora las obras ejecutadas para poder verter al río, directamente, los caudales ecológicos referidos.

En apoyo de sus tesis, invoca el artículo 65.3 del RDL 1/2001, por el que, ante la modificación de las concesiones (para adecuarlas al Plan Hidrológico), se deberá abonar la correspondiente indemnización de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa. Justificando sus pretensiones en los fundamentos recogidos por la sentencia de 23 de septiembre de 2014, de la Sala 3ª del Tribual Supremo, en la que se consagra, a su juicio, el derecho a ser compensado por la aprobación de los nuevos caudales ecológicos, con independencia de la dimensión o impacto de dicho perjuicio. Igualmente, se invoca la sentencia nº 34/2015, de 28 de enero, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, que incide en el mismo principio cuando se produzca una disminución del caudal de concesión administrativa.

En su reclamación administrativa, únicamente se cuantifica la indemnización debida respecto del año 2016, acompañando un informe del profesor Abilio, del Instituto de Investigación Tecnológica de la Universidad de Comillas, puesto que, de los años sucesivos se ignoran los precios de la electricidad. Para 2016 se toman en consideración los ingresos dejados de recibir (precios de la energía multiplicado por los kilovatios dejados de producir) minorados en la carga impositiva y los peajes que hubieran tenido dichos ingresos. Así, en su reclamación se solicita la revisión de los correspondientes títulos concesionales de los aprovechamientos hidrográficos antedichos, así como una indemnización de 563.824,02 euros por el daño emergente, 996.735,60 euros, por lucro cesante, correspondiente al año 2016, y de los años sucesivos hasta la expiración de las concesiones (una vez que por la CNMC se publiquen los precios anuales de la electricidad).

La recurrente, en su demanda, incide en que la aprobación de los nuevos caudales ecológico, por la modificación del Plan Hidrológico de la Cuenca, implica una minoración del volumen de agua turbinable, no prevista en las correspondientes concesiones; de tal suerte que el artículo 26.3 de la Ley 19/2001, de 5 de julio, sobre el Plan Hidrológico Nacional establece que " La inexistencia de obligación expresa en relación con el mantenimiento de caudales ambientales en las autorizaciones y concesiones otorgadas por la Administración hidráulica, no exonerará al concesionario del cumplimiento de las obligaciones generales que, respecto a tales caudales, serán recogidas por la planificación hidrológica, sin perjuicio del posible derecho de indemnización establecido en el artículo 63.3 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (hoy art 65.3)".

Y, en consonancia con aquel precepto, el artículo 65.1.c del TRLA, establece que " las concesiones podrán ser revisadas...c) cuando lo exija la adecuación a los Planes Hidrológicos... y 3. Solo en el caso señalado en el párrafo c) del apartado 1, el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa".

Así, en el folio 11 de su demanda, refiere que el lucro cesante por la energía hidroeléctrica dejada de producir, entre todas las centrales, en el año 2016 ascendió a 996.735,60 euros, en 2017 a 1.164.296,15 euros, en 2018 a 2.957.597,10 euros, a lo que habrá que sumar 702.970,21 euros por el importe de las obras realizadas para adecuar las infraestructuras ecológicas a las necesidades de verter al río, directamente, sin turbinar, los nuevos caudales ecológicos, que son superiores a los anteriores caudales mínimos exigibles (según los informes periciales que acompaña).

En la demanda, se insiste que al tiempo de otorgarse las presente concesiones no se exigía caudal ecológico alguno; ya que, no fue sino en la Ley de Aguas de 1985 cuando se hizo referencia por primera vez a los "caudales ecológicos", debiéndose incluir, por primera vez, en las concesiones, según el RD 849/1986 (que fue modificado por el RD 907/2007), del RDPH la necesaria obligación de reflejar entre las condiciones de las concesiones (art. 115.2.g) los caudales mínimos a respetar por motivos ecológicos; siendo efectivos con la entrada en vigor del RD 1/2016, de 8 de enero, que modifica los Planes Hidrológicos.

Se impugna la alegación vertida por la Administración, en supuestos similares, que las propias concesiones preveían, implícitamente, en ejecución del artículo 5 de la Ley de Pesca Fluvial de 1942, unos caudales mínimos a verter al río, sin turbinar; puesto que, refiere que, dicho artículo se refería a la obligación de verter, exclusivamente, en las épocas del paso de los peces, en los ríos aptos para la cría del salmón, del sollo y del esturión, un litro de agua por segundo en las escalas de artesa y de treinta litros en las rampas; pero, resulta que ninguno de los ríos objeto del presente procedimiento son aptos para la cría de dichas especies, como que los caudales mínimos ante dichos son considerablemente inferiores a los caudales ecológicos aprobados recientemente (en tal sentido la sentencia del TSJ Cataluña de 14 de abril de 2008, recurso contacto nº 269/2005).

Invoca, en su favor, los pronunciamientos de la STS de 23 de septiembre de 2014, y de la Sentencia de la Sala C-A de la Audiencia Nacional de 28 de enero de 2015 (recurso 78/2013), y la sentencia del TSJ Aragón de 19 de abril de 2018, a la que se aludirá.

Finalmente, en el suplico de su demanda ejercita una pretensión revocatoria de la resolución impugnada y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada declarando que procede la revisión de los títulos concesionales objeto del presente procedimiento, para adecuarlos al nuevo régimen de caudales ecológicos previstos en el apéndice 6.5 del Anexo III del RD 1/2016, reconociéndole el derecho a ser indemnizada por la Administración, por lucro cesante en 996.735,60 euros respecto del año 2016, 1.164.296,15 euros, respecto de 2017, 2.957.597,10 euros, para 2018, así como abonar la indemnización por los años siguientes, hasta la expiración del título concesional, sobre la base de la fórmula de cálculo recogida en los informes periciales que acompaña; igualmente, se le habría de abonar una indemnización por daño emergente de 702.970,21 euros, correspondiente al coste de las obras ejecutadas para poder verter el nuevo caudal ecológico.

TERCERO.- El Abogado del Estado, en su contestación impugna la demanda, solicitando su desestimación.

Invoca la sentencia de la Sección 5ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2019, recurso de casación 1893/2016, que confirma la previa de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Castilla-León (Valladolid) de 31 de marzo de 2016, recurso 965/2014; sostiene que sentencia establece que las concesiones no atribuyen un derecho absoluto a turbinar la totalidad del caudal del río, sino que ha de respetarse un caudal mínimo; exigencia que ya venía prevista en la Ley de Pesca Fluvial de 1942 y en su pretérita Ley de Pesca Fluvial de 1907. Refiere que cuando el título concesional establecía la obligación de respetar un caudal mínimo estaba haciendo referencia a lo actualmente se ha denominado caudal ecológico o medioambiental (que se introduce en nuestro ordenamiento en 1986, por el RDPH; pero, afirma el Abogado del Estado, que la referencia expresa en el título concesional, o la implícita de respetar un caudal mínimo en el río, -puesto que es intrínseca la condición de no turbinar la totalidad del cauce, puede entenderse que ya ese estaba haciendo referencia, en el título concesional, a lo que posteriormente se ha denominado caudales ecológicos o ambientales.

El Abogado del Estado, en base a dicha sentencia del TS sostiene que no toda modificación del título concesional por modificaciones del Plan Hidrológico, por introducción de un caudal ecológico, que pueda ser superior al caudal mínimo previsto inicialmente, determina un derecho absoluto a ser indemnizado, ya que solamente se producirá dicha circunstancia cuando se alteren substancialmente los términos de la concesión, impidiendo su uso o haciéndola económicamente inviable; lo que, en el caso de autos, no se ha acreditado.

Continúa el Abogado del Estado manifestando que el artículo 26.2 de la LPHN no establece un régimen de automatismo en orden a recibir una indemnización por la aprobación de un caudal ecológico, sino que solamente habrá lugar a ello cuando proceda la revisión de la concesión ( art. 65.3 Ley de Aguas), lo que, incluso, recoge la propia sentencia del TSJ Aragón, de 19 de abril de 2018, invocada de contrario.

Que el cumplimiento de los nuevos caudales ecológicos, introducidos por las modificaciones de los Planes Hidrológicos, no genera de forma automática un derecho a ser indemnizado ( art. 40.4 Ley de Aguas).

En apoyo de sus tesis, invoca el Dictamen del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 2015, que incide en que la sola modificación de los Planes Hidrológicos, por la exigencia de caudales ecológicos, no genera, de forma automática derecho alguno a la revisión de la concesión, ni la indemnización subsiguiente, salvo que aquellos alteren tan substancialmente los causales disponibles o los usos a que puedan destinarse, que, en la práctica, impliquen la desaparición del aprovechamiento o su inviabilidad económica; salvo los casos específicos en que el título concesional prevea expresamente un determinado nivel de agua turbinable, que se vería mermada por la exigencia de los nuevos caudales ecológicos.

En los folios 20 a 27 de la contestación a la demanda, el Abogado del Estado, cita las fechas de las diferentes concesiones, así como las referencias expresas en ellas de verter a los ríos un caudal mínimo para salvaguardas la riqueza piscícola (dando aquí por reproducidas dichas referencias); concluyendo el Abogado del Estado, que los nuevos caudales ecológicos previstos en el RD 1/2016, no implican la incorporación de unas nuevas condiciones no previstas anteriormente, en los propios títulos concesionales.

El Abogado del Estado, impugna las conclusiones de los informes periciales, ya que parten de la base que el perjuicio económico se calculará sobre la base de la energía que se habría producido al turbinar la totalidad de los m3 de caudales ecológicos. Pero, refiere que lo relevante será que al aplicar los mismos, el resultado del equilibrio económico-financieron final de la explotación de las concesiones se vea alterado sustancialmente; pero, insiste, que los cálculos económicos que se hicieron en la década de los años 50 del siglo pasado, para cuantificar el precio de la electricidad, difieren substancialmente del precio de la electricidad actual. Por lo que la actora habría incumplido su carga probatoria de acreditar un desequilibrio económico relevante en las concesiones, para instar su revisión.

En cuanto al coste de las obras para adecuar los aliviaderos a los nuevos caudales ecológicos, el Abogado del Estado, sostiene que los propios títulos concesionales ya obligaban a realizar las obras precisas para garantizar el mantenimiento de la riqueza piscícola; y, que la Orden de 31 de marzo de 1967, que aprueba la Instrucción para el proyecto, construcción y explotación de grandes presas, y el Reglamento Técnico sobre presas y embalses (OM 13 de marzo de 1996) obligan a realizar las obras de conservación, mantenimiento, reparación o reforma necesarias para garantizar la operatividad del embalse, en especial sus desagües.

CUARTO.- Para la resolución del presente procedimiento es preciso invocar la normativa aplicable:

El artículo 26 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, dispone:

" La inexistencia de obligación expresa en relación con el mantenimiento de caudales ambientales en las autorizaciones y concesiones otorgadas por la Administración hidráulica, no exonerará al concesionario del cumplimiento de las obligaciones generales que, respecto a tales caudales, serán recogidas por la planificación hidrológica, sin perjuicio del posible derecho de indemnización establecido en el artículo 65.3 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas ".

El Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, establece:

Art. 40:

" 4. Los planes hidrológicos serán públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada, y no crearán por sí solos derechos en favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65".

Art. 59:

" 1. Todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa.

2. Las concesiones se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos...

4. Toda concesión se otorgará según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal y plazo no superior a setenta y cinco años. Su otorgamiento será discrecional, pero toda resolución será motivada y adoptada en función del interés público.

Las concesiones serán susceptibles de revisión con arreglo a lo establecido en el artículo 65 de esta Ley...

6. Cuando para la normal utilización de una concesión fuese absolutamente necesaria la realización de determinadas obras, cuyo coste no pueda ser amortizado dentro del tiempo que falta por transcurrir hasta el final del plazo de la concesión, éste podrá prorrogarse por el tiempo preciso para que las obras puedan amortizarse, con un límite máximo de diez años y por una sola vez, siempre que dichas obras no se opongan al Plan Hidrológico correspondiente y se acrediten por el concesionario los perjuicios que se le irrogarían en caso contrario.

7. Los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso a efectos de lo previsto en este artículo y siguientes, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. En todo caso, se aplicará también a los caudales medioambientales la regla sobre supremacía del uso para abastecimiento de poblaciones recogida en el párrafo final del apartado 3 del artículo 60. Los caudales ecológicos se fijarán en los Planes Hidrológicos de cuenca. Para su establecimiento, los organismos de cuenca realizarán estudios específicos para cada tramo de río...". Art. 65:

" Revisión de las concesiones.

1. Las concesiones podrán ser revisadas:

a) Cuando de forma comprobada se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento.

b) En casos de fuerza mayor, a petición del concesionario.

c) Cuando lo exija su adecuación a los Planes Hidrológicos.

2. Asimismo, las concesiones para el abastecimiento de poblaciones y regadíos podrán revisarse en los supuestos en los que se acredite que el objeto de la concesión puede cumplirse con una menor dotación o una mejora de la técnica de utilización del recurso, que contribuya a un ahorro del mismo.

A estos efectos, las Confederaciones Hidrográficas realizarán auditorías y controles de las concesiones, a fin de comprobar la eficiencia de la gestión y utilización de los recursos hídricos objeto de la concesión.

3. Sólo en el caso señalado en el párrafo c) del apartado 1, el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa.

4. La modificación de las condiciones concesionales en los supuestos del apartado 2 no otorgará al concesionario derecho a compensación económica alguna. Sin perjuicio de ello, reglamentariamente podrán establecerse ayudas a favor de los concesionarios para ajustar sus instalaciones a las nuevas condiciones concesionales".

Art. 98:

" Los Organismos de cuenca, en las concesiones y autorizaciones que otorguen, adoptarán las medidas necesarias para hacer compatible el aprovechamiento con el respeto del medio ambiente y garantizar los caudales ecológicos o demandas ambientales previstas en la planificación hidrológica".

Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas:

Art 156:

" 1. Las concesiones podrán ser revisadas:

a) Cuando se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento.

b) En casos de fuerza mayor a petición del concesionario.

c) Cuando lo exija su adecuación a los Planes Hidrológicos.

Sólo en el tercer caso, el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa (art. 65 del TR de la LA)...

2. Se considerará que se han modificado los supuestos a que hace referencia el epígrafe a) del apartado anterior cuando las circunstancias objetivas que sirvieron de base para el otorgamiento de la concesión hayan variado de modo que no sea posible alcanzar sustancialmente la finalidad de la concesión".

QUINTO.- El Dictamen nº 1151/2015, del Consejo de Estado, de 26 de noviembre de 2015, recoge los siguientes razonamientos, que coadyuvarán a la resolución del presente procedimiento:

" ...tampoco la revisión misma de todas las concesiones resulta obligada como consecuencia automática de la imposición de caudales ecológicos: ello se debe a que el concesionario podrá seguir derivando para su aprovechamiento el mismo régimen de caudales que derivaba antes de la exigencia de los caudales ecológicos, siempre que la disponibilidad lo permita. La cuestión está en que la restricción ambiental de los caudales ecológicos reduce la disponibilidad, lo que no estaba garantizado automáticamente por la concesión como establece el artículo 59 del TRLA (aunque podrían preexistir títulos concesionales que así lo garantizasen con cláusulas expresas en su texto mismo e incluso articular su equilibrio económico sobre esta base, supuestos en que la revisión sí debe realizarse obviamente) y conlleva o puede implicar una disminución efectiva de los caudales extraíbles y del beneficio económico que su aprovechamiento genera, pero no por ello se requiere revisar ni mucho menos expropiar o indemnizar parte de la concesión si no existía tal garantía y en función, además, del beneficio industrial pendiente de obtenerse ya que la fecha de la concesión, relacionada con si ya se ha producido o no la amortización total o parcial de la inversión y el cálculo del beneficio industrial percibido ya son variables esenciales para determinar la existencia o no de daño indemnizable. Pero este punto es una cuestión respecto de la que el Plan poco o nada puede ni debe decir. En el fondo, las concesiones, exceptuando casos extraordinarios en los que como consecuencia de la imposición de los caudales ecológicos se imposibilite realizar un aprovechamiento para el fin en que fue concedido, pueden en los casos ordinarios reajustar su funcionamiento a lo exigido en los caudales sin compensaciones si el proceso de concertación se articula adecuadamente, pero en cualquier caso es una cuestión que sólo debe decidirse caso por caso.

7º.- ello tampoco se deriva de la jurisprudencia, centrada en los efectos sobre concesiones preexistentes al establecimiento de caudales, según doctrina del Consejo nunca podrá generar derecho alguno para las concesiones otorgadas a partir del momento en que era obvio que ese tramo de río iba a ser sometido al establecimiento de caudales ecológicos si nada se dice en el título concesional, lo que debe evitarse (incluyendo esta cláusula en dicho título) ya que, desde luego, cuando la propia concesión queda expresamente condicionada a cualquier modificación de los caudales concedidos que se derive de la fijación de caudales ecológicos como consecuencia de la aplicación del régimen para ellos fijado en el Plan de la Demarcación o a fijar en cumplimiento del mismo o de sus posteriores actualizaciones o revisiones.

8º y, naturalmente ello conlleva que tampoco puede afirmarse que nunca la imposición de caudales será indemnizable porque pueden existir casos en que así sea y la función del artículo 59.7 del TRLA al que se hará referencia después no consiste en negar de raíz la compensación en todo caso de fijación de caudales porque ello contradice lo establecido en el artículo 65 del mismo TRLA...".

La sentencia del Tribunal Supremo nº 412/2020 de 14 de mayo de 2020, dictada en el recurso de casación nº 4805/2018, resuelve el recurso de casación formulado contra la sentencia de 19 de abril de 2018, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. La referida sentencia del Tribunal Supremo refiere:

" Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 19 de noviembre de 2018, acordando:

" 1º) Admitir el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia -de 19 de abril de 2018- de Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que estima parcialmente el recurso nº 391/14 .

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si cabe equiparar el establecimiento de los caudales ecológicos fijados por los planes hidrológicos de cuenca al supuesto de que sea precisa una adecuación de la concesión a los mismos, dando lugar directamente al reconocimiento de indemnización al concesionario perjudicado por aplicación del artículo 65.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

3º) Identificar como normas jurídicas que en principio será objeto de interpretación, el art. 65 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio....

Debemos reiterar la doctrina que en la STS se establece, y que la sentencia de instancia asume como fundamento de su decisión:

a) Que ---con carácter general--- tal modificación "no implica que tal derecho se excluya pues es exigible "ex lege" siendo el artículo 65 una excepción a lo previsto en el artículo 40.4 del TRLA tal y como este mismo precepto prevé".

b) Que es cierto que lo allí pretendido era una exigencia de posible responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas derivada de la adecuación del Plan Hidrológico, que era lo allí planteado.

c) Que, sin embargo, tal planteamiento no era posible ---que resultaba prematuro---, en el momento de la impugnación del Plan Hidrológico; y que, en tal momento, no resultaba viable la exigencia patrimonial de referencia "con carácter general y abstracto -desvinculado de la impugnación de los supuestos de revisión de las concesiones- (estableciendo, en dicho momento) los casos en los que ha de indemnizarse por la modificación de los caudales ecológicos en función de la fecha de la concesión: tal cuestión debe suscitarse y resolverse cuando se impugne la revisión de cada concesión administrativa (artículos 65.3 y 65.1.c) TRLA)".

Reiteramos, pues, dicha doctrina y, por los motivos expresados, la hacemos extensiva, por la equiparación explicada, a supuestos como el de autos, sin necesidad de condicionarla a la adecuación de la concesión al Plan Hidrológico...".

Es decir, la implantación de los nuevos caudales ecológicos, en doctrina del Tribunal Supremo, no implican, necesaria y automáticamente, una obligación de modificar la concesión, como requisito previo a una eventual indemnización; solo cabrá lugar a ello, cuándo, caso a caso, resulte procedente.

La sentencia de 24 de mayo de 2021, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Castilla y León (Valladolid), recurso 593/2021, (EDJ 2021/637795) resuelve un caso similar al presente, con los siguientes razonamientos:

" ...teniendo en cuenta los títulos concesionales mencionados, ha de señalarse, en línea con lo afirmado por la Abogacía del Estado, que el establecimiento de los caudales ecológicos de que se trata no comporta en este caso la necesidad de la revisión de las concesiones mencionadas, pues el cumplimiento de aquellos está implícito en esos títulos concesionales. La concesión al uso privativo del dominio público se otorga según lo legalmente establecido y no garantiza la disponibilidad del caudal concedido, como dispone el art. 59.2 TRLA. Por ello, como se señala en la condición 5ª del aprovechamiento de Vegacervera, la Administración no ha de responder por la falta o disminución del caudal concedido, "proceda de error o de cualquier otra causa". Y en este caso, el establecimiento de los caudales ecológicos deriva no de la mera voluntad de la Administración sino de la Ley, de las citadas Leyes de Aguas y del Plan Hidrológico Nacional. En este aspecto también ha de citarse la condición 17ª del aprovechamiento de Vegacervera de la que resulta que el concesionario queda sujeto a "cuantas obligaciones" se establezcan en las leyes y en los reglamentos.

Esto también sucede en relación con el aprovechamiento de " Ambasaguas " en el que se establece que el concesionario está obligado a cumplir en la explotación las disposiciones de la Ley de Pesca Fluvial, para la conservación de las especies, lo que supone que tenía que respetar un caudal mínimo. Y el hecho de que el caudal ecológico establecido sea superior al mínimo previsto en esa Ley de Pesca Fluvial de 1942 no determina que la Administración deba indemnizar a la recurrente por aquel, máxime cuando casi la mitad del aprovechamiento -4.200 litros/segundo- fue concedido " a precario " en la mencionada resolución de la Dirección General de Obras Públicas de 14 de noviembre de 1959.

El contenido de las cláusulas concesionales -las mencionadas condiciones- pone de manifiesto la subordinación de los citados aprovechamientos hidroeléctricos al interés público en general y al mantenimiento de un caudal suficiente para la vida piscícola en particular.

Por todo ello, no procede la revisión de las concesiones que pretende la actora por los caudales ecológicos litigiosos, pues, utilizando las palabras del Tribunal Supremo en la citada sentencia de 20 de enero de 2015 , con esos caudales la recurrente no deja de recibir la "asignación debida" en esas concesiones.

Sexto.-Aunque lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores es suficiente para desestimar la pretensión de revisión de los títulos concesionales formulada por la actora -lo que comporta también la desestimación de la pretensión indemnizatoria que se hace derivar de dicha revisión-, no está de más añadir que tampoco concurre en este caso por los caudales ecológicos establecidos la "privación singular" del derecho de la recurrente a la que refiere la legislación expropiatoria a la que se remite el art. 59.3 TRLA.

En efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa (EDL 1954/21) (LEF) de 16 de diciembre de 1954 se considera expropiación forzosa "cualquier forma de privación singular" de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio.

Los caudales ecológicos de que se trata han de considerarse " como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación", como dispone el art. 59.7 TRLA, y no tienen carácter de uso a los efectos de ese artículo y siguientes, como también se contempla en ese precepto, debiendo recordarse que el titular de la concesión ni siquiera tiene la disponibilidad absoluta del caudal concedido, pues el título de la concesión no garantiza "la disponibilidad de los caudales concedidos" como se establece en el citado art. 59.2 TRLA.

Séptimo.-

No impide las anteriores conclusiones lo señalado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 19 de abril de 2018 (recurso nº 391/2014 (EDJ 2018/514963)) que se cita por la parte actora (fundamento de derecho Tercero de la demanda), pues esa sentencia se refiere a un supuesto diferente y con circunstancias distintas a las que concurren en el presente caso.

En efecto, en esa sentencia se estima en parte el recurso interpuesto por Hidronitro Española, S.A. (HNE), y se reconoce su derecho "a la indemnización que se fije en ejecución de sentencia". Con ello se estima en esos términos la pretensión subsidiaria formulada por la demandante que se refería, como resulta del punto IV de los Antecedentes de Hecho de la citada sentencia, a que se declare su derecho "a ser indemnizado o compensado por la imposición de limitaciones individuales que no tiene la obligación de soportar". En concreto, la Sala de Aragón estima esa pretensión subsidiaria en los términos mencionados porque a HNE se le imponen dos aportaciones para contribuir al caudal ecológico, "una de ellas denominada indirecta por el perito judicial, de 0,4 m3/s del Río Ésera, como usuario industrial de la Acequia de Estada, y otra directa de 0,5 m3/s de su concesión de 10 m3/s del Río Cinca para contribuir al caudal ecológico determinado por la CHE en el Puente de Pilas. Ello supone, en principio, una merma y un perjuicio que puede dar derecho a una indemnización ", como se indica en esa sentencia...

Octavo.-Aunque no se compartan los razonamientos expuestos que llevan a la desestimación del recurso, ha de añadirse que tampoco procedería reconocer la indemnización que se solicita por la recurrente de 74.229,45 euros para el año 2016, 78.310,68 euros para el año 2017 y 112.670,58 euros para el año 2018, y para los años siguientes "hasta la expiración del título concesional sobre la base de la fórmula de cálculo establecida en los informes periciales aportados", por el lucro cesante que se menciona en la demanda, por la pérdida de ingresos como consecuencia de la energía eléctrica dejada de producir por el cumplimiento de los caudales ecológicos .

El Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 25 de febrero de 1998 (rec. 4461/1992 ) respecto del lucro cesante:

a) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo (así en sentencia de 15 de octubre de 1986 ) que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes.

b) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho a la indemnización.

c) En el caso del lucro cesante y del daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las garantías dejadas de obtener, observándose que la indemnización de lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de octubre de 1986 , entre otras) ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios".

En el mismo sentido en la posterior STS de 15 de febrero de 2016 (casación 2709/2015 ) se señala que se exige " una prueba rigurosa de las garantías dejadas de obtener, observándose que la indemnización de lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios. Y, en el mismo sentido, la de 22 de febrero de 2006, en la que se dice que "la indemnización por lucro cesante requiere demostrar que se ha producido de forma inmediata, exclusiva y directa, un perjuicio efectivo y susceptible de valoración económica, derivado de la pérdida de unos ingresos no meramente contingentes, quedando excluidas de resarcimiento las meras expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas ( STS 20 febrero de 2015 )".

En el presente caso no puede aceptarse la indemnización que se solicita por la mercantil recurrente en virtud de los informes del Ingeniero Industrial D. Jose Pedro aportados con la demanda, pues han sido emitidos a instancia de dicha mercantil...

Pues parte de unos caudales medios de los últimos 19 años para el aprovechamiento de Ambasaguas y de 13 años para el de Vegacervera, como consta en esos informes y así lo manifestó en el acto de ratificación, sin especificar los concretos caudales del río que le hubieran impedido cada año llevar a cabo la correspondiente turbinación para la producción de energía eléctrica por los caudales ecológicos de que se trata...".

SEXTO.- El presente recurso ha de ser desestimado por las siguientes razones:

La parte recurrente ha incumplido con la carga de la prueba prevista en el artículo 217 LEC en orden a acreditar que la fijación exnovo de unos caudales ecológicos implica la necesidad de modificar las concesiones, a que hace referencia el artículo 65 de la Ley de Aguas. Y, ello, puesto que, conforme se determina por el Consejo de Estado, en el dictamen nº 1151/2015, no cabe anudar, de forma directa, la necesidad de modificar la concesión por el mero hecho de haberse aumentado el volumen de m3 de los anteriores caudales mínimos a los actuales caudales ecológicos o medioambientales.

Será necesario acreditar que, los nuevos caudales ecológicos implican que no se pueda aprovechar del río los caudales que (para el caso que así se hubiera recogido expresamente en las concesiones) estaban reconocidos concretamente en los títulos concesionales; debiéndose recordar que, incluso, el Estado no garantiza la disponibilidad de aquellos.

Solo en el supuesto en que de forma expresa en los títulos concesionales se hubiera reconocido que la actora tenía reconocidos unos determinados volúmenes de agua para "turbinar" podría analizarse, si procedería la revisión de la concesión.

Pero, en los informes aportados no se recogen dichas circunstancias, sino que se parte de una presunción (desprovista de toda prueba) por la que se infiere que la totalidad del nuevo caudal ecológico sería "turbinable"; sin probar que pese a ser superior el nuevo caudal ecológico al anterior caudal mínimo, todavía pudiera continuar disfrutando de los caudales que, expresamente, se le hubieran garantizado (caso que así hubiera sido). Y, más, debiera haberse probado que por los nuevos caudales ecológicos no pudo turbinar lo que tuviera reconocido; lo que, exigiría una prueba que no se ha practicado.

Pero, aun cuando se hubieran probado los extremos antedichos; no nacería el derecho a la revisión de la concesión, sino cuando se acreditara que la disminución de los ingresos por explotación de las centrales hidroeléctricas, implican una alteración significativa del equilibrio económico-financiero de las concesiones (artículo 65 TRLA); para lo que habría sido preciso analizar los años transcurridos, el régimen de amortización de las obras e instalaciones, los benéficos obtenidos desde el otorgamiento; y, los beneficios obtenidos, en los años afectados por los nuevos caudales ecológicos; puesto que, puede que pese a una, hipotética, disminución del agua turbinable, por efecto de los nuevos caudales ecológicos, los ingresos de la recurrente, estos años, no hayan implicado una alteración del equilibro económico-financiero de la concesión, que le aboquen a una imposibilidad o inviabilidad de continuar con la explotación de las mismas, o, al menos, una disminución muy importante del resultado económico.

Por el contrario, en los informes periciales aportados por la parte recurrente, elaborados por el perito Abilio, únicamente se hace referencia a los m3 de caudal ecológico, que se impide se puedan turbinar; pero, no se dice cuáles son los m3 turbinables que son objeto de la concesión, ni tampoco los caudales reales de los ríos en el año 2016 y sucesivos. Pudiera haber haber acontecido que, en los años reclamados, el volumen de agua de los embalses fuera suficiente para permitir a la recurrente aprovecharse de todos los m3 concedidos, y además verter al río, directamente, el caudal ecológico.

A este respecto, en las resoluciones expresa denegatorias de las solicitudes, respecto de las que se ha ampliado el presente recurso, se alude a que " En ese sentido, no se podría alegar por parte de Iberdrola Generación S.A.U.. la inexistencia de dichos datos de caudales para los años 2016 y 2017, ya que, hay que recordar que con fecha 12 de noviembre de 2014 la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil aprobó los sistemas propuestos de control efectivo de caudales utilizados, circulantes y ecológicos de los aprovechamientos hidroeléctricos de los ríos Sil y Jares (Saltos de Santiago Sil y Santiago-Jares) y del aprovechamiento hidroeléctrico de los ríos Sil y Casolo (Salto de Sobrádelo). Así, una vez finalizadas las Obras e instalaciones de dichos sistemas, se comprueba que se pusieron en funcionamiento con fechas 10 de junio de 2016 y 31 de mayo de 2016 respectivamente. Por lo tanto, la empresa concesionaria, dispone de los datos de caudales reales tanto de los efectivamente turbinados, como de los circulantes y ecológicos para los años 2016 y 2017 analizados.

En conclusión, de lo anteriormente expuesto, el cumplimiento de régimen del caudal ecológico establecido en el Plan Hidrológico de la parte española de la demarcación hidrográfica del Miño-sil, aprobado por el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, no determina, en sí mismo, la incoación del correspondiente procedimiento de revisión de la concesión ni, en consecuencia, lleva aparejado necesariamente el derecho a indemnización, que, al contrario, es un supuesto excepcional".

Por lo tanto, no es posible acordar que proceda, en aplicación del artículo 65.1.c del TRLA la revisión de las concesiones por su adecuación a las previsiones del nuevo Plan Hidrológico, por la fijación de un caudal ecológico, ya que se ignora la incidencia real en la explotación de las concesiones; circunstancia que, como carga de la prueba, correspondía haber acreditado a la recurrente, conforme determina el artículo 217 LEC; y, que, la actora, desde el momento inicial de otorgamiento de las concesiones conocía que habría de verter al río (sin turbinar) el caudal mínimo necesario para mantener el ecosistema fluvial.

SÉPTIMO. - Al desestimarse íntegramente el recurso, se impondrán las costas a la recurrente, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del artículo 139 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.