Sentencia Contencioso-Administrativo 1017/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 545/2021 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO: La representación procesal de Dª Luz formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden nº 287/2021 del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de fecha 5 de marzo de 2021 por virtud de la cual se desestimó el recurso de reposición contra la Orden nº 1378/2020 de fecha 20 de octubre de la misma autoridad por cuya virtud se desestimó la reclamación que la misma había formulado por lo que consideraba deficiente asistencia dispensada en el Hospital 12 de Octubre de Madrid en relación con la cirugía de implantación de prótesis de cadera que se realizó en dicho centro de salud el 4 de octubre de 2017 que le ocasionó una lesión en el nervio ciático.

La pretensión ejercitada por la misma la hemos dejado transcrita en el antecedente 3º de esta resolución por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO: La representación de la recurrente relata en su demanda como la misma acudió al Hospital Universitario 12 de octubre donde, en fecha 2 de marzo de 2017, se le diagnosticó una displasia de cadera de larga evolución. Se le recomendó una cirugía sustitutiva de osteosíntesis (sustitución total de la cadera) para implantarla una prótesis de cerámica. Dicha intervención se programó para el 4 de octubre de 2017. Señala que la recurrente recuerda haberse despertado en el transcurso de la intervención y que habló con quién cree que era el anestesista que estaba interactuando con su teléfono móvil, y le preguntó si la operación había concluido ya, siendo sedada de nuevo. Señala que constan los consentimientos informados de cirugía y de anestesia firmados el 17 de enero de 2017 y el 20 de septiembre respectivamente. En dicho informe aparece que la secuela que padece la recurrente de forma permanente e irreversible, que se describen como "lesiones vásculo-nerviosas" sin más precisiones y estimaciones probabilidad o perdurabilidad en el tiempo, lo que, a su juicio, supone que la actora desconocía la existencia de un riesgo de secuelas severas e irreversibles. Además, dichos consentimientos están solo firmados por el reverso y no en la hoja en que se alude a lesiones vásculo-nerviosas, señalando que en ningún momento se expresó a la recurrente, ni de palabra ni por escrito con la suficiente relevancia para prestar el consentimiento en qué consistían esas lesiones vásculo-nerviosas de producirse. Al margen de lo anterior, el consentimiento no identifica al facultativo que lo realizó.

Como consecuencia de la intervención anterior la recurrente quedó con una lesión muy severa de por axonotmesis del NCPE (nervio ciático poplíteo externo) a su paso por la zona referenciada derecha dependiente del referido nervio que afectó severamente al nervio ciático poplíteo externo así como de forma leve al nervio glúteo superior derecho y en zona proximal a la rodilla, esto es, no producida localmente en la zona de rodilla.

Sostiene que esta lesión es reconocida por la Administración sanitaria en sus informes, así como la relación causal directa con el origen de la referida intervención quirúrgica de 4 de octubre de 2017.

Tras ello relata las vicisitudes administrativas de la reclamación de responsabilidad patrimonial que formuló el 15 de octubre de 2018 en el que la actora pidió la suma de 87664,57 €.

En la fundamentación de la demanda señala, primeramente, que los actos recurridos son nulos, o, al menos anulables, por haberse impedido, una vez concluido el expediente formular alegaciones. A la actora, dice, se le dio traslado por resolución de fecha 6 de febrero de 2020 para que formulase alegaciones, plazo que vencía el 11 de marzo de 2020. La recurrente solicitó se le ampliase dicho plazo para poder aportar un nuevo dictamen pericial a la vista del expediente administrativo, negándose el efecto suspensivo de dicha solicitud por los actos recurridos. Por otra parte, sostiene que sobre esto incide directamente el RD 463/2020 de fecha 14 de marzo que declaró el estado de alarma, procediéndose, por virtud de la DA 3ª la suspensión de los términos y plazos, de modo que si entrado en vigor el referido RD no se había resuelto sobre la petición de suspensión de la actora, la Administración no tenía que haber resuelto sobre tal extremo hasta que se alzó la suspensión de plazos por la emergencia sanitaria en virtud del RD 537/2020 de 22 de mayo. La recurrente presentó un escrito en fecha 31 de julio de 2020 en el que aportaba documentación e interesaba expresamente la aplicación del art. 73.3 de la LPACAP. Por ello considera que la propuesta de resolución es nula o anulable, puesto que, aceptando que la Administración hubiera podido denegar la solicitud de prórroga que en su momento interesó, en todo caso, tendría que haberle notificado tal resolución, toda vez que, en todo caso, le quedaban a la actora dos días para formular alegaciones, extremo que no se comunicó a la actora nada más que con la orden recurrida.

En segundo, tercer y cuarto lugar denuncia la recurrente la existencia de defectos relevantes en el consentimiento informado que firmó, toda vez que la información que se le facilitó a la misma era incompleta e insuficiente, no cumpliendo, por otra parte, el consentimiento del servicio de traumatología los requisitos de suficiencia, ocurriendo lo propio con el consentimiento informado por anestesiología.

Señala que existe un nexo causal entre la intervención quirúrgica a la que se sometió a la actora el 4 de octubre de 2017 y las lesiones y secuelas que padece la recurrente.

Finalmente la actora cuantifica las lesiones que padece alcanzando la suma de 186.701,16 € que expresa en la demanda.

TERCERO: La representación del SERMAS, como hemos dicho en el antecedente 4º de esta resolución se limita a mera transcripción del fundamento de derecho 3º de la resolución recurrida de fecha 20 de octubre de 2020.

CUARTO: La representación de la codemandada SHAM, niega los hechos de la demanda, señalando como el tratamiento que se dispensó a la recurrente fue adecuado a la lex artis. La misma es una mujer de 53 años de edad en el momento de los hechos que fue valorada por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario 12 de Octubre por dolor inguinal con dificultad progresiva para la vida normal diagnosticándosela un displasia de cadera (3 de marzo de 2017). A la misma se le propuso cirugía protésica articular, firmando la paciente el correspondiente documento de consentimiento informado para sustitución articular de la cadera afectada (vid. folios 97/98 ea). Posteriormente se realizó el preoperatorio y la correspondiente visita al anestesista, firmando asimismo el correspondiente documento de consentimiento informado de anestesia (vid. folios 99/100 ea).

La recurrente se ingresó el 3 de octubre de 2017 en el Hospital 12 de Octubre para la colocación del implante que se realizó el siguiente 4 de octubre. Según el protocolo quirúrgico, se realizó abordaje lateral de cadera derecha. Colocación de cotilo R3 n° 48 mm clúster holes, con tornillos de 35 y 25 mm. Implantación de vástago Sinergy n° 12 con cabeza cerámica de 32/0 mm. Tamaño lnsert cotilo 48/32 de cerámica. Estabilidad y movilidad bien. Sin incidencias. Igualmente el informe anestésico intraoperatorio también figura sin incidencias (Cfr. folios. 92-93 ea). Sostiene que fue en el posoperatorio en el que surgieron las complicaciones reseñadas en la literatura científica y en el consentimiento informado, pues en esta fase se objetivó paresia del territorio del nervio ciático como complicación. Se reflejó extensión de dedos 0/5, extensión del cuádriceps 1/5 y flexión de rodilla 1/5, por lo que se pautó ortesis antiequino con buena tolerancia, siendo dada de alta el 13 de octubre de 2017, con el diagnóstico de paresia postquirúrgica del nervio ciático. Se recomendó actividad física, caminar con andador y se solicitó rehabilitación urgente. El 1 de diciembre de 2017 la recurrente fue valorada en consultas de traumatología. Se indicó que la herida había tenido buena evolución. Caminaba con bastones ingleses pero presentaba dolor neuropático localizado en el antepié. En la revisión del 9 de febrero de 2018 se indicó que no notaba mejoría en relación a la debilidad de extensión del tobillo derecho y flexión dorsal. Se solicitó electromiograma que fue revisado en la consulta del 3 de octubre de 2018, donde se apreció ausencia de reinervación del nervio peroneal derecho con denervación activa. Se pautó revisión en noviembre con radiografía y electromiograma de control. En Junio y Agosto de 2018 la recurrente fue valorada en consultas de rehabilitación. Se pautó ajustar el antiequino porque lo llevaba flojo. Se pautó tratamiento y se explicaron las escasas expectativas. El 16 de octubre de 2018, la actora volvió a ser valorada en rehabilitación. Se manifestó persistencia del déficit motor en el miembro inferior derecho, pendiente de nuevo electromiograma. Marchaba con una muleta, se renovó tratamiento en la sala, insistiendo en patrón de la marcha. Según expresa no precisaba analgesia (vid. folio 106 del expediente administrativo). En la revisión de noviembre de 2018, se valoró nuevamente el EMG, donde se apreciaba axonotmesis completa del nervio peroneo derecho proximal a la cabeza del peroné, con signos de reinservación tan solo hasta la cabeza corta del bíceps femoral, no distal a este. La radiografía era satisfactoria, sin signos de desimplantación, pautando revisión en 6 meses

En orden a la fundamentación jurídica en el fundamento 1º analiza los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial. En el fundamento 2º analiza la posible concurrencia de una causa de inadmisión al haber elevado la recurrente el petitum de lo que solicitó en la vía administrativa y lo que solicita en la fase judicial, pues en la primera pidió la suma de 87664,57 €, frente a esta instancia que ha reclamado la suma de 186.701,16 €, considerando que no ha existido ninguna circunstancia que haya hecho variar las circunstancias de la actora, citando al respecto diversa jurisprudencia al respecto. En el fundamento 3º señala que la recurrente, muy al contrario de lo que señala la parte actora, la historia clínica se encuentra completa. La intervención se llevó a cabo sin ningún tipo de complicación quirúrgica o anestésica, señalando, además que la ahora recurrente recibió toda la información posible sobre su proceso asistencial, firmó el consentimiento informado, entendiendo y asumiendo la posibilidad de las complicaciones, donde figura expresamente las lesiones vásculo-nerviosas y la diferencia en longitud del miembro inferior después de la cirugía. Por su parte en el fundamento 4º, analiza la codemandada el requisito de la antijuridicidad del daño, pues las lesiones que ha padecido la actora son consecuencias no de la mala praxis sino de un riesgo derivado de la técnica que aparece recogido en el consentimiento informado firmado por la recurrente. Sostiene, en este orden de razonamientos que el desfase en el tiempo entre la fecha en que se firmó el mismo y la fecha de la cirugía a la cirugía (fecha firma 17/01/2017 - fecha operación 04/10/2017) no vicia el consentimiento, sino que, por el contrario la recurrente dispuso del tiempo suficiente para reflexionar sobre el tipo de cirugía y si se tienen preguntas sobre la misma pudiendo resolverse antes en consulta. Por otro lado, en el fundamento 5º señala que la obligación de la Administración sanitaria es una "obligación de medios" no de resultados pues a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente. Finalmente en el fundamento 6º cuestiona las bases con las que la actora ha calculado el quantum indemnizatorio señalando la improcedencia del mismo.

QUINTO: Con carácter previo al estudio del fondo ha de analizarse la cuestión relativa a la supuesta irregularidad formal en la tramitación del expediente. Sobre este extremo la codemandada nada ha dicho.

Es lo cierto que en fecha 6 de febrero de 2020 se dispuso dar traslado a la recurrente para que formulase alegaciones por plazo de quince días, siéndole notificada tal resolución a la recurrente en fecha 19 de febrero. La misma, antes del vencimiento de dicho plazo, el 9 de marzo de 2020 (folio 144 ea) interesó la ampliación del plazo, que no fue resuelta por la Administración, sino que se rechazó por la propuesta de resolución en fecha 21 de mayo de 2020, presentándose por la recurrente alegaciones y documentación complementaria en fecha 31 de julio de 2020. También es cierto que la Administración no resolvió hasta el 21 de mayo de 2020 en la propuesta de resolución la improcedencia de la ampliación de la prórroga interesada por el recurrente, y también es cierto que en esa fecha los plazos estaban suspendidos ope legis por el RD 463/2020 de fecha 14 de marzo y solo se alzaron por virtud de la aplicación del art. 9 del RD 537/2020 de 22 de mayo. Por otra parte la ampliación del plazo ha de acordarse y notificarse dicho acuerdo antes de que haya finalizado el plazo de duración del procedimiento. Así, la STS de 15 abril 2015 (RCAs 2258/2013) recuerda que: " El carácter excepcional que tiene la ampliación del plazo previsto en ese artículo 42.6 comporta, no solo que se dicte por el órgano competente y que se justifiquen adecuadamente las circunstancias que lo permiten, sino también, como expresamente dispone ese precepto, que se notifique -"deberá ser notificado"- el acuerdo que resuelve sobre la ampliación del plazo, que, obviamente, ha de efectuarse antes de que transcurra el plazo para dictar la resolución del procedimiento.".

La propuesta de resolución, en la que se deniega la prórroga del plazo pedida por la actora no fue notificada a la recurrente y esta entendió, razonablemente, que le era aplicable el art. 76.3 de la Ley 39/2015 presentando el 31 de julio de 2020 escrito de alegaciones dando así cumplimiento a su juicio, al requerimiento que se le hizo por resolución de fecha 6 de febrero. El art. 73.3 de la LPACAP.

El art. 73.3 de la LPACAP establece lo siguiente

"A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo."

A nuestro juicio la pérdida del trámite por extemporaneidad no tiene lugar necesariamente en todos los casos , "podrá" dice el precepto, pero en cualquier caso para que se produzca se requiere una declaración en tal sentido, es decir, tal pérdida no es una consecuencia automática del transcurso del tiempo, sino del acto que la constata, permitiendo el artículo otorgar eficacia a los documentos y alegaciones presentados en el mismo día en el que se dicte resolución en la que se tenga por prelucido el plazo para realizar una actuación, en este caso la presentación de alegaciones, teniendo por realizado el trámite.

Así pues habida cuenta, por tanto, de que la declaración de la pérdida del trámite puede o no producirse, en la medida en la que la Administración no actúe diligentemente y omita dicha declaración y su notificación al interesado, la actuación extemporánea del mismo ha de producir sus efectos legales mientras tal declaración no se produzca, así se infiere, entre otras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 2011 (RCAs 4374/2009) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso, 22 de Enero de 2021, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1 ª de 3 de Junio de 2016, Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4. º de 11 de Octubre de 2017, Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección: 4ª, 16/01/2008 (rec. 309/2007). Las alegaciones presentadas fuera de plazo pero antes de dictarse la resolución, producen efecto., Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4.ª de 7 Junio 2006, rec. 343/2005, o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 julio 2015, recurso 564/2014, así entendemos que las alegaciones que formuló el recurrente en fecha 31 de julio de 2020 debieron ser tenidas en cuenta y valoradas tanto por la Comisión Jurídica Asesora como por la consejería, como sientan todas esas sentencias que hemos citado, para supuestos análogos si bien referidas bien al precepto que ha sido reseñado, o al derogado Artículo 76. 3 de la Ley 30/1992 de contenido idéntico.

Desde esta perspectiva se nos mostraría clara la nulidad procedimental al no haberse tenido en cuenta las alegaciones que formuló la actora en el trámite de audiencia que evacuó el 31 de julio, y ello al amparo de los arts.47 y 48 de la Ley 39/2015; sin embargo la parte recurrente no traduce esta nulidad en una pretensión concreta en el suplico de la demanda, sino que enlazando esta cuestión con la desviación procesal, que ahora analizaremos, lo que pretende es que se entre a conocer del fondo , posición que comparte la Sala.

En efecto, por lo que se refiere a la posible vulneración de los tramites esenciales del procedimiento llevada a cabo por la Administración demandada, en el sentido expuesto en el presente fundamento, debe, necesariamente, traerse a colación, la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 18 de Enero de 1.984, de 10 de Octubre de 1.991 y de 14 de Octubre de 1.992) conforme a la cual para que proceda la nulidad del acto administrativo es preciso que se haya prescindido total y absolutamente de los tramites del procedimiento legalmente previsto, añadiendo que cuando la Administración realiza defectuosamente un trámite procedimental pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto, debe resolverse si la actuación administrativa es anulable, declarando que para que se produzca el efecto de la nulidad la actuación habrá de carecer de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o habrá debido producir una situación material de indefensión a los interesados.

El Tribunal Supremo tiene declarado que no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el procedimiento cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, y si ha podido ejercer sin trabas el derecho a recurso, en su caso, en la vía administrativa o en la jurisdiccional (en esta línea las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1.991, de 20 de Julio de 1.992 y de 14 de Octubre de 1.992), añadiendo que si a pesar de la omisión procedimental el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 1.991), y ello porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos, ha de aplicarse con cautela, siendo necesario siempre ponderar el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 1.992), pues es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si estas solo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 1.985, de 3 de Julio y de 16 de Noviembre de 1.987, y 22 de Julio de 1.988). Por ello si el interesado, en el procedimiento administrativo o contencioso-administrativo, ha tenido la plena oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión o el defecto formal padecido en la tramitación el procedimiento, de forma que, en estos casos, el defecto formal deviene intrascendente para los intereses jurídicos del recurrente y para la objetividad del control de la Administración.

Consideramos, en este concreto y singular caso, en que el Tribunal dispone de todos los elementos necesarios para pronunciarse pues se han practicado en esta instancia las pruebas que se omitieron , singularmente la pericial del Dr. Marino, no tiene sentido someter al administrado a la carga de un nuevo procedimiento, extremo que, por otra parte, coherentemente con lo que decimos aquí, no se nos ha pedido por la recurrente en el suplico de la demanda.

SEXTO: Llegados a este punto, toca analizar la cuestión que plantea SHAM referida a una eventual desviación procesal, derivada de lo que considera un incremento injustificado del quantum reclamado en la vía administrativa y lo que se pide en la demanda.

La desviación procesal trae causa, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la LJCA, del carácter no meramente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. A propósito de la misma, el artículo 56.1 in fine LJCA refleja la antigua doctrina jurisprudencial según la cual en los escritos de demanda y de contestación " podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". Las partes pueden alterar en estos escritos el esquema argumental de orden jurídico (los motivos determinantes de la legalidad o ilegalidad de la actuación impugnada) empleado en la vía administrativa, eliminando motivos ya empleados, incorporando otros nuevos o alterando la forma y contenido de los que se repiten. El artículo 56 LJCA no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión distinta a la que planteó en su día ante la Administración. Existe, por tanto, una vinculación máxima en cuanto a las pretensiones, en base a la cual las partes no pueden introducir ninguna que no hubiera sido ya actuada en la vía administrativa. La adición de una pretensión nueva o la alteración sustancial de las deducidas supondría que respecto de la misma no se habría seguido la vía administrativa cuando ésta tuviera carácter preceptivo.

Es evidente que si, como hemos concluido en el fundamento anterior, las alegaciones que formuló el recurrente en fecha 31 de julio de 2020 debieron ser tenidas en cuenta por la Administración, y en este escrito ya la parte pedía 186.701,16 € (folio 178 ea) , que es la cantidad que se pide en la demanda. Desde esta perspectiva, para los supuestos de divergencia entre lo reclamado en vía administrativa y jurisdiccional, cuando de reclamaciones de responsabilidad patrimonial se trata (y, en concreto, cuando en la segunda se interesa suma superior a la instada en la vía administrativa), la Sala Tercera ha excluido explícitamente la desviación procesal. De esta forma, en Sentencia de 28 de enero de 2021 (RCAs 5982/2019 ) se da respuesta a esta cuestión de interés casacional en el sentido de entender que, " reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal", en efecto, el fundamento 3º de la referida sentencia del Tribunal Supremo nos dice lo siguiente:

"TERCERO.- Planteado así el recurso y para resolver sobre la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión, ha de tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida se declara la inadmisión del recurso de apelación al apreciar desviación procesal, argumentando que: reclamada una indemnización de 9.000 euros en la vía administrativa, esta cuantía no puede modificarse en la demanda porque se incurriría en desviación procesal dado que el acto favorable pretendido ante la Administración demandada debe ser idéntico en lo sustancial al luego reproducido en la fase judicial; y que la inmodificabilidad en la demanda judicial de la reclamación indemnizatoria planteada en vía administrativa, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la evaluación económica, es doctrina jurisprudencial reiteradísima: "lo que no cabe es alterar los hechos, aducidos en la vía administrativa previa como base de la pretensión, en virtud del principio de vinculación con los actos propios ." ( STS 24 marzo 2001 7444/96 ). Dicha sentencia no contiene una valoración de la relación de dicha cantidad con la causa de pedir a que se refiere la reclamación inicial y menos aún un examen de las razones por las que la indemnización solicitada se eleva a 80.000€ en la demanda y si ello supone una nueva pretensión al margen de la causa de pedir invocada en vía administrativa, es decir, si se trata de una cuestión nueva introducida en sede judicial. Sin embargo, si se llevan a cabo tales valoraciones se observa que en la reclamación inicial se imputa el resultado lesivo y se considera como causa de pedir, la desidia y falta de diligencia médica para diagnosticar un embarazo y permitir la ingesta de medicamentos hasta un momento de la gestación en la que ya no es posible el aborto y en relación con la misma, la cantidad de 9.000€ solicitada responde a un concreto daño material relativo a los gastos de mantenimiento de la interesada y su hija durante un año, sin referencia alguna a otros conceptos, que sin embargo no se descartan, pues en el mismo escrito se indica que "todavía al día de la fecha no se pueden conocer las posibles implicaciones de esta imprudencia médica". Y de hecho en la solicitud no se especifica o concreta la cuantía de la indemnización, que aparece en el escrito sin completar. Ya en la demanda, manteniendo como causa de pedir el embarazo no deseado así como su diagnóstico tardío que le privó la posibilidad de decidir sobre la interrupción del mismo, justifica la indemnización solicitada de 80.000€, por los daños morales y psicológicos ocasionados y calculados en atención a la doctrina jurisprudencial existente sobre reclamaciones de responsabilidad en cuanto a "embarazos no deseados". No se modifica, por lo tanto, la causa de pedir ni los hechos determinantes de la misma, limitándose la parte a completar la indemnización solicitada incluyendo los daños morales derivados de la actuación médica cuestionada, y así lo entendió el órgano jurisdiccional al determinar la cuantía del pleito y la parte demandada, que aceptó dicha determinación y dirigió su defensa en el sentido de cuestionar la existencia de tales daños morales. En estas circunstancias el pronunciamiento de inadmisión efectuado en la sentencia recurrida no puede compartirse, ya que no responde al carácter restrictivo y suficientemente razonado que constituye el criterio general para la apreciación de las causas de inadmisibilidad, y tampoco se ajusta al criterio jurisprudencial sobre la concurrencia de la concreta causa de inadmisibilidad por desviación procesal. A tal efecto, la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016 ), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009 , según la cual: "Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de interposición y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional ). Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que " Por su parte, la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016 ), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución , cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: "Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio , puso de manifiesto que mientras que los hechos "no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe "discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos"; y que "el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA " y "por la doctrina del Tribunal Supremo", pues la demandante no trajo "al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limitó a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación" del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre , el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que "el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa" (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio , en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, "no se había producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F.3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA ". Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004 ), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso-administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995 ) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige "la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa" [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995 ), FD Segundo]. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (rec. cas. núm. 2655/1995 ) señalamos que la circunstancia de que la "ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico-administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una "cuestión nueva" respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa", dado que "[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria" [FD Quinto b)]. Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 (rec. cas. núm. 7341/1996 ), con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001 , rechazamos que la actora hubiera planteado una "cuestión nueva" y estimamos el recurso porque "manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT", "en vía jurisdiccional se habían añadido "otros motivos diferentes" en que fundar la misma pretensión" [FD 4 A)]. Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 7661/2000 ), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, "la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FD Sexto). En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004), FD Quinto, de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero ; y de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004 ), FD Quinto"." En el mismo sentido y referido a la cuantificación de la pretensión ejercitada, la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (rec. 6651/2017 ), señala que el carácter revisor de esta jurisdicción solo resulta fundado y atendible "cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición", y tras referirse a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la interpretación y aplicación de las causas de inadmisión del recurso jurisdiccional deja de ser constitucionalmente lícita cuando peca de excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que la causa preserva y los intereses que con ello se sacrifican, establece como doctrina de la Sala que: "No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda." Por su parte, en las numerosas sentencias sobre el llamado céntimo sanitario (sirvan por todas las tres de 13-5-2020, recs. 4008/16 , 4125/2016 , 3996/2016 ), se declara que "la concreción del quantum indemnizatorio en vía contenciosa no supone desviación procesal ni impide conocer de la pretensión formulada en supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas."

SEPTIMO: Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

OCTAVO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (RCAs nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

NOVEVO: Llegados a este punto ha de analizarse si, en primer lugar si el consentimiento informado que la recurrente suscribió fue suficiente, y, en segundo lugar si. existió una mala praxis en la intervención quirúrgica de la misma.

En cuanto a las cuestiones planteadas en torno al consentimiento informado, en el ámbito de la medicina curativa que ahora examinamos, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

" Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, RCAs 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, RCAs 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia [ Sentencias de 16 de enero de 2007, ( RCAs 5060/ 2002), 1 de febrero de 2008 ( RCAs 2033/2003), de 22 de octubre de 2009 ( RCAs 710/2008), sentencia de 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008) ] insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye, per se, una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad". La jurisprudencia [ SSTS 29 de junio 2010 ( RCAs 4637/2008), 25 de marzo de 2010 , ( RCAs 3944/2008)] sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007y las que en ella se citan.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que

"(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

La recurrente reprocha al consentimiento cuatro defectos, que, a su juicio lo invalidan. El primero es la no constancia de las firmas en la hoja en que se expresan las posibles complicaciones, en concreto las lesiones "vásculo-nerviosas" que, finalmente la recurrente padeció. Si nos fijamos en el documento que obra 97 y 98 del ea, vemos que el mismo, originariamente se firmó en un folio impreso por las dos caras, esa es la razón que en el folio 97 se mencione la expresión " continúa al dorso", nos parece que cuando un documento de dos páginas se confecciona en una sola hoja de papel no es necesario que se firmen o rubriquen todas las páginas como parece pretender.

En segundo lugar, se queja que este consentimiento no identifica al facultativo que facilitó la información, lo cual es cierto que es una exigencia legal de la Ley 41/2002, sin embargo , esa irregularidad formal no invalida el consentimiento prestado, toda vez que lo verdejamente relevante es que se prestase la información a la recurrente, quien no ha cuestionado este extremo, pues para ello tendría que haber tachado de falsa la firma que aparece en el folio 98 del ea, lo que no ha hecho.

En tercer lugar, señala también el excesivo lapso de tiempo entre la firma del consentimiento -el 17 de enero de 2017- y la fecha de la intervención- el 4 de octubre de 2017-. Pese a lo que dice la recurrente la legislación no exige ningún plazo para la emisión del consentimiento, se deduce que debe ser con antelación al acto médico, no existiendo un plazo máximo para la validez de este consentimiento. En efecto la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, no determina en qué momento debe proporcionarse la información asistencial ni cuándo ha de ser recabado el consentimiento informado. Se limita a señalar que la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Esta información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. Ambas partes citan dos sentencias contradictorias entre sí del TSJ de Asturias, la actora invoca una sentencia de fecha 27 de febrero de 2015, que consideró que siete meses es un plazo excesivo al respecto, por el contrario la representación de SHAM nos invoca la sentencia de la misma Sala de 7 de noviembre de 2016, que consideró perfectamente válido un consentimiento informado firmado ocho meses antes de la intervención. La sentencia da plena validez a esta circunstancia y señala literalmente: Además y por lo atinente a la posible capacidad del recurrente para entender las características de la operación y sus posibles consecuencias, ha dispuesto de casi 8 meses de tiempo para reflexionar e incluso asesorarse o informarse con más calma sobre los pormenores de la intervención a la que iba a someterse.

El criterio de esta Sala es que un consentimiento así prestado, cuando se dispone la realización de la cirugía, tiene perfecta validez si no cambian las circunstancias del paciente. Es lógico pensar que un consentimiento firmado en el momento de la inclusión en lista de espera tras explicar las alternativas terapéuticas y aceptar el paciente ser intervenido, o bien en el momento de la consulta preanestésica, no nos plantea problemas por el lapso de tiempo que pueda transcurrir, siempre que los riesgos informados no se alteren o modifiquen por causas sobrevenidas, en cuyo caso habrá que ampliar la información debidamente. De otro modo sería imposible planificar el uso racional de los recursos con que cuenta el sistema de salud.

Finalmente considera que la mención que se contiene a las posibles lesiones vásculonerviosas consecuencia de la implantación de la prótesis de cadera es insuficiente. Nos parece que esa mención es suficiente, en este punto nos parece sumamente interesante la explicación que ofreció el perito Dr. Víctor, quien nos relata que dada la displasia congénita que la recurrente padecía llevaba mucho tiempo en tratamiento y durante este largo tratamiento se valoró en un momento determinado la opción quirúrgica, pudiendo entenderse que la recurrente conocía ese posible riesgo de la cirugía , que no solo estaba claramente expresado en el documento de consentimiento , si no, como expresa el Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica (folio 118 ea) se le aclararon todas las dudas y los riesgos a los que se exponía.

En este punto queremos citar la sentencia del TSJ de Asturias de fecha 29 de junio de 2018 (rec.529/2017): " Así pues, el consentimiento informado ha de ajustarse a estándares de razonabilidad y no convertirse en formulario que integren el vademécum de padecimientos, riesgos y complicaciones universales, inmediatas o remotas. Se trata, en definitiva, de que el paciente pueda sopesar los riesgos para tomar una decisión congruente con los mismos. A este respecto, hay que advertir que lo sustancial es informar de los riesgos patológicos y no de la causa mecánica de los mismos" En igual sentido la de la misma Sala y Sección de fecha 5 de noviembre de 2021 (Rec. 38/2020). Así mismo cabe citar la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 26 de abril de 2018 (Rec.75/2017) en la que señalábamos lo siguiente:

"En consecuencia, la información proporcionada se considera suficiente por cuanto, como ha destacado la jurisprudencia, la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar su propia finalidad. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone - por exceso - contravenir los principios de la norma, ya que no se respetaría la exigencia de claridad, concreción y adaptación a los conocimientos de quienes lo reciben. Esto es, se debe evitar el exceso en el contenido de la información que se ofrece para que sea realmente efectiva y no desmedida. En este sentido, en la STS 9 de octubre de 2012, (recurso de casación 6878/2010 ) se señala que "la información no puede ser ilimitada o excesiva, so pena de producir el efecto contrario, atemorizante o inhibidor y que ha de ofrecerse en términos comprensibles, claros y adaptados al usuario de la asistencia." Por tanto, es un derecho que ha de ponerse en relación con los datos que en concreto se han de transmitir y la finalidad de la información misma en cuanto al conocimiento de los riesgos y alternativas existentes según el estado de la técnica""

Por ello consideramos que el consentimiento fue adecuado rechazándose el motivo.

DECIMO: Queda por último determinar si hubo mala praxis en la intervención que se sometió a la recurrente. A nuestro juicio tal extremo no ha quedado demostrado. El informe pericial de la actora emitido por el Dr. Marino se centra más en la valoración del daño corporal que en la praxis médica. Parte de un dato fáctico que no podemos dar por probado, cual es que la recurrente se despertase en la mesa de operaciones, y ello desbarató el campo quirúrgico, y conjetura que se pudo afectar el nervio con un bisturí eléctrico. Ninguna de las dos cosas se han acreditado. Es más, el relato de la recurrente quien refiere haberse sentado en la mesa de operaciones resulta tan insólito que, de haber ocurrido, tendría reflejo en las hojas del protocolo quirúrgico, y lo cierto es que tal extremo no consta, y no es recordado por los facultativos que estuvieron en quirófano. Por otro lado, el informe de inspección médica, también señala la correcta atención recibida por la paciente (vid. folio 126 ea). Señalando como "La posibilidad de lesión del nervio ciático es una posibilidad cierta en la intervención y no es preciso que se produzca un hecho totalmente anómalo como es el que el paciente se despierte y se siente. Por otra parte la documentación de la que disponemos (protocolo de la intervención), no ha recogido esta situación y si se dice que la anestesia se desarrolló adecuadamente". En efecto, los cirujanos traumatólogos expresaron que la intervención desarrollada se desarrolló con completa normalidad sin que acaeciera nada fuera de lo normal. Manifestando el Dr. Luis Pedro que, si la paciente se hubiera despertado y sentado en la mesa de operaciones, por supuesto que se acordaría, no habiéndole pasado esto nunca. Incluso el anestesiólogo que ratificó el informe anestésico quirúrgico firmado por un MIR, nos expresó que dicho facultativo lo había hecho bajo sus instrucciones. Además, señaló a preguntas del Magistrado ponente que era posible que los pacientes tengan ensoñaciones producto de la anestesia (vid. minuto 01:32:54 de la grabación).

Llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que "la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se fo-caliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones mé-dicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su in-debida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecua-dos a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación del recurrente, sin que se le pue-da a la misma imputar causalmente, como hemos visto, la indudable mala evolución de la recurrente, pues como destacan los informes periciales atinentes, no hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc, en la atención dispensada a la ahora recurrente Luz, aun cuando sea un hecho cierto e incontestable que la lesión que padece, la axonotmesis del nervio ciático poplíteo externo de la pierna derecha, sea consecuencia directa de la intervención que ha sido objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Helena Romano Vera en nombre y representación de Dª Luz contra la Orden nº 287/2021 del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de fecha 5 de marzo de 2021 por virtud de la cual se desestimó el recurso de reposición contra la Orden nº 1378/2020 de fecha 20 de octubre de la misma autoridad por cuya virtud se desestimó la reclamación que la misma había formulado por lo que consideraba deficiente asistencia dispensada en el Hospital 12 de Octubre de Madrid en relación con la cirugía de implantación de prótesis de cadera que se realizó en dicho centro de salud el 4 de octubre de 2017, resoluciones que, por no ser contrarias a derecho se confirman.

y DECIMOPRIMERO: La desestimación del recurso tras la reforma operada por el artículo 3.11 de la Ley 37 /2011 de 10 de octubre, traerá como obligada consecuencia la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, se prevé la posibilidad de su no imposición siguiendo el criterio del vencimiento cuando se aprecie y así se razone, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

El precepto modificado, en cuanto recoge el principio del vencimiento mitigado, es por lo que, según parecer de esta Sección, debe de conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida que veda estimar que se halle ausente la "justa causa litigandi" en los recurrentes, ("serias dudas de hecho o de derecho") en el caso, por lo que podemos considerar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, pues como hemos concluido en el fundamento noveno, es un hecho cierto que la ahora recurrente padece la axonotmesis del nervio ciático poplíteo externo de la pierna derecha, existiendo un indiscutible nexo causal entre tal lesión y la cirugía a la que se sometió el 4 de octubre de 2017, aun cuando ese daño no sea antijurídico ni sea imputable a la Administración sanitaria, por lo que resulta de aplicar, junto con el 139 de la Ley de esta Jurisdicción el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que consideramos que no procede hacer pronunciamiento en orden a las costas.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,