Sentencia Contencioso-Administrativo 217/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 620/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la Sociedad Mercantil Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio, M.P.S.A, (SEGIPSA) contra la Sentencia de 30 de mayo de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en Procedimiento Ordinario nº 198/2021, por el que se desestimaba el recurso interpuesto por la Sociedad Mercantil Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio, M.P.S.A, (SEGIPSA) contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística del Área de Urbanismo y Desarrollo Urbano del Ayuntamiento de Madrid de 23/02/2021 que desestima la solicitud de inicio de expediente expropiatorio sobre una superficie de 255,92 metros cuadrados libre de edificación, perteneciente a la finca registral nº 6258 del Registro de la Propiedad nº 37 de los de Madrid.

La Resolución de 23 de febrero de 2021, del Director General de Gestión Urbanística, disponía lo siguiente:

"DESESTIMAR la solicitud presentada con fecha 12 de Noviembre de 2019 por D. Emilio Calderón Seguro en representación de la mercantil Segipsa S.A. por la que solicita el inicio de expediente expropiatorio sobre una superficie de 255,92 m2 libre de edificación perteneciente a la finca nº 6258 del Registro de la Propiedad nº 37 de Madrid, debido a que sobre la referida superficie no existe previsión alguna para su obtención por parte de este Ayuntamiento de Madrid, de conformidad con las determinaciones del vigente Plan General de Ordenación Urbana de Madrid".

SEGUNDO.- Impugna la mercantil Segipsa S.A. la citada Sentencia en base a los motivos que de manera sucinta se pasan a exponer:

a.- Concurrencia sobre la parcela de los presupuestos habilitadores de la aplicación del artículo 94 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM).

Señala que la parcela está calificada como red pública en el Plano de Ordenación O-34/3, no está incluida en una unidad de ejecución y tiene la condición de suelo urbano consolidado, habiéndose solicitado el inicio de su procedimiento expropiatorio cinco años después de su calificación dotación pública. Añade que está acreditada su titularidad dominical, superficie y ubicación.

b.- Indebida presunción de certeza del informe municipal de 10 de julio de 2013.

Señala que las consideraciones vertidas en el informe no pueden ser tomadas sin más como presuntamente ciertas al no establecer las consecuencias jurídicas ligadas a la consideración de la zona verde como dotación ya existente y a la reconocida circunstancia de la falta de acreditación de su titularidad municipal y la presunción de certeza de la parcela como dotación "existente" sobre la que la Sentencia construye su argumentación en modo alguno puede ser compartida cuando se hace descansar no en su efectiva acreditación como dotación efectivamente obtenida sino por la sola circunstancia de así afirmarse en un informe municipal para cuya emisión ni siquiera eran requeridos conocimientos especializados según lo dispuesto por el artículo 335 de la LEC.

c.- Improcedente argumento de la inicial pertenencia de la parcela a Patrimonio Nacional para su consideración por el PGM97 como dotación existente.

Tras una referencia previa a las circunstancias relativas a la titularidad de la parcela indica que la sola pertenencia de la misma a Patrimonio Nacional a la fecha de aprobación del PGM97 no puede determinar su debida consideración como dotación "existente".

Expresa que en realidad lo que efectúa la Sentencia es una indebida asimilación entre dotación "existente" y dotación "obtenida", considerando que por haber sido de titularidad pública estatal a la fecha indicada fue acertadamente considerada como "obtenida" haciendo ya innecesaria la tramitación de cualquier procedimiento administrativo llamado a incorporar el suelo en cuestión al patrimonio municipal de suelo.

Indica que el mantenimiento de la titularidad de la parcela a favor de Patrimonio Nacional hasta que el 15 de diciembre de 2010 fue objeto de entrega a Patrimonio del Estado y su sucesiva transmisión a SEGIPSA el 27 de octubre de 2011 por título público de permuta pone de manifiesto, en efecto, la insostenible pretensión de que la calificación urbanística de un suelo de titularidad estatal como red pública local suponga por sí sola su incorporación automática a la red municipal de zonas verdes obviando el elemental deber de la Administración urbanística de acudir previamente a los ya señalados modos legales de obtención de los suelos afectos a redes públicas. Añade que la parcela no constituye una red local "existente" es algo reconocido por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Madrid al no formar parte ni del Inventario Separado de Vías Públicas y Zonas Verdes ni del Inventario de Patrimonio Municipal del Suelo.

d.- Sobre las "operaciones jurídico-registrales" realizadas como causa del "desacoplamiento" entre su estado legal y su regulación urbanística.

Señala que la segregación de la finca hoy propiedad de SEGIPSA constituyó un acto de estricta ejecución de la Orden de 7 de marzo de 1991 del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y de la disposición final primera del Reglamento de la Ley reguladora del Patrimonio Nacional de 18 de marzo de 1987, la cual dispuso, según ya se ha dicho, la exclusión del perímetro del Monte de El Pardo de los terrenos en él relacionados para su integración en el Patrimonio del Estado.

Expresa que de considerarse incumplido el artículo 143 de la LSCM por no haberse solicitado licencia de segregación y al margen de que esta se produjera pro certificación administrativa conforme al artículo 206 de la Ley Hipotecaria, a lo sumo habría permitido la adopción de medidas para la restauración de la legalidad, lo que en todo caso, al margen de ser ajeno al debate de fondo sobre el que versa este procedimiento, habría de confrontarse con que tal hipotética infracción se encontraría ya manifiestamente prescrita y que la denuncia de un supuesto "desacoplamiento" entre el estado legal de la parcela y su regulación urbanística provocado por el acto de segregación y por la permuta más atrás señaladas, más que justificar la improcedencia de la expropiación, lo que paradójicamente viene a explicar que nunca debió ser considerada como zona verde "existente" pues esta condición única y exclusivamente es real allí donde el Ayuntamiento de Madrid haya seguido un procedimiento administrativo para la obtención del suelo según los modos de adquirir previstos en la LSCM.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso de apelación comenzado con una crítica al informe pericial insaculado al no haber tenido en cuenta que con fecha 3 de agosto de 2012 la mercantil SEGIPSA S.A., presentó ante la Dirección General de Planeamiento de esta Área de Gobierno una Consulta Urbanística cuyo objeto concreto era obtener una aclaración respecto a la calificación y forma de obtención de la superficie objeto de la litis, y que ésta Consulta Urbanística fue atendida por informe de la Dirección General de Planeamiento de fecha 10 de julio de 2013 y en el que se concluye que, en lo relativo a la forma de obtención del terreno, debiera procederse a su cesión, previa segregación de la zona verde pública respecto de la zona edificada por lo que se informó a la mercantil de que la forma de obtención de la parcela es la cesión. Añade que la segregación, sin ajustarse a lo señalado en el artículo 143 de la LSCM por haberse realizado sin la pertinente licencia de parcelación, constituye una operación jurídico-registral que ha venido a alterar la naturaleza jurídica de la parcela, pasando en definitiva del patrimonio público al privado (SEGIPSA S.A.), y viniendo a generar un desacoplamiento entre su estado legal y su regulación urbanística contenida en el PGOUM.

Indica que no fue fijada forma de obtención para la parcela por parte del Plan General en el año de su aprobación 1997, al entender que ya pertenecía a un organismo público, por lo que su calificación se ajusta a la normativa y no entendiéndose que exista un error de planeamiento al fijar una calificación como zona verde existente.

Señala que la parcela se ubica en el Área de Planeamiento Especifico denominado "Casco Histórico de El Pardo" (APE 08.08), dentro del cual se encuentra calificada como suelo dotacional existente con el uso de Zona Verde Básica. No se encuentra dentro de ninguna unidad de ejecución, no definiéndose sobre ese suelo código alguno de gestión ni forma de obtención, toda vez que el propio Plan establece que su estado es el de "Existente".

Tras recoger la historia registral de la parcela, señala que sobre la superficie de referencia se han realizado una serie de operaciones jurídico-registrales que han venido a alterar la naturaleza jurídica de la parcela, pasando en definitiva del patrimonio público (Patrimonio Nacional) al privado (SEGIPSA S.A.), pero sin haberse observado prescripciones legales tal y como es la obtención de la correspondiente licencia de parcelación; operaciones jurídico-registrales que habrían venido a generar un desacoplamiento entre su estado legal y su regulación urbanística contenida en el PGOUM.

Expresa que las previsiones contenidas en los planes de urbanismo sobre el uso de los terrenos destinados al dominio público son independientes de los procedimientos para la adquisición del suelo y carecen de efecto traslativo de la propiedad a favor de la Administración Pública. Indica que la superficie es un jardín preexistente a la elaboración y aprobación del vigente PGOUM, y que en ese momento pertenecía a Patrimonio Nacional, de forma que no nos encontramos ante una parcela que el planeamiento haya calificado para su futuro destino a una zona verde, sino que el planeamiento reconoce algo ya existente (el jardín) y perteneciente en ese momento al dominio público, en el contexto de las zonas ajardinas del entorno de los Jardines de El Pardo. La calificación de la parcela como zona verde no obedece en puridad pues al ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico en su vertiente que podemos definir como innovadora, sino que obedece a la incorporación a ese planeamiento de una situación de hecho ya existente.

CUARTO.- La Sentencia de instancia desestima el recurso, tras recoger el contenido del artículo 94 de la LSCM y de las Sentencias del Tribunal Supremo de 04/12/2012 y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27/11/2015, señalando lo siguiente:

"Como expone el Informe de consulta urbanística, con la presunción de certeza que le es propio conforme consolidada jurisprudencia, de 10/07/2013:

"la parcela urbanística se encontraba formando parte de una parcela matriz de mayor dimensión, y titularidad pública, aunque no municipal, no fijándose la forma de obtención para la parcela por parte del Plan General al entender que ya pertenece a un organismo público, por lo que su calificación se ajusta a la normativa y no entendiéndose que exista un error de planeamiento al fijar una calificación como zona verde existente."

A la aprobación del vigente PGOUM en el año 1997, el suelo objeto de reclamación formaba parte de una finca registral de mayor extensión, que figuraba como perteneciente a Patrimonio Nacional. En consecuencia, el PGOUM aprobado ese año no recogió ninguna previsión en lo relativo a su gestión u obtención por figurar ya incorporada al patrimonio público al contrario que otras parcelas del mismo ámbito APE 08.08.

Como indica el Ayuntamiento la parcela no se encuentra dentro de ninguna unidad de ejecución, no definiéndose sobre ese suelo código alguno de gestión ni forma de obtención, toda vez que el propio Plan establece que su estado es el de "Existente."

En el Plano de gestión del PGOUM, que reproduce el Ayuntamiento en su escrito de contestación se observa en el ámbito del APE 08.08 hay una pluralidad de suelos designados con diferentes códigos para la gestión y obtención de los mismos, principalmente a través de actuaciones aisladas por expropiación (Códigos 04) y a través de inclusión en unidades de ejecución (Código 02), entre los cuales no se encuentra la parcela.

En suma, no se puede pretender imponer la expropiación de un suelo sin estar así contemplado en el vigente planeamiento.

Finalmente, la operación registral operada por Patrimonio Nacional en junio de 2010 por la que se procede a la segregación de la finca matriz de una nueva finca que se inmatricula como finca nueva, creándose así una finca registral independiente de 588 m2, finca registral 6258 (FR 6258) que incluye la superficie de 255,92 m2 que es objeto de la presente, no se ajusta a lo que dispone el artículo 143 de la LSCM a cuyo tenor:

"1. Tendrán la consideración de actos de parcelación con independencia de su finalidad concreta y de la clase de suelo, cualesquiera que supongan la modificación de la forma, superficie o lindes de una o varias fincas.

2. Cualquier acto de parcelación precisará licencia urbanística previa. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se documente un acto de parcelación con independencia de su naturaleza, o del que resulte o derive ésta, sin la aportación de la preceptiva licencia urbanística, que los Notarios deberán testimoniar íntegramente en aquélla."

Coincidimos con el Ayuntamiento en que se han realizado una serie de operaciones jurídicoregistrales que han venido a alterar la naturaleza jurídica de la parcela, pasando en definitiva del patrimonio público (Patrimonio Nacional) al privado (SEGIPSA S.A.), pero sin haberse observado prescripciones legales tal y como es la obtención de la correspondiente licencia de parcelación; operaciones jurídico-registrales que habrían venido a generar un desacoplamiento entre su estado legal y su regulación urbanística contenida en el PGOUM.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida".

QUINTO.- La base de la pretensión sustentada en la instancia y en el recurso de apelación lo es en los términos del artículo 94.1 de la LSCM que regula la expropiación del suelo destinado a redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos.

Conviene dejar precisados una serie de datos fácticos que se deducen de la documentación obrante en el expediente, a saber:

a.- De conformidad con las determinaciones del PGOUM97, la parcela se ubica en el Área de Planeamiento Especifico denominado "Casco Histórico de El Pardo" (APE 08.08), dentro del cual se encuentra calificada como suelo dotacional con el uso de Zona Verde Básica.

b.- Con fecha 23 de junio de 2010 Patrimonio Nacional realizó una operación registral consistente en segregar de la finca matriz una nueva finca que se inmatricula como finca nueva, creándose así una finca registral independiente de 588 m2, finca registral 6258 (FR 6258) que incluye la superficie de 255,92 m2 que es objeto de la solicitud de expropiación.

Dicha parcela de 588 m2 se corresponde con el inmueble denominado "Antiguo Cuartel de la Guardia Civil de El Pardo" inscrito a nombre de SEGIPSA en ejecución de la Orden 201147400603JMV del Ministerio de Economía y Hacienda de 13 de octubre de 2011 y que adquiere la parcela por escritura pública de permuta con Patrimonio del Estado otorgada ante el Notario de Madrid D. Carlos Huidobro Arreba el 27 de octubre de 2011, como finca nº 6.258 en el Registro de la Propiedad nº 37 de Madrid (folios 46 y 47 del expdte.) y con referencia catastral 4159701VK3845G0001EG (folios 49 y 50 del expdte.), superficie que se encuentra ocupada en su parte septentrional por un edificio rectangular de tres plantas y que en relación con la porción restante de 255,92 m2 está libre de edificación y ajardinada en su parte meridional. El edificio fue declarado en estado de ruina mediante Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 8 de enero de 1976.

c.- La citada parcela se delimita mediante Orden de 7 de marzo de 1991 del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y dando cumplimiento a lo establecido en la disposición final primera del Reglamento de la Ley reguladora del Patrimonio Nacional aprobado mediante el Real Decreto 496/1987, de 18 de marzo, en el que se dispuso la exclusión del perímetro del Monte de El Pardo de los terrenos en él relacionados para su simultánea integración en el Patrimonio del Estado.

d.- En contestación a solicitud de Consulta Urbanística, se emite informe por la Dirección General de Planeamiento de fecha 10 de julio de 2013, en el que se expresaba lo siguiente: "la finca registral que nos ocupa formaba parte de una finca matriz cuya titularidad corresponde al Patrimonio Nacional del Estado. El Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 incluye la totalidad del ámbito dentro del Plan Especial de Reforma Interior 8.1 (PR 8.1) denominado Casco de el Pardo, clasificando el suelo de urbano, dentro del Plan General se fijó para su desarrollo una iniciativa de planeamiento pública, dentro de los objetivos recogidos para el PR 8.1 se encontraba la especialización del tráfico y la recuperación de las áreas peatonales y de paseo en torno al río Manzanares.

Será dentro de las condiciones de desarrollo del área, en donde se fijan 14.800 m2 para las reservas mínimas destinadas a dotaciones de cesión gratuita, las cuales se deberían especificar y materializar con la concreción del PR 8.1, pero el planeamiento no tuvo el desarrollo esperado en el periodo de vigencia de este Plan General de 1985.

5. Con la entrada en vigor del vigente Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 (PGOUM-97), es este el que señala la calificación para la totalidad de las parcelas urbanísticas del Casco de el Pardo, para lo cual se fija un nuevo Área de Planeamiento Especifico denominado "Casco Histórico de El Pardo" (APE 08.08). Es dentro de este APE 0.8.08 en donde se califica la parcela urbanística como zona verde básica.

El PGOUM-97 dentro de sus Normas Urbanísticas (NN.UU.) y en concreto en su capítulo 7.8, señala las condiciones particulares del uso dotacional zona verde, según el alcance de la calificación de zona verde, el nivel básico asignado se corresponde con zonas verdes de barrio y parques de distrito, no recogiéndose dentro de la normativa urbanística la posibilidad de una zona verde privada, como sucede en otros usos dotacionales, por lo que se debe entender que las zonas verdes calificadas así deberán tener un carácter público.

En estas fechas como ya se indicó, la parcela urbanística se encontraba formando parte de una parcela matriz de mayor dimensión, y titularidad pública, aunque no municipal, no fijándose la forma de obtención para la parcela por parte del Plan General al entender que ya pertenece a un organismo público, por lo que su calificación se ajusta a la normativa y no entendiéndose que exista un error de planeamiento al fijar una calificación como zona verde existente. La Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid recoge dentro de las funciones de los Planes Generales la posibilidad de calificar suelo o asignar nuevas calificaciones al suelo ya calificado, por lo que al estar calificado como suelo público no precisa la forma de obtención de esta parcela urbanística.

6. Con posterioridad, en fecha 23 de junio de 2010, según copia registral se ha procedido a la segregación de la finca registral de referencia de la finca matriz, así como su inscripción con la obra nueva, creándose una parcela independiente de 588 m2 de superficie de parcela. Esta parcelación no se ajusta a lo señalado en el artículo 143 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid, ya que no existe licencia de parcelación emitida por este Ayuntamiento".

SEXTO.- No es objeto de discusión que la parcela está calificada como zona verde básica en el PGOUM97, como tampoco que la misma formaba parte de una finca registral de mayor extensión, que figuraba como perteneciente a Patrimonio Nacional primero y luego de Patrimonio del Estado, todo ello con anterioridad a la fecha de aprobación de dicho Plan. Por lo tanto, en aquel momento era de titularidad pública la parcela.

Tampoco es objeto de discusión que por el Subdirector General de Parques y Viveros del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad se efectuó, mediante oficio de 18 de enero de 2017, en relación con la titularidad de la parcela: que "no figura inscrita en el Inventario Separado de Vías Públicas y Zonas Verdes" y que "tras realizar una consulta al Inventario de Patrimonio Municipal del Suelo, y analizada la documentación que adjunta, nos informan que este suelo no consta como de titularidad municipal" (folios 78 y 79 del expediente). En el mismo sentido, en el Informe de 10 de julio de 2013 emitido por los Servicios Técnicos del Departamento de Proyección de la Subdirección de Actuaciones Urbanísticas del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda (folios 512 a 516 del expdte.) se manifestó, en su punto 2, que "no costa acreditada en nuestros archivos como titularidad municipal". Por lo tanto, ni ha sido ni es de titularidad municipal y tampoco consta que figure como obtenido en los términos del artículo 3.5.9.1 de las NNUU del PGOUM97.

Conforme a dichos datos fácticos entiende el Ayuntamiento que la parcela en cuestión constituía una zona verde básica existente a la entrada en vigor del PGOUM97 y ello por su titularidad pública y por no tener en el plano de gestión ningún código para la gestión y obtención asignado, principalmente a través de actuaciones aisladas por expropiación (Códigos 04) y a través de inclusión en unidades de ejecución (Código 02), en los términos fijados en el citado artículo 3.5.9 de las NNUU del PGOUM97.

Conforme a los datos expresados podemos establecer las siguientes conclusiones:

a.- La parcela tenía un uso dotacional de administración pública, y si bien no consta en las actuaciones que dicho uso hubiera sido sustituido en los términos fijados en el artículo 7.12.3.2 de NNUU del PGOUM97 que señala que " Para el supuesto de la sustitución de una dotación de Administración Pública existente por cualquiera de los usos comprendidos en la norma zonal donde se ubiquen, se requerirá informe previo del órgano administrativo competente justificativo de la falta de necesidad de la misma. Para dicha sustitución se requerirá un convenio previo suscrito por la administración actuante y el ayuntamiento en que se establezca, si fuere necesario, el instrumento de planeamiento en el que se ha de desarrollar la sustitución de la dotación y, en su caso, el régimen de cesiones. Si el convenio declarase la innecesariedad de formular y aprobar un instrumento de planeamiento, se aplicará la norma zonal. La formulación y aprobación de un instrumento de planeamiento se regirá por las disposiciones de aplicación y lo establecido en este Plan General", no es menos cierto que dicho suelo fue desafectado, que las construcciones fueron demolidas con anterioridad a la aprobación del PGOUM97, por mor de expediente de ruina tramitado por el Ayuntamiento, y que fue transmitido a la mercantil recurrente pasando a tener una naturaleza de bien patrimonial dado que dicha sociedad es una sociedad mercantil estatal de las previstas en el artículo 111 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, cuyo régimen jurídico es, según el artículo 113 del mismo texto, el previsto en dicha Ley, en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación. Ello nos lleva, dada la inexistencia de afección del bien al uso general o al servicio público ni existir ley que le otorgue expresamente el carácter de demanial, a declarar a la parcela como un bien de dominio privado o patrimonial conforme al artículo 7.1 de la Ley 33/2003.

b.- Conforme a los artículos 7.8.3.1 a) y 7.8.1.1 a) y b) de las NNUU del PGOUM97 en las Zonas verdes de nivel básico se incluyen dentro las categorías zonas verdes de barrio y parques de distrito que se refieren, respectivamente a las " Zonas ajardinadas de dimensión pequeña o media, cuyo radio de influencia es local, destinadas a resolver las necesidades más básicas de estancia y esparcimiento al aire libre de la población de los barrios" y a las " Zonas ajardinadas o arboladas de superficie media y grande con diversidad de actividades que garanticen distintas posibilidades de esparcimiento dentro del ámbito distrital".

En el supuesto de autos la arboleda situada en la parte de la parcela no tenía ninguno de los destinos que el artículo 7.8.1.1 a) y b) de las NNUU del PGOUM97 recoge. Es más, si se acude a la Orden de 7 de marzo de 1991 del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, por la que se ordena la segregación de todos los terrenos excluidos del Monte del Pardo, en la misma se fijan aquellas parcelas que sí tienen ese destino como lo es, por ejemplo, la parcela, de 1.200 m2, destinada a área recreativa que se destina a parque público a cargo del Ayuntamiento.

Indica el Ayuntamiento que el hecho de no tener en el plano de gestión ningún código para la gestión y obtención asignado, principalmente a través de actuaciones aisladas por expropiación (Códigos 04) y a través de inclusión en unidades de ejecución (Código 02), determina que es una zona verde básica ya existente pero dicha conclusión carece de cualquier tipo de soporte fáctico pues la mera circunstancia de que el terreno fuera en aquel momento de titularidad pública no le concede tal calificación ni así se deduce del contenido de la norma.

A la fecha de aprobación de dicho Plan General, el artículo 25.1 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, disponía que los elementos fundamentales de la estructura general y orgánica de la ordenación del territorio se establecerán por el Plan General que definirá el sistema general de espacios libres y al hablar de parques urbanos públicos dice que en estos parques solo se admitirán aquellos usos compatibles con su carácter que no supongan restricción del uso público; y dentro del concepto de espacio libre habrá que incluir la zona verde, de tal suerte que el destino común de las zonas verdes públicas son los parques y jardines ( artículos 3.1-g), 12-a) y b), 2.1-c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976), por lo que es imposible fijar la existencia de una zona verde básica de un jardín que no tenía el destino que el Reglamento establecía y que, aun siendo de titularidad pública en aquel momento, su uso era restringido a la parcela.

La Sentencia dictada en fecha 28-10-2005, de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, analiza "si el sistema de espacios libres, exigidos por la legislación urbanística, requiere que éstos sean de dominio y uso públicos o basta, como se declara en la sentencia recurrida, que sean inedificables al objeto de destinarlos a usos colectivos y al ocio ciudadano, de manera que no es necesario que sean de naturaleza demanial sino meramente destinados al uso público", señalando lo siguiente: " No examina, sin embargo, el Tribunal a quo otros preceptos del mismo Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.992, aplicable en aquel territorio, cual son los artículos 3.2 f ), 72.2 d ) y 72.3.A. c ), que contemplan tales espacios libres y en los que se alude a espacios libres públicos, con idéntica expresión a la empleada en los artículos 12.1 b ) y 12 . 2.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 (norma aplicable en el caso del Ayuntamiento de Cadalso de los Vidrios).

En los artículos 25.1 c ) y 29.1 d) del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2.159/1.978, de 23 de junio, que desarrollan los citados preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo, se alude al sistema general de espacios libres, constituido por "parques urbanos públicos, áreas públicas destinadas al ocio cultural y recreativo", y por "espacios libres y zonas verdes destinados a parques y jardines públicos, así como zonas deportivas de recreo y expansión también públicas".

La referencia en unos y otros preceptos al carácter público de los espacios libres conduce a una interpretación favorable al carácter demanial de los mismos.

Esta interpretación se corrobora cuando el artículo 25.1 c) del Reglamento de Planeamiento , al incluir en el sistema general de espacios libres los parques urbanos públicos, añade que en estos parques públicos sólo se admitirán aquellos usos compatibles con su carácter, que no supongan restricción del uso público.

Pero los preceptos que no dejan lugar a dudas sobre el carácter demanial de los espacios libres son los invocados por el recurrente en este segundo motivo de casación.

Así, en los artículos 2.1 , 2.2 y 2.3, 3 , 10.2 y 11.1 del Anexo del Reglamento de Planeamiento , se atribuye al sistema de espacios libres la naturaleza de dominio y uso público.

Consideramos nosotros que este desarrollo reglamentario de los antes mencionados preceptos legales se corresponde con la finalidad pretendida por el ordenamiento de preservar o garantizar unos espacios libres para parques, jardines y ocio sin restricciones, mientras que si su titularidad pudiese ser privada y el uso público se generarían conflictos de difícil y compleja solución que vendrían, en definitiva, a restringir indebidamente el uso público de los mismos o a gravar el dominio privado de forma incompatible con la esencia del derecho de propiedad".

En consecuencia, la titularidad pública de la parcela a la fecha de la aprobación del PGOUM97 no determinaba la existencia de una zona verde básica y su configuración como tal por dicho Plan se corresponde con una voluntad del planificador de incorporarla al dominio público del Ayuntamiento como dotación local.

c.- Desde la anterior consideración, la calificación de parte de la parcela como zona verde básica hace que la misma quede adscrita a las determinaciones del Plan con sometimiento a dicha calificación por lo que para el Ayuntamiento se genera un derecho y para el propietario una obligación. La adquisición de dicho suelo se debe realizar en actuaciones sistemáticas o asistemáticas. Las actuaciones sistemáticas son aquellas que se llevan a cabo mediante los sistemas tradicionales de ejecución, compensación, agente urbanizador, cooperación y expropiación y tienen por regla general como objetivo una actuación de reparcelación, urbanización o reurbanización, mientras que las actuaciones asistemáticas tienen como objetivo actuaciones puntuales para obtener suelo de dotación pública y, generalmente, se llevan a cabo mediante expropiación, ocupación directa o transferencia de aprovechamiento, aunque dependerá de lo que establezca la respectiva legislación urbanística autonómica. La opción de la ejecución del planeamiento mediante polígonos o unidades de ejecución o mediante actuaciones asistemáticas no es de naturaleza discrecional sino reglada, en cuanto que ésta última constituye la excepción cuando no se pueda actuar de la primera forma, la cual viene a garantizar el principio de distribución equitativa de los beneficios y cargas entre los afectados.

Respecto de las primeras no consta que exista ningún procedimiento de equidistribución que diera lugar a una obligación de cesión en los términos de los artículos 18.2 de la LSCM, como se sostiene en la consulta urbanística y en el escrito de oposición al recurso de apelación, máxime si tenemos en cuenta que el suelo está clasificado como urbano consolidado y que el Plan Especial de Reforma Interior 8.1 (PR 8.1) no tuvo el desarrollo esperado en el periodo de vigencia de este Plan General de 1985 ni se incorporó al Plan del 97. Por lo tanto, su adquisición solo es posible mediante una actuación asistemática.

Como principio general se ha de partir del hecho de que la calificación para un uso público de una finca, no supone, desde luego, la ablación de la propiedad privada. Las facultades del derecho de propiedad que reconoce el art. 33 de la Constitución se ejercen dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en la Ley o, en virtud de ella, por los planes de ordenación con arreglo a la clasificación y calificación urbanística de las fincas, de manera que el planeamiento general puede asignar un uso público a unos terrenos o a una finca de propiedad privada. Pero dado el destino atribuido a parte de la parcela, de dotacional público, para zona verde, como habrá de incorporarse al demanio público, ello habrá de ser operado a través de la correspondiente compensación o equivalente, bien mediante el procedimiento expropiatorio donde se establezca la indemnización correspondiente por la extinción del derecho de propiedad, esto es, a través de los mecanismos previstos en la legislación urbanística aplicable (ver art. 90 y siguientes de la LSCM), lo que corresponde a la fase de ejecución del planeamiento y que, en este caso, nos lleva al artículo 94 de la LSCM que establece lo siguiente:

" 1. Cuando proceda, la expropiación del suelo destinado a redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos deberá tener lugar dentro de los cinco años siguientes a la aprobación del planeamiento urbanístico que legitime la actividad de ejecución.

2. Transcurrido el plazo previsto en el número anterior sin que la expropiación haya tenido lugar, el propietario afectado o sus causahabientes podrán interesar de la Administración competente la incoación del procedimiento expropiatorio. Si un año después de dicha solicitud la incoación no se hubiera producido, se entenderá iniciado el procedimiento por ministerio de la Ley, pudiendo el propietario o sus causahabientes dirigirse directamente al Jurado Territorial de Expropiación a los efectos de la determinación definitiva del justiprecio".

Como señala la STS de 19 de julio de 2013 (casación1696/2010) " La expropiación por ministerio de la Ley, ya contemplada en el artículo 69 del TRLS76, es una garantía prevista para la propiedad con la finalidad de remediar lo que es una anomalía del planeamiento respecto de la ordenación de determinados terrenos, pues el presupuesto de hecho previsto para su aplicación ---terrenos, que, con arreglo a su calificación urbanística, no sean edificables por sus propietarios, ni hayan de ser objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de los beneficios y cargas en el polígono o unidad de actuación, y cuya adquisición no esté prevista en el Programa de Actuación del planeamiento general y que, por ello, transcurran cinco años, desde la entrada en vigor del Plan o Programa de Actuación Urbanística sin que se llevase a efecto la expropiación de los terrenos--- no deja de ser una ordenación especialmente gravosa para la propiedad no solo por ser objeto de expropiación, sino por la falta de concreción del plazo para la ejecución del planeamiento y tener que esperar, además del primer plazo de cinco años desde la aprobación del planeamiento, el transcurso de dos años más desde la advertencia de iniciar el expediente expropiatorio, constituyendo, en definitiva, ejemplo de mala praxis urbanística" y la STS de 27 de noviembre de 2015 (casación 1559/2014) indica que se trata de " un procedimiento que se instaura como consecuencia de la inactividad de la Administración expropiante, de ahí que la advertencia tenga la finalidad de darle la oportunidad de poner fin a dicha inactividad, y sólo si persiste y concurren el resto de los requisitos legalmente establecidos (presentación de la Hoja de Aprecio, ante la Administración titular de la potestad expropiatoria, transcurridos, cuando menos, dos años desde la advertencia), se inicia "ope legis" el procedimiento de expropiación por ministerio de la Ley, con la presentación de la Hoja, momento, a partir del cual la Administración expropiante carece de facultades para frustrar u obviar dicho expediente, debiendo limitarse a oponerse, en su caso, a la Hoja de Aprecio, formulando la que estime conveniente, y a impugnar en sede jurisdiccional el justiprecio fijado por el Jurado, bien, porque a su juicio no concurren los presupuestos para la expropiación, bien, porque no comparta los criterios de valoración o la cuantificación del justiprecio".

Habiendo quedado acreditado el destino de los terrenos conforme al Plan, y trascurridos más de cinco años desde su aprobación, la adquisición debe operar conforme al mandato de dicho precepto.

Como señala esta última sentencia del Tribunal Supremo citada " El titular de la potestad expropiatoria, como consecuencia de la advertencia y en el plazo que medida desde que se realiza hasta que, transcurridos los plazos legalmente previstos, se presenta la Hoja de Aprecio, podrá: a) denegar, como así ha sucedido, la iniciación del procedimiento y esta decisión, que enerva los efectos ordinarios de la advertencia, y que pudo ser combatida por la propiedad ante los Tribunales, por lo que no quedaba privado de ninguna garantía, sino que la eficacia de esa advertencia se defería a la decisión jurisdiccional sobre la corrección jurídica de esa respuesta denegatoria del Ayuntamiento; b) recalificar el suelo, mediante una modificación del planeamiento que tendrá virtualidad para impedir la incoación del procedimiento expropiatorio, siempre que se apruebe definitivamente y se publique antes de la presentación de la Hoja de Aprecio (a título de ejemplo, Ss. TS de 4 de abril de 2006 , casación 4144/03, de 13 de septiembre de 2013 , casación 7102/10 , y, de 5 de febrero de 2014 , casación 2378/11 ), momento, a partir del cual, ya no cabe otra actuación del Ayuntamiento que no sea la de oponerse a la Hoja de la propiedad y presentar su propia Hoja de Aprecio, y/o impugnar el justiprecio. Impugnación en la que podrá instar su anulación, entre otras razones, por falta de los presupuestos para la iniciación del expediente de expropiación por ministerio de la Ley; c) incoar, directamente, procedimiento expropiatorio; d) no hacer nada, en cuyo caso, transcurridos los plazos y presentada la Hoja de Aprecio, la incoación del procedimiento expropiatorio se produce "ope legis" desde el mismo momento de la presentación".

d.- Se hace referencia, tanto en la Sentencia como en el recurso de apelación, a la existencia de un desacoplamiento registral con infracción del artículo 143 de la LSCM cuando señala que " 1. Tendrán la consideración de actos de parcelación con independencia de su finalidad concreta y de la clase de suelo, cualesquiera que supongan la modificación de la forma, superficie o lindes de una o varias fincas.

2. Cualquier acto de parcelación precisará licencia urbanística previa. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se documente un acto de parcelación con independencia de su naturaleza, o del que resulte o derive ésta, sin la aportación de la preceptiva licencia urbanística, que los Notarios deberán testimoniar íntegramente en aquélla".

Sin perjuicio de que la citada Ley no estaba en vigor cuando se aprobó la Orden de 7 de marzo de 1991 del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno la cual dispuso, según ya se ha dicho, la exclusión del perímetro del Monte de El Pardo de los terrenos en él relacionados para su integración en el Patrimonio del Estado, resulta extraño que el Consistorio exija una licencia de parcelación cuando las fincas excluidas del Monte del Pardo, segregadas e inscritas a favor de Patrimonio con el PGOUM85, se incluyeron, en su totalidad, dentro del ámbito del Plan Especial de Reforma Interior 8.1 (PR 8.1) y en el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 (PGOUM-97), se señala la calificación para la totalidad de las parcelas urbanísticas del Casco de el Pardo, para lo cual se fija un nuevo Área de Planeamiento Especifico denominado "Casco Histórico de El Pardo" (APE 08.08). En suma, dicha parcelación se ejecutó en aplicación de la Ley de Patrimonio y fue asumida por los sucesivos Planes Generales por lo que no cabe, con ocasión de la solicitud de expropiación, exigir una licencia de segregación de un acto legal y consentido.

En suma, por todas las anteriores consideraciones procederá estimar el recurso de apelación y, con revocación de la Sentencia de instancia, estimar el recurso contencioso administrativo en los pedimentos formulados en demanda que no es otro que la anulación de la resolución recurrida y, por ello, que se proceda al inicio de expediente expropiatorio sobre una superficie de 255,92 metros cuadrados libre de edificación, perteneciente a la finca registral nº 6258 del Registro de la Propiedad nº 37 de los de Madrid.

SEPTIMO.- La estimación del recurso de apelación comporta el que no quepa la imposición de costas en esta alzada ( artículo 139.2 LJCA), imponiendo a la Administración demandada las costas procesales de la primera instancia, conforme al principio general del vencimiento objetivo y al no estimar concurrentes esta Sala serias dudas de hecho o de derecho que puedan operar como supuesto de excepción, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.