Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 548/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 80/2021 de 15 de junio del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 15 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: RAFAEL BOTELLA GARCIA-LASTRA

Nº de sentencia: 548/2023

Núm. Cendoj: 28079330102023100506

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:7017

Núm. Roj: STSJ M 7017:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG: 28.079.00.3-2021/0001765

Procedimiento Ordinario 80/2021

Demandante: D./Dña. Marcial

PROCURADOR D./Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA

Demandado: COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE DŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 548 / 2023

Ilmos. Sres. :

Presidenta : Doña María del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados : Don Rafael Botella y García Lastra

Doña Guillermina Yanguas Montero

En la Villa de Madrid el día quince de junio del año de dos mil veintitrés.

V I S T O S por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 80-2021, seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Carolina Beatriz Yustos Capilla en nombre y representación de Marcial, bajo la dirección letrada de la Sra. Dª María Julia García Domínguez en impugnación de la desestimación inicialmente presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada contra el Servicio Madrileño de Salud el 31 de julio de 2019 como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia al mismo dispensada en el Hospital Universitario Clínico de San Carlos en fecha 18 de junio de 2018; con posterioridad, en fecha 16 de noviembre de 2021 el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública ha dictado resolución expresa que ha sido objeto de ampliación en el presente recurso.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID representada y asistida la Sra. Letrado de sus Servicios Jurídicos, y en calidad de codemandada SOCIETÉ HOSPITALAIRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, bajo la dirección del Letrado D. Esteban de Arespacochaga y Velo en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 26 de enero de 2021 la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Carolina Beatriz Yustos Capilla en nombre y representación de Marcial compareció ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid interponiendo recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada contra el Servicio Madrileño de Salud el 31 de julio de 2019 como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia al mismo dispensada en el Hospital Universitario Clínico de San Carlos en fecha 18 de junio de 2018.

SEGUNDO: Tras subsanarse defectos procesales mediante decreto de fecha 11 de febrero de 2021 se admitió el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente con la finalidad de que la representación del recurrente pudiera deducir la demanda.

TERCERO: Recibido el expediente en esta Sección en fecha 23 de marzo de 2021 se acordó dar traslado del mismo a la recurrente para que formulase demanda lo que verificó mediante escrito fechado el 26 de abril de 2021 en el que tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba suplicando lo que transcribimos:

"[se] dicte Sentencia en virtud de la cual se estime íntegramente la presente demanda, declarando nula y no conforme a Derecho la desestimación de la reclamación interpuesta en su día, condenando al Organismo demandado a indemnizar a mi representado en la cantidad de 150.000€, suma correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios sanitarios actuantes. Dicha cantidad deberá ser incrementada con los intereses legales correspondientes, aplicándose el interés del artículo 20 de la LCS a la Compañía de Seguros que deba responder por los citados daños."

CUARTO: Por diligencia de fecha 26 de mayo de 2021 se dispuso dar traslado a la representación de la Comunidad de Madrid para que contestase la demanda lo que verificó mediante escrito suscrito el 24 de junio de 2021 en el que, tras alegar lo que a su derecho convino terminaba suplicando que se desestimase el recurso en los términos alegados, con expresa imposición de costas a la demandante.

QUINTO: Por diligencia de fecha 29 de junio de 2021 se acordó conferir traslado a la representación de la codemandada Societé Hospitaliere D'Assurances Mutuelles Sucursal en España, en lo sucesivo SHAM, para que contestase la demanda lo que verificó en escrito fechado el 26 de julio de 2021, en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba suplicando lo que se transcribe:

"Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por contestada en tiempo y forma la demanda interpuesta y, previos los trámites oportunos, incluyendo el recibimiento a prueba y la celebración de vista, dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, declarando que los hechos a los que se refiere la demanda no son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEXTO: Habida cuenta que la Administración había remitido una ampliación del expediente la representación del actor solicitó se le concediese plazo para formular alegaciones complementarias, a lo que se accedió mediante diligencia 16 de septiembre de 2021, formulando alegaciones al respecto la representación del actor en fecha 29 de octubre de 2021. Por su parte, la Comunidad de Madrid formuló alegaciones mediante escrito fechado el 10 de noviembre siguiente.

SEPTIMO: En fecha 18 de noviembre de 2021, nuevamente la representación del recurrente comunicó a la Sala el hecho que en fecha 16 de noviembre de 2021 se había dictado resolución expresa por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud ampliando de modo expreso el recurso a dicho acto.

A la vista de lo anterior, mediante diligencia de fecha 22 de noviembre de 2021 se escuchó a las partes al respecto de la ampliación habiéndose formulado las alegaciones oportunas al respecto, por lo que en fecha 13 de diciembre de 2021 se tuvo por ampliado el recurso a la expresada resolución.

OCTAVO: Mediante decreto de fecha 28 de julio de 2021 se fijó la cuantía del recurso en la cantidad de 150.000 €, y se dispuso dar cuenta a la Sala sobre el recibimiento del pleito a prueba, dictándose el 17 de diciembre de 2021 auto en el que se disponía el recibimiento del pleito a prueba disponiéndose lo necesario sobre la práctica de la misma.

NOVENO: Tras la práctica de la totalidad de la prueba propuesta mediante resolución de fecha 2 de diciembre de 2022 se abrió el período de conclusiones sucintas, habiéndose por cada una de las partes evacuado las propias, tras lo cual, en virtud de diligencia 31 de enero de 2023 se dejaron los autos pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

DECIMO: Mediante providencia de fecha 7 de marzo pasado se señaló para deliberación y fallo el día 29 de marzo de 2023, señalamiento que hubo de ser modificado por resolución de fecha 15 de marzo último, acordándose la celebración de la deliberación el 27 de este mes, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Marcial interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución desestimatoria inicialmente presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada contra el Servicio Madrileño de Salud el 31 de julio de 2019 como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia al mismo dispensada en el Hospital Universitario Clínico de San Carlos en fecha 18 de junio de 2018; con posterioridad, en fecha 16 de noviembre de 2021 el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública ha dictado resolución expresa que ha sido objeto de ampliación en el presente recurso.

La pretensión del recurrente la hemos dejado expresada en el antecedente de hecho 3º de esta sentencia por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO: Previa a cualquier consideración hemos de referirnos al relato en el que funda el recurrente su demanda.

Narra el recurrente como el mismo padecía una hernia discal extruida que comprimía levemente la cara anterolateral izquierda del saco tecal y sobre todo a la raíz S1 izquierda para lo cual el 18 de junio de 2018 se ingresó en el Hospital Clínico de San Carlos para ser intervenido de dicha dolencia realizándose una artrodesis TLIF L-5-S-1. Para la realización de dicha intervención se tenían que colocar tornillos pediculares L-5-S-1, sosteniéndose por el actor que para la implantación de dichos tornillos se tenía que haber efectuado un control radiológico el cual no consta se realizase.

En el inmediato posoperatorio el recurrente presentaba un déficit para la flexión dorsal del primer dedo y tobillo izquierdo por lo que se le realizó un TC en la que los facultativos le expresaron que todo era normal, sin indicarle que tenía una lesión radicular en L-5 ni tampoco se le indica la existencia de problema alguno con la colocación del tornillo en S-1. No obstante lo anterior se le indica que tiene que llevar una célula antequino con corsé se y se le da de alta el 22 de junio de 2018. Considera que los cirujanos mantuvieron una actitud indecisa pues inicialmente, antes del alta, se le indicó la necesidad de reintervenir, posibilidad que se descartó. El siguiente 7 de julio de 2018, tras la primera revisión se comprueba la parálisis de L-5 izquierda por lo que se le solicita un electromiograma, iniciándose tratamiento de rehabilitación, e indicándosele, nuevamente la posibilidad de reintervención para la retirada del tornillo S-1. Tras iniciarse la rehabilitación se comprueba que padece una radiculopatía severa aguda dependiente de la raíz L-5 izquierda y una radiculopatía sensitiva S-1 bilateral, siendo derivado de nuevo traumatología con el diagnóstico de hernia discal L-5/S-1 intervenida -artrodesis TLIF L-5/S-1,paresia en pie izquierdo en posoperatorio inmediato (dorsiflexión tobillo, extensión dedos y extensor propio primer dedo) y radiculopatía severa aguda de L-5 izquierda. En traumatología se le programa una revisión quirúrgica en fecha 25 de julio de 2018 mediante la extracción del tornillo S-1 y colocación de un tornillo de iguales dimensiones. En esta segunda intervención si se reseña de modo expreso en el protocolo de intervención que se realiza control radiológico, lo que no se hizo en la primera intervención de fecha 18 de junio de 2018, destaca que esta segunda intervención para reparar la malposición del tornillo se realizó cinco semanas después de la primera una vez que ya había constancia de la mal posición del tornillo desde el inicio.

Tras dársele el alta el recurrente continúa con grandes dolores y con una neuropatía del pie izquierdo que no mejoraba se le realiza un electromiograma en fecha 14 de enero de 2019 en el que se informa

" Cambios de naturaleza neurógena de los miotomas dependientes de: Raíces motoras S1 en ambos miembros inferiores de leve intensidad en el lado derecho y moderada intensidad en el izquierdo crónico poco evolutiva sin signos de actividad en la actualidad.

Raíz motora L5 izquierda de severa intensidad aguda evolutiva con pérdida parcial de unidades motoras distal y signos de denervación activa".

Se indica al recurrente la posibilidad de extracción del material de osteosíntesis lo que, finalmente, se realiza el 25 de junio de 2019. En fecha 22 de mayo de 2019 aparece fibrosis realizándose una epidurolisis guiada por escopia bajo anestesia local y sedación sin retirarle los tornillos. El recurrente es tratado en unidad del dolor.

Sostiene que existen dos quebrantos básicos de la lex artis, el primero en relación con el procedimiento quirúrgico utilizado y el segundo relativo a la existencia de un déficit de información en el consentimiento informado.

Respecto de lo primero sostiene que no se hizo un control radiológico intraoperatorio en la primera cirugía que habría garantizado la correcta colocación de los tornillos que es, a su juicio la causa directa de las lesiones padecidas, habiéndose procedido a la retirada y colocación del nuevo tornillo con gran demora lo que ha perjudicado el resultado de las lesiones y secuelas.

Respecto al consentimiento informado sostiene que el mismo es vago e inespecífico y no especifica claramente las posibles complicaciones y secuelas que se podían derivar de la cirugía.

Tras ello realiza una valoración de los daños y perjuicios que se le han irrogado reclamándose, como así consta en el suplico de la demanda, la cantidad de 150.000 €.

TERCERO: Por su parte la representación de la Comunidad de Madrid señala como el ahora recurrente formula la presente demanda de responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados en el Hospital Clínico San Carlos por el tratamiento de su hernia discal . Reprocha que el consentimiento informado de la primera intervención es genérico, que los riesgos personalizados en este son ilegibles y que en el protocolo quirúrgico de la primera intervención no figura que se realizase control por radioscopia intraoperatoria. Considera que, ante la incorrecta colocación del tornillo en S1, se debería haber revisado, y que el recambio fue cinco semanas después de diagnosticar la mala posición del tornillo, por lo que esta demora empeoró el pronóstico de la lesión, añadiendo que no se le explicaron las secuelas que podría sufrir a consecuencia de una intervención de hernia discal .

Para rebatir estos argumentos transcribe el informe de la inspección sanitaria, que expresa en lo que ahora interesa lo que sigue:

"El paciente desde 2017 presenta una patología de lumbalgias, por lo que es estudiado en la Unidad de espalda del HCSC. Se diagnostica de estenosis foraminal izquierda, hernia discal izquierda extruida, que comprimía la superficie anterolateral izquierda del saco tecal, y sobre todo la raíz S1 izquierda.

Se realiza EMG que informa de signos electromiográficos de afectación neurógena motora crónica preganglionar, con signos de reinervación colateral, de intensidad moderada en músculos dependientes de raíz S1 izquierda, sin registrarse en la actualidad signos de denervación. Datos de radiculopatía sensitiva S1 bilateral de intensidad severa.

Se instaura de inicio un tratamiento conservador, farmacológico y rehabilitador, que no da buen resultado, por lo que se le plantea al paciente la realización de tratamiento quirúrgico

Por este motivo, es informado y se entrega para su firma, el consentimiento informado, con sus riesgos específicos.

Es firmado por el paciente, teniendo la oportunidad de preguntar todas las dudas que tenga al respecto, así como todo lo que no entienda, incluida la letra del facultativo.

Es intervenido en Junio de 2018, apareciendo en el postoperatorio, incapacidad para la dorsiflexión del tobillo, se realiza TAC, que informa de discordancia clínico radiológica, por lo que se decide no reintervenir y se da de alta al paciente con férula antiequino.

En controles postoperatorios se constata la parálisis L5 izquierda, por lo que se prescribe RHB y se comenta la posibilidad de revisión quirúrgica, para retirada del tornillo L5-S1, que se realiza en Julio 2018, colocando otro más lateral, causando alta por mejoría.

En revisiones posteriores, presenta ligera mejoría y menos dolor, aunque la evolución es lenta y poco satisfactoria, por lo que en Mayo de 2019, se realiza epidurolisis, guiada por escopia, que evoluciona favorablemente, con disminución de la sintomatología dolorosa y persistencia de las alteraciones neurológicas.

Los dolores raquídeos tras una cirugía de la columna se agrupan bajo el término anglosajón failed back surgery syndrome (FBSS). Esta entidad incluye un gran número de pacientes con una incapacidad crónica ligada a un dolor lumbar con o sin irradiación radicular tras una o varias intervenciones quirúrgicas.

La tasa de FBSS es variable en función de la cirugía realizada, con una tasa que varía del 19 al 25% tras discectomía y del 30 al 46% tras una fusión vertebral. A mayor aumento del número de cirugías, mayor disminución de los éxitos, con un 60% de evolución favorable tras una cirugía de la columna, un 30% tras dos cirugías y un 15% tras la tercera intervención quirúrgica.

El dolor por fibrosis puede ser debido a la irritación, compresión y tracción que este tejido produce sobre las estructuras nerviosas adyacentes. Los resultados tras la reintervención en pacientes que solo presentaban fibrosis es peor que en aquellos en los que se asociaba una recurrencia de hernia discal (HD), por lo que en pacientes con dolor lumbar postquirúrgico y fibrosis hay que descartar otras afecciones asociadas.

El paciente tras un periodo prolongado de incapacidad temporal, es revisado por la Unidad de Valoración de Incapacidades, y es considerado apto para el desarrollo de su trabajo habitual."

Continúa el Informe de la Inspección señalando lo siguiente:

"De lo anteriormente expuesto puede concluirse que la asistencia sanitaria dispensada a D. Marcial por el servicio de Traumatología del Hospital Clínico San Carlos en Junio de 2017 fue adecuada.

* El diagnóstico de la discopatía L5-S1 y estenosis foraminal izquierda fue adecuada.

* Se intentó tratamiento conservador que no consiguió mejorar la sintomatología

* Se planteó al paciente tratamiento quirúrgico, firmando consentimiento informado, donde se recogen los riesgos generales y específicos, entre otros lesión neurovascular

* Tras la primera cirugía, aparece incapacidad para dorsiflexión del tobillo, que por discordancia clínico radiológica, se decide de inicio tratamiento conservador

* Por la mala evolución es reintervenido en tres ocasiones, haciendo un síndrome de espalda fallida con sintomatología dolorosa, que mejora con tratamiento médico, persistiendo los síntomas neurológicos."

Por todo lo anterior concluye que no es posible exigir responsabilidad patrimonial a la Administración solicitando, en su consecuencia, la íntegra desestimación de la demanda.

CUARTO: Por su parte la representación de la codemandada SHAM, realiza primeramente un resumen de la historia clínica del recurrente, señalando como el mismo estaba ya en seguimiento por lumbociatica izquierda desde 2017, habiéndosele detectado ya una hernia discal posterolateral izquierda extruida inferiormente que comprime levemente la superficie anterolateral del saco tecal y sobre todo la raíz S-1 izquierda. Destaca este dato pues entiende que la complicación que ha padecido no es más que una manifestación de su dolencia preexistente que no ha podido ser reparada quirúrgicamente.

Sostiene que no es cierto que no existiese un control intraoperatorio en la primera intervención pues, al margen de que es necesario en la técnica TLIF, el quirófano estaba dotado de aparataje para escopia, y además, pese a lo que indica la recurrente consta en el informe que obra al folio 45 del ea, colocándose los tornillos con dicho control,

Expresa como en el posoperatorio inmediato el paciente comienza con incapacidad para la realización de flexión dorsal del tobillo y pie izquierdo (pie equino), realizándose un TC de urgencia, donde se evidenció:

- Cambios postquirúrgicos con dispositivo de fijación transpedicular L5-S1. El tornillo de fijación transpedicular S1 izquierdo se introduce levemente en el foramen S1 del mismo lado, posiblemente en contacto con la raíz S1 en su porción foraminal; su extremo distal se encuentra en el cuerpo vertebral. El resto de tornillos se encuentran normosposicionados con un trayecto transpedicular y extremo distal en el cuerpo vertebral. Dispositivo intervertebral L5-S1 parasagital izquierdo. Burbujas de aire en partes blandas paravertebrales bilaterales e intracanal extradural, de carácter postquirúrgico.

Debido a ello se refleja por tanto una discordancia clínico radiológica. Tras discusión del caso, se decide tratamiento conservador pautándose férula antiequino y corsé y siendo dado de alta el 22 de junio de 2022.

Los tornillos estaban correctamente colocados, si bien el de fijación S-1 se introducía levemente en el foramen posiblemente en contacto con su raíz. La presencia del pie equino, se produce cuando existe daño en la raíz L5 ( no en S1), pues afirma, cuando la raíz afectada es la S1, como aparentemente era este caso, la clínica es precisamente la contraria: El paciente no puede hacer flexión plantar ( ponerse de puntillas) pero no tiene problemas en realizar la flexión dorsal. Se produce por tanto en este caso una discordancia entre lo que puede apreciarse en la clínica del paciente y lo que refleja la imagen del TAC que se realizó.

Expresa como el informe pericial que aporta es muy claro al respecto señalando que

"Entre las complicaciones iniciales de la cirugía podemos enumerar: déficit neurológico inexistente o empeoramiento del constatado en el preoperatorio (0.5-1%), fuga de líquido cefalorraquídeo (8.8-7.3%), infección (0-2%) y lesión de un gran vaso (00.04%). Globalmente, estos resultados menos satisfactorios se encuentran entre un 5-20%. Entre las causas de persistencia de radiculopatía están: cirugía en el nivel erróneo, descompresión insuficiente, recidiva herniaria, lesión radicular perioperatoria y fibrosis epidural.

Cuando se añade la artrodesis, ésta suele realizarse con un sistema de tornillos y barras que mantengan la inmovilidad del segmento acompañada en numerosas ocasiones de un dispositivo intersomático que permita una mayor tasa de fusión. Este dispositivo puede colocarse por numerosas vías (Posterior o PLIF, Transformacional o TLIF, anterior o ALIF, etc). Los tornillos mediales pueden provocar daños en las raíces nerviosas y los laterales pueden no ser suficiente estables. No obstante, las tasas de malposición de tornillos es de un 15-20% y hasta un 40% de tornillos malposicionados no dan clínica no estando justificado su recolocación.

El pie caído (equino), se produce por un daño en la raíz L5, pues es ésta la encargada de inervar la musculatura extensora del pie (como el tibial anterior, extensor de los dedos y extensor del dedo gordo), siendo en ocasiones consecuencia de la invasión del tornillo en el canal por donde transcurre dicha raíz. Consecuencia de ello, el paciente no puede hacer flexión dorsal (extensión del pie) y por ello camina con el pie caído. Cuando la raíz afectada es S1, la clínica es justo la contraria, el paciente no puede hacer flexión plantar (ponerse de puntillas), pero no tiene problemas en realizar flexión dorsal."

Aclara que aun colocándose de forma guiada por medio de la escopia pueden malposicionarse los tornillos es porque la escopia ( como las radiografías) da una imagen en solo dos dimensiones.

En el caso de autos el recurrente tenía una clínica que no concordaba con la imagen del TAC, y, a este respecto aclara el perito que cuando la clínica coincide con la existencia de un tornillo malposicionado, lo indicado es la retirada del tornillo, pero que cuando el tornillo no produce clínica, entonces lo indicado es no hacer nada, manteniéndose el tornillo, criterio que también asume el informe del Jefe del Servicio. Sin embargo sostiene que la extracción del tornillo (s-1) que se realiza el 25 de julio de 2018, no se realiza por que el mismo esté deficientemente colocado, sino por intolerancia al mismo, por lo que no hubo ningún retraso en la retirada del mismo. Al lado de esto argumenta como la información que se facilitó al recurrente fue suficiente. y que no existe déficit alguno en la misma.

Por todo ello interesa se desestime la demanda.

QUINTO: Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEXTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

SEPTIMO: En el presente caso queda acreditado que el recurrente ha sufrido un daño, ya que tras la primera intervención quirúrgica para tratar su patología de columna, se le tuvo que realizar otra operación al mes siguiente para sustituir el tornillo, quedándole unas limitaciones funcionales.

Como hemos visto el actor cifra los reproches a la actuación médica en dos grandes bloques de cuestiones de un lado, la deficiente colocación del tornillo S-1, que a su juicio es motivada por no haberse realizado un control guiado mediante escopia del mismo, y la tardanza en su retirada, y de otro la deficiente información que le fue facilitada en el consentimiento informado.

Así, para determinar la supuesta infracción de la lex artis debemos partir de la regla general de que la prueba de los presupuestos que configuran la responsabilidad patrimonial en las reclamaciones por asistencia sanitaria, incumbe a quien reclama, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En particular, tiene que acreditar que se ha producido una violación de la lex artis médica y que ésta ha causado los daños y perjuicios cuya indemnización solicita, según viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Marcial presentaba desde 2017 una patología de lumbalgia, con un diagnóstico de estenosis foraminal y hernia discal izquierda, tal y como hemos reseñado más arriba. Así, en cuanto al reproche relativo a los medios y pruebas diagnósticas, hemos de señalar que sí se emplearon los medios adecuados, ya que se le hizo el 14 de julio de ese año un EMG que informó de signos de afectación neurógena motora crónica, así como de radiculopatía S1 bilateral severa. Por tanto, este EMG permitió realizar el diagnóstico, que la Inspección en la primera conclusión de su informe lo estima como correcto: "el diagnóstico de la discopatía L5-S1 y estenosis foraminal izquierda fue adecuado."

Tampoco es cierto que no se aplicase el control por escopia en la primera cirugía, consta tal dato en el expediente, y se nos ha puesto de relieve por el perito Dr. Adriano, como el control por escopia está implícito en la técnica TLIF que se empleó, y que es corroborado por el segundo informe del Jefe del Servicio, y se argumenta en el informe ampliatorio de la Inspección sanitaria. Con lo que, en su caso, lo que habría es una mera omisión en absoluto invalidante del primer protocolo de intervención y que permite entender que se realizó ese control a través de otros elementos probatorios, con lo que no parece factible imputar una infracción de la lex artis por este extremo.

Todos los peritos están de acuerdo en el riesgo existente de fallos en la colocación del tornillo, y el informe del Dr. Adriano nos pone de relieve que el tornillo de fijación S-1 se introducía levemente en el foramen posiblemente en contacto con su raíz, sin embargo ese solo dato no es indicativo de mala praxis, pues existe un porcentaje respetable de mal posicionamiento de los tornillos. La recurrente sostiene que una vez se le detectó la limitación para la flexión dorsal del tobillo, no se instauró el tratamiento adecuado, y que hubo una demora de un mes en la segunda intervención para cambiar el tornillo, todo lo cual empeoró la lesión del reclamante. No parece que ello sea así, el mismo día de la intervención se le hace un TAC y se le pautó dejar "el pie en equino", y se anota que está "pendiente de decisión por el cirujano". Por otra parte, en los controles y revisiones posteriores -7 y 19 de julio- se le realiza otro EMG entre ambas consultas, que objetiva "la radiculopatía motora aguda L5 izquierda que antes no existía" por lo que el facultativo adopta otras decisión acorde con esta nueva situación y comenta la posibilidad de revisión quirúrgica para retirada del tornillo L5-S1, que es aceptada en la consulta con firma ese mismo día 19 de julio de 2018, de un nuevo documento de consentimiento informado para "revisión/cambio tornillo", con el riesgo específico en él indicado.

Nos parece que con los elementos que obran en autos, no es posible inferir mala praxis en la actuación de la Administración sanitaria, la causa de las dolencias del recurrente, no fue debida a una negligencia en la actuación de los cirujanos, sino que eran complicaciones posibles frente a las que se actuó adecuadamente poniendo los medios para paliar los resultados de las mismas. En efecto, llegados a este punto, y valorando los abundantes elementos fácticos que obran en autos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2013, RCAs 2989/2012 ) dice que

"la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecua-dos a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que

"A la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación de la recurrente, sin que podamos considerar el daño padecido por el recurrente como antijurídico , pues como destacan los informes periciales atinentes, no hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc en la actuación sometida a nuestra consideración.

OCTAVO: Queda que analicemos las cuestiones referidas al consentimiento informado. En el ámbito de la medicina curativa que ahora examinamos, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

El recurrente se queja del carácter vago e impreciso del consentimiento, y, sostiene con apoyo de su perito el Dr. Balbino, que se debería haber utilizado el modelo normalizado de la SECOT. Respecto de esta última cuestión hemos de señalar que sin negar el valor de los documentos emanados de las sociedades científicas, es evidente que su uso no es obligatorio, y que el Hospital es libre de utilizar el modelo normalizado de consentimiento que considere oportuno, siendo esa una manifestación de su facultad propia de autoorganización que caracteriza a los entes públicos.

Así, para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud ", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

" Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, RCAs 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, RCAs 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia [ Sentencias de 16 de enero de 2007, ( RCAs 5060/ 2002), 1 de febrero de 2008 ( RCAs 2033/2003), de 22 de octubre de 2009 ( RCAs 710/2008), sentencia de 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008) ] insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye, per se, una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

El Tribunal Constitucional declaró (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15y 24.1. CE que " no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad". La jurisprudencia [ SSTS 29 de junio 2010 ( RCAs 4637/2008), 25 de marzo de 2010 , ( RCAs 3944/2008)] sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así señalamos en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007y las que en ella se citan.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que

"(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

Como ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012 (RCAs 4891/2011) el consentimiento informado no puede convertirse en una suerte de " patente de corso" que libere a la Administración de cualquier reclamación, sino que sigue siendo necesario un análisis de la praxis médica para acreditar si hubo un quebranto de la lex artis ad hoc. Así lo ha dicho esta Sala y Sección en varias sentencias [ Vid sentencias de 4 de mayo de 2010 (Rec. 141/2010) 31 de marzo de 2016 (Rec. 1229/2012) 3 de febrero de 2017 (Rec. 929/2013), pues la firma de un documento de consentimiento informado no constituye una patente de corso para exculpar cualquier tipo de actuación ajena a la buena praxis, de la misma forma que tampoco mediante dicho documento se pueden recoger con absoluta minuciosidad y exhaustividad las complicaciones o riesgos, por mínimo que sean, de una intervención quirúrgica. En el caso que venimos analizando, se informa en los informes técnicos a los que nos hemos venido refiriendo que el paciente firmó el documento de consentimiento informado en el que se recogían, entre otros, riesgo de " lesiones neurológicas ", que fue lo que aquí desgraciadamente pasó.

El solo examen del documento de consentimiento informado que obra en los folios 39 y 40 del expediente y que fue suscrito por el recurrente Marcial el 1 de marzo de 2018, día de la consulta en la que se le planteó la intervención quirúrgica, permite discurrir sin dificultad la operación a la que se iba a someter al mismo, y, además, tal como consta en la historia se le entregó en ese momento, por lo que este pudo preguntar al médico todo lo que su situación demandaba, incluyendo lo anotado por el doctor sobre los riesgos personales (" lesiones neurológicas") que, por desgracia, se produjeron después. Además, el documento recoge que el paciente " ha recibido información verbal clara y sencilla y que ha comprendido toda la información", extremo que el recurrente asumió estampando su firma.

Pese a lo que sostiene la recurrente, a la vista de la doctrina antes expuesta hemos de considerar que este documento no es genérico ni impreciso, sino que concreta hasta tres tipos de riesgos debidamente diferenciados según su frecuencia y gravedad, por lo se puede afirmar que ahora recurrente recibió información personalizada y adecuada con la que manifestó su conformidad libre, voluntaria y consciente para que tuviera lugar la primera cirugía con conocimiento de las complicaciones que podían producirse y los riesgos asumidos, en los términos previstos por los arts 3 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica Reguladora

de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica e interpretado por el Tribunal Constitucional en sentencia 37/2011, de 28 de marzo, que hemos analizado más arriba.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del presente recurso interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Carolina Beatriz Yustos Capilla en nombre y representación de Marcial contra la resolución que se menciona en el primero de los fundamentos de esta sentencia, que, por no ser contraria a derecho confirmamos en todas sus partes.

y NOVENO: El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal dispone:

"La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima."

En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de 1500 euros, sin perjuicio de observarse lo que previene el art. 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Carolina Beatriz Yustos Capilla en nombre y representación de Marcial contra la Orden de fecha 16 de noviembre de 2021 del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Servicio Madrileño de Salud el 31 de julio de 2019 como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia al mismo dispensada en el Hospital Universitario Clínico de San Carlos en fecha 18 de junio de 2018, resolución que por no ser contraria a derecho, debemos confirmar y confirmamos.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas a la parte recurrente, limitando las mismas a la suma de MIL QUINIENTOS euros (1500), todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0080-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0080-21 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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