Sentencia Contencioso-Administrativo 258/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1531/2020 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO: La representación procesal de la entidad Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Madrid, parte actora, impugna la resolución de 30/09/2020, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM001, interpuesta contra acuerdo de rectificación de errores, en relación a la liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del 4T de 2012, por importe de 3.434,22 euros.

En esta resolución se confirma el acto recurrido, ya que la comunidad de propietarios reclamante suscribió sendos convenios de 1/11/2011 y de 21/06/2011 mediante los cuales cedía a la mercantil Sigla SA, arrendataria del local bajo de la CALLE000 NUM000, el uso de la chimenea de evacuación de humos instalada por esta sociedad previamente por una compensación anual de 12.474 euros a pagar en los meses de noviembre y revisada anualmente conforme al IPC con validez hasta 31/12/2029 y de una superficie de 5m2 para albergar durante 8 horas/día el mobiliario de terraza, mesas y sillas y una caja para el cobro a los clientes por 300 euros al mes, más el IPC anual anterior y con una duración anual y prorrogable.

La comunidad de propietarios adquirió la condición de empresario a efectos del IVA conforme al artículo 5.uno.c) de la LIVA al realizar entregas de bienes y prestaciones de servicios en el ámbito de su actividad y las operaciones de cesión de un bien de la comunidad se encuentra sujeta al IVA como prestaciones de servicios conforme al artículo 11 de la misma Ley.

Según la reclamante no hay prestación de servicios sino uso especial de un elemento común de un edificio.

Hubo requerimientos a las entidades cesionarias y se puso de manifiesto la existencia de prestación de servicios de manera que la reclamante debía considerarse sujeto pasivo del impuesto y venía obligada a presentar autoliquidaciones de IVA.

SEGUNDO: La parte recurrente solicita sentencia por la que se anule la resolución recurrida y la liquidación provisional de la que procede por razones de fondo o por falta de notificación.

La Administración tributaria presume que en la cesión del uso de la chimenea de humos y de superficie para la colocación de sillas y mesas de terraza con una caja hay actividad empresarial y prestaciones de servicios sujetas al IVA.

Sin embargo la chimenea no pertenece a la Comunidad sino que como reconoce el acuerdo recurrido pertenece a la usuaria Sigla SA que la instaló y lo que existe es una cuota comunitaria de conservación y mantenimiento porque afecta a un elemento común que es la salida de humos del edificio instalada en la fachada interior que se usa con más intensidad por un copropietario, lo que hay es un uso especial de un elemento común y no hay prestación de servicios sujeta al IVA.

Consta en el convenio que se trata de una compensación por uso especial e intensivo de la salida de humos del edificio.

En cuanto al almacenamiento, se permite a un copropietario almacenar durante 8 horas al día en 5m2 comunes mesas y sillas de terraza y una caja para cobrar en detrimento del resto, pero no es un alquiler solo compensación por mayor uso; la comunidad no opera como sujeto diferenciado de sus miembros y tampoco hay operación sujeta al IVA.

De acuerdo con la jurisprudencia la comunidad de propietarios puede modificar los importes que cada vecino satisface en función de los usos que realice de los elementos comunes.

No hay autoconsumo sujeto al IVA solo se usan elementos comunes con más intensidad que otros comuneros.

Por otra parte las notificaciones electrónicas practicadas por la AEAT son nulas porque no estaba obligada a oír notificaciones por este sistema ni estaba incluida en el NEO.

TERCERO: El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita sentencia desestimatoria con imposición de costas a la recurrente remitiéndose a los fundamentos jurídicos de las resoluciones recurridas.

CUARTO: Mediante resolución de 20/02/2018, dictada por el titular del órgano de gestión tributaria de la Administración de Guzmán el Bueno, de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT se desestimó la solicitud de la parte actora de rectificación de errores, en relación a la liquidación provisional por IVA del 4T de 2012.

Esta resolución contiene la siguiente motivación:

"El artículo 220 de la Ley 58/2003, General Tributaria , de 17 de diciembre, dispone lo siguiente:

"1. El órgano u organismo que hubiera dictado el acto o resolución de la reclamación rectificará en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, los errores materiales, de hecho o aritméticos, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de prescripción. (...)

En relación con la delimitación del concepto error material, de hecho o aritmético, este Tribunal ha advertido reiteradamente (resolución de 24 de abril de 2012, RG 1209/2010) que la normativa no define qué debe entenderse por tal, debiendo acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que sí ha acuñado un claro concepto de dicha figura que, en lo esencial, sigue siendo aplicable tras la entrada en vigor de la normativa citada, aun debiendo tener en cuenta que con ella se ha producido una innegable ampliación del ámbito de la figura, pues permite que se aprecie error de hecho cuando así resulte de los propios documentos incorporados al expediente administrativo en cuestión, circunstancia ésta que en la legislación anterior servía para permitir la interposición del recurso extraordinario de revisión.

El cambio legal operado permite afirmar que el procedimiento de rectificación de errores adquiere un verdadero carácter revisor, de modo que a través de él podrá anularse el acto viciado y sustituirse por otro considerado adecuado, pero solo habrá "error material, de hecho o aritmético" si, como afirman, entre otras, sentencias tales como la del Tribunal Constitucional, (sentencia 231/1991, de 10 de diciembre ) o del Tribunal Supremo, (sentencias de 8 de abril de 1965 , 18 de abril de 1975 , 8 y 19 de abril de 1967 , 29 de noviembre de 1983 , 25 de febrero de 1987 , 29 de marzo de 1989 , 25 de febrero de 1987 o 29 de marzo de 1989 ó 6 de octubre de 1994 ), estamos ante un error manifiesto, meridiano, patente, indiscutible e independiente de cualquier opinión, criterio, calificación o interpretación de las normas jurídicas, resultando el mismo del examen del propio expediente, debiendo negarse la existencia de este tipo de error siempre que su apreciación implique un juicio valorativo que exija una operación de calificación jurídica. Según dice la sentencia de 18 de junio de 2001 , "(...) es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho (...)", de modo que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte, sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables".

El mencionado cambio normativo implica una ampliación del concepto de error material. Así, el artículo 220 de la Ley 58/2003 introduce un nuevo supuesto de rectificación de errores que no se contemplaba en el anterior artículo 156 de la Ley 230/1963 : el error de hecho que resulte de los propios documentos incorporados al expediente. Se amplía pues el ámbito del procedimiento de rectificación de errores y con ello se altera su naturaleza, ya que se le reconoce hoy un claro carácter revisor derivado de lo dispuesto en los artículos 213 y 218 de la Ley 58/2003, el cual establece en su apartado 1 que "Fuera de los casos previstos en el artículo 217 y 220 de esta ley , la Administración tributaria no podrá anular en perjuicio de los interesados sus propios actos y resoluciones".

En efecto, el error de hecho que resulta de los propios documentos incorporados al expediente es un error en el propio supuesto de hecho del acto, es decir, afecta a la formación de la voluntad del órgano que ha de resolver, no a la mera manifestación de dicha voluntad, como sucedía en los casos recogidos en el anterior artículo 156 de la Ley 230/1963 . Por tanto, su corrección implica siempre alterar la esencia del acto, revisándolo y, si es menester, anulándolo, ya sea vía recurso extraordinario de revisión, como sucedía vigente la Ley 230/1963, o ya sea vía rectificación de error, al amparo del actualmente vigente artículo 220 de la Ley 58/2003 .

Al respecto debemos señalar, en primer lugar, que la base imponible que se aumenta en la liquidación provisional se corresponde única y exclusivamente a las cantidades abonadas por SIGLA SA por dos conceptos:

Utilización de la chimenea de evacuación de humos instalada en su día por esta sociedad. El Convenio tiene validez hasta el 31 de diciembre de 2029, según se establece en el mismo, y se estipula una compensación en contraprestación de carácter anual por importe de 12.474 euros, cantidad que se abona en el mes de noviembre de cada año y que se revisa anualmente conforme al Índice General de Precios (IPC) publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Según manifiesta la sociedad SIGLA S.A., para el ejercicio 2012 el IPC aplicable al contrato fue del 3,5% lo que supuso un pago de 12.910,59 euros.

Acuerdo de cesión de espacio comunitario CALLE000 NUM000 Madrid por el que la Comunidad la de propietarios cede a la sociedad una superficie de 5 m2 para albergar por la cesionaria durante 8 horas al día aproximadamente el mobiliario de terraza (mesas y sillas) así como una caja para el cobro de los clientes. El precio de esta cesión se valora en 300 euros anuales, de modo que la base imponible del trimestre es de 900,00 euros.

Es decir, no se liquida por las cuotas de comunidad a las que hace referencia en el escrito.

En segundo lugar, la valoración de si estos importes abonados por SIGLA S.A se corresponden con prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto es una valoración jurídica, que escapa al concepto de error de hecho, material o aritmético, antes expuesto.

Por otra parte, la entidad ha presentado recurso de nulidad de pleno de derecho que actualmente se encuentra en tramitación.

QUINTO: En primer lugar en cuento a la validez de las notificaciones electrónicas, la Administración tributaria dice con razón que la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Madrid venía obligada a recibir notificaciones electrónicas.

En efecto, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, derogó mediante su Disposición Derogatoria Única la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos y en su artículo 14.2.b) establece que: "En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:

b) Las entidades sin personalidad jurídica.

Por su parte, el artículo 115 bis del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, bajo la rúbrica Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos, dispone que 1. El régimen para la práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos será el previsto en las normas administrativas generales con las especialidades que se establezcan legal y reglamentariamente.

Y por lo que se refiere a las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, estas carecen de personalidad jurídica como se deduce del articulado de la Ley de Propiedad Horizontal y del artículo 6.1.5º de la LEC y según reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo como se expresa en la sentencia de 8/01/2019, recurso 1327/2016.

De manera que la recurrente en su condición de entidad sin personalidad jurídica venía obligatoriamente por mandato legal a oír notificaciones electrónicas de la AEAT y así lo había aceptado, teniendo en cuenta que accedió al buzón electrónico asociado a la dirección electrónica habilitada en el sistema de notificaciones electrónicas de la AEAT para la notificación de la liquidación provisional por IVA del 4T de 2012 y para la notificación del acuerdo desestimatorio de su solicitud de rectificación de errores deducida contra la misma liquidación provisional sin poner reparo alguno.

SEXTO: El acuerdo del TEAR de Madrid recurrido confirma la resolución desestimatoria de la solicitud de la entidad recurrente de rectificación de errores materiales por estimar, tal como se acordó en aquella, que se trataba de un problema de calificación jurídica consistente en determinar si las operaciones realizadas en 2012 estaban sujetas al IVA.

Y por tanto en lo que atañe a la cuestión de fondo, se trata de determinar si la recurrente en 2012 actuó como empresario llevando a cabo actividades sujetas al impuesto, lo que en su caso acarreaba que tuviera que presentar las correspondientes autoliquidaciones trimestrales.

Estas actividades consistieron en que la comunidad de propietarios celebró en noviembre y junio de 2011 dos convenios con la entidad Sigla SA, a la sazón arrendataria de uno de los bajos del edificio destinado a la cafetería Vips, por el uso de la salida de humos mediante la chimenea construida por esta misma entidad a cambio de la cantidad de 12.474 euros anuales revisable anualmente con el IPC y que en 2012 supuso el pago de la cantidad de 12.910,59 euros por el concepto "conducto humos" y por el uso de 5m2 de patio durante 8 horas al día para instalar una terraza con mesas y sillas y una caja para cobrar a los clientes a cambio de la cantidad de 300 euros mensuales revisable anualmente con el IPC.

La recurrente sostiene que no ha realizado operación alguna sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido y que las cantidades percibidas no son contraprestaciones por la recepción de determinados servicios sino mayores cuotas que se cobran a determinados comuneros por un uso intensivo de los elementos comunes.

El artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido, bajo la rúbrica "hecho imponible", en su apartado Uno dispone:

Uno. Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

Por su parte el artículo 5, relativo al concepto de empresario o profesional, en sus números Uno y Dos establece:

Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.

d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.

e) Quienes realicen a título ocasional las entregas de medios de transporte nuevos exentas del Impuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 25, apartados uno y dos de esta Ley.

Los empresarios o profesionales a que se refiere esta letra sólo tendrán dicha condición a los efectos de las entregas de los medios de transporte que en ella se comprenden.

Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.

A efectos de este impuesto, las actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades, incluso en los casos a que se refieren las letras b), c) y d) del apartado anterior. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde dicho momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Y según el tenor literal de los apartados Uno y Dos del artículo 11, que recoge el concepto de prestación de servicios:

Uno. A los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, se entenderá por prestación de servicios toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta Ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes.

Dos. En particular, se considerarán prestaciones de servicios:

1.º El ejercicio independiente de una profesión, arte u oficio.

2.º Los arrendamientos de bienes, industria o negocio, empresas o establecimientos mercantiles, con o sin opción de compra.

3.º Las cesiones del uso o disfrute de bienes.

4.º Las cesiones y concesiones de derechos de autor, licencias, patentes, marcas de fábrica y comerciales y demás derechos de propiedad intelectual e industrial.

5.º Las obligaciones de hacer y no hacer y las abstenciones estipuladas en contratos de agencia o venta en exclusiva o derivadas de convenios de distribución de bienes en áreas territoriales delimitadas.

6.º Las ejecuciones de obra que no tengan la consideración de entregas de bienes con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8 de esta Ley.

7.º Los traspasos de locales de negocio.

8.º Los transportes.

9.º Los servicios de hostelería, restaurante o acampamento y las ventas de bebidas o alimentos para su consumo inmediato en el mismo lugar.

10.º Las operaciones de seguro, reaseguro y capitalización.

11.º Las prestaciones de hospitalización.

12.º Los préstamos y créditos en dinero.

13.º El derecho a utilizar instalaciones deportivas o recreativas.

14.º La explotación de ferias y exposiciones.

15.º Las operaciones de mediación y las de agencia o comisión cuando el agente o comisionista actúe en nombre ajeno. Cuando actúe en nombre propio y medie en una prestación de servicios se entenderá que ha recibido y prestado por sí mismo los correspondientes servicios.

16.º El suministro de productos informáticos cuando no tenga la condición de entrega de bienes, considerándose accesoria a la prestación de servicios la entrega del correspondiente soporte.

En particular, se considerará prestación de servicios el suministro de productos informáticos que hayan sido confeccionados previo encargo de su destinatario conforme a las especificaciones de éste, así como aquellos otros que sean objeto de adaptaciones sustanciales necesarias para el uso por su destinatario.

En este caso la comunidad de propietarios recurrente ha ordenado por cuenta propia medios materiales para participar en la producción de bienes y servicios en beneficio de los comuneros que la integran y ha prestado servicios que han implicado la cesión del uso de elementos comunes en el caso de la salida de humos mediante una chimenea de construcción propia del cesionario y de la terraza mediante la ocupación de 5 m2 de superficie durante 8 horas al día, incluso aunque este uso se considere alquiler puesto que su destino sería el de una actividad comercial, a cambio de una contraprestación en dinero en ambos casos.

De manera que la misma ha actuado como empresario y ha realizado operaciones de prestación de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido en 2012 lo que es determinante de la desestimación del recurso.

SEXTO: Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente a la vista del artículo 139.1 de la LRJCA.

A efectos del número 4 del artículo anterior, la imposición de costas se fija en el importe máximo por todos los conceptos de 2.000 euros, más IVA en caso de devengo de este impuesto conforme al artículo 243.2 de la LEC, atendidas la dificultad y el alcance de las cuestiones suscitadas y sin perjuicio de las costas que se hubieran podido imponer a las partes durante la sustanciación del procedimiento.