Sentencia Contencioso-Administrativo 285/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 684/2021 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Paloma, don Marino, y, doña Olga, se dirige contra la orden nº 510/21, de 26 de abril de 2021, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por ellos formulada a la comunidad de Madrid, bajo la representación letrada de don Javier De La Peña Prado y don Adrián Carriedo Reina, el 1 de junio de 2017, en relación con la asistencia sanitaria prestada por el Hospital Universitario Severo Ochoa, de Leganés, y, por el Hospital Clínico San Carlos, a doña Paloma en el diagnóstico y tratamiento de una esclerosis múltiple.

La citada resolución de 26 de abril de 2021 refiere que se ha incorporado al expediente administrativo la historia clínica de la paciente en el Hospital Universitario Severo Ochoa y en el Hospital Clínico San Carlos, y los siguientes informes:

- Informe del Servicio de Neurología del Hospital Universitario Severo Ochoa de 5 de julio de 2017, referido a la asistencia prestada a la paciente entre los años 2007 y 2010, que concluye: " A mi juicio la paciente tenía criterios diagnósticos de esclerosis múltiple RR, con indicación de tratamiento de base, en la última consulta que consta en este centro".

- Informe del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Universitario Severo Ochoa de 26 de julio de 2017, que reconoce que no se pudo comparar el estudio de resonancia magnética cerebral realizado en el año 2007 (al no encontrarse las imágenes en archivo externa del hospital), con la resonancia magnética cerebral realizada en 2010, pero en el que se afirma que se comparó con el informe radiológico escrito previo disponible, y que concluye: " seguimos considerando válido el informe radiológico emitido con los datos que entonces se nos aportaron".

- Informe del Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos, de 8 de agosto de 2017, en el que se concluye: " En ningún momento, y existe un informe del actual facultativo en ese sentido, se puede afirmar que no puede presentar una esclerosis múltiple, aunque es razonable mantenerla en seguimiento, siempre de acuerdo con la paciente, y hacer seguimiento con resonancia magnética. Esta jefatura de servicio considera que la decisión de tratar en el 2007, fue razonable, no habiendo ningún método diagnóstico, salvo el seguimiento, que permita establecer una decisión inmutable, por lo considero que esa actuación dé derecho a ningún tipo de reclamación".

- Informe la Inspección Sanitaria de 30 de noviembre de 2017, en el que concluye que se ha hecho en cada momento lo mejor para la paciente.

Dicha resolución de 26 de abril de 2021, desestimatoria de la reclamación formulada, también expresa que la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en sesión celebrada el 26 de septiembre de 2019, acordó la retroacción del procedimiento para que se completara el informe del Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos sobre las cuestiones alegadas por los reclamantes; para que emitiera informe el Servicio de Radiología del citado centro, sobre las resonancias magnéticas realizadas a la paciente, y, para completar la historia clínica; y, una vez realizado, que se diera traslado de nuevo a la Inspección Sanitaria, se concediera nuevo trámite de audiencia a los reclamantes, y se dictara nueva propuesta de resolución.

En cumplimiento de lo acordado, y según la resolución recurrida, emitió informe complementario el jefe de Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos, de 2 de diciembre de 2019, en el que señala que las lesiones informadas por la resonancia magnética son, en sí mismas, inespecíficas y pueden ser similares las placas de la esclerosis múltiple, y lesiones isquémicas, como la migraña, lo que da el diagnóstico es el contexto, la localización (dispersión geográfica), la evolución en el tiempo (dispersión temporal) y la existencia de lesión hipodensas en T1, junto con la presencia de lesiones captantes (G+) en la evolución. También señala en su informe el jefe de Servicio de Neurología que si bien es cierto que hay dos lesiones en 2015 que son más frecuente en la esclerosis múltiple (cuerpo calloso y medula cervical) y las otras menos, eso no le confiere especificidad, y que el diagnóstico no se hace bajo unas imágenes u otros; que "el hecho del contexto hace que en muchas ocasiones los radiólogos informan de imágenes potencialmente desmielinizantes, porque interpretan que el contexto clínico se relaciona con la enfermedad". En relación con el tratamiento pautado a la paciente señala el informante que desconoce la razón del uso específicamente de Copaxone, pero recuerda que los interferones beta, que eran la alternativa, empeoran de forma relevante los episodios de migraña de forma que, "probablemente era la mejor decisión" porque "las consecuencias de la enfermedad podían ser muy altas y el riesgo de evolución con nuevas lesiones alto, y era rentable tratar". Por ello, considera que, al tratarse de un CIS, "la decisión de tratar no va en contra de las prácticas clínicas". Concluye señalando que "es difícil cuestionar la atención que se recibió específicamente cuando fue atendida exclusivamente en el Hospital Clínico San Carlos".

También se incorporó al expediente administrativo, con fecha 29 de julio de 2020, el informe del jefe de Servicio de Radiodiagnóstico, adjuntando copia de las pruebas y correspondientes informes obrantes en el archivo central de imagen del hospital durante los años 2011 a 2018, en concreto, el informe de una resonancia magnética cerebral sin/con contraste y resonancia magnética de columna cervical con contraste realizada el día 18 de diciembre de 2018; el informe de una resonancia magnética de columna lumbar sin contraste, efectuada el día 10 de enero de 2018; el informe de una resonancia magnética sin/con contraste, realizada el día 14 de marzo de 2016; el informe de una resonancia magnética de columna lumbar sin/con contraste, del 14 de febrero de 2015 y, el informe de una resonancia magnética cerebral sin/con contraste, y resonancia magnética de columna cervical sin/con contraste, del día 18 de febrero de 2011.

En cumplimiento de lo acordado por la Comisión Jurídica Asesora en la sesión del día 26 de septiembre de 2019 también se incorporó al expediente administrativo el nuevo informe de inspección sanitaria de 5 de agosto de 2020, que concluye "... no consideramos que se haya producido mala praxis en ningún caso".

La resolución administrativa desestimó la reclamación formulada en base, fundamentalmente, a las siguientes consideraciones:

- no ha sido aportada al expediente administrativo la acreditación anunciada relativa a la afirmación de que los médicos que trataron a la paciente habían descartado el diagnóstico de esclerosis múltiple.

- Los informes médicos que obran en el expediente y el informe de la Inspección Sanitaria, ponen de manifiesto la dificultad del diagnóstico de la esclerosis múltiple, y sostienen que la atención dispensada fue conforme a la lex artis, conclusión que, en esencia, descansa en las siguientes consideraciones:

- La paciente tenía lesiones radiológicas y clínica sugerentes de esclerosis múltiple, y en base a ello se adoptó la decisión de tratarla a partir del año 2010 como si fuera esclerosis. No haberlo hecho hubiera supuesto asumir el riesgo de que la enfermedad avanzara más rápido.

- Aunque la decisión de detener el tratamiento de acuerdo siempre con la paciente es consistente en 2016, no es lo mismo en 2017, donde con unas imágenes de resonancia que pueden ser de esclerosis múltiple, pero también de migraña, se toma la decisión más apropiada para la paciente; siempre es mejor cubrir el riesgo de tratar una posible enfermedad desmielinizante (que tiene mucho peor pronóstico que una migraña), que no hacerlo.

- Las imágenes de RM pueden ser atribuibles a los episodios de migraña, con excepción de la potencial lesión medular, aunque no puede descartarse absolutamente una enfermedad desmielinizante, ya que las dos enfermedades pueden aparecer asociadas con un riesgo doble al de la población normal.

- El diagnóstico de esclerosis múltiple se basa en datos clínicos. Se considera la enfermedad como clínicamente definida cuando han existido dos brotes con evidencia de dos lesiones en áreas separadas en sistema nervioso central. Tras la sospecha clínica, es preciso descartar las enfermedades que pueden cursar de modo parecido, incluidas entidades tan variadas como inflamaciones vasculares, infecciones, tumores, inflamaciones granulomatosas.

- El informe del Servicio de Neurología del Hospital Universitario Severo Ochoa indica que tras un primer brote que hizo diagnosticar una probable esclerosis múltiple en julio de 2007, con seguimiento por el Servicio de Neurología cada 6 meses, la paciente volvió a presentar un nuevo brote en el año 2010, confirmándose el diagnóstico de esclerosis múltiple.

- Al sufrir un nuevo brote en diciembre de 2010, acudió nuevamente a la sanidad pública, al Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos, al formar parte de dicho servicio el neurólogo que le estaba atendiendo en la sanidad privada.

- Frente a la afirmación realizada por los reclamantes de que la paciente ha recibido un tratamiento por una enfermedad que no sufría, ni el informe del Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos ni el informe de la Inspección Sanitaria descartan este diagnóstico. El médico inspector pone de manifiesto que el informe de la resonancia magnética realizada el 18 de diciembre de 2018 indicó que "debe seguirse considerando la posibilidad de etiología desmielinizante como primera posibilidad, sin evidenciar no obstante signos de actividad desde el punto de vista radiológico a lo largo del seguimiento".

- Según el informe del jefe de Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos las lesiones informadas por la resonancia magnética realizada en 2011, reforzaron la idea de una enfermedad desmielizante, al decir que las lesiones en resonancia magnética son en sí mismas "inespecíficas y pueden ser similares las placas de la esclerosis múltiple, y lesiones isquémicas, como la migraña, lo que da el diagnóstico es el contexto, la localización (dispersión geográfica), la evolución en el tiempo (dispersión temporal) y la existencia de lesiones hipodensas en T1, junto con la presencia de lesiones captantes (G+) en la evolución".

- El citado informe concluye que "es posible que la paciente pueda sufrir una esclerosis múltiple, aunque sin criterios, incluso ahora, y por ello la paciente sigue en seguimiento con resonancias magnéticas periódicas. No se puede descartar que la paciente tenga una esclerosis múltiple, pero tampoco se puede confirmar".

- La paciente recibió tratamiento y seguimiento en la clínica Quirón y en el Hospital Clínico San Carlos, por lo que la historia clinica del Hospital Clínico San Carlos está limitada por esa duplicidad. Fue decisión de la paciente acudir a otro centro privado de otra red.

- La Inspección Sanitaria concluye que se ha hecho en cada momento lo mejor para la paciente, debiendo considerar que la medicina no es una ciencia exacta y no siempre hay certeza al 100 % de que la paciente no tenga en el futuro esclerosis. El diagnóstico de la esclerosis se hace por la radiología y la evolución, por lo que no se considera que se haya producido mala praxis.

- En relación con la falta de realización de resonancias magnéticas o pruebas de líquido cefalorraquídeo, respecto de la esclerosis múltiple pone de manifiesto el informe del jefe de Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos de 2 de diciembre de 2019, cuando señala que en los primeros años la realización de nuevas pruebas diagnósticas estaba indicada si aparecían nuevos brotes y " dado que la paciente no los presentaba, podría no realizarse". Sin embargo, esta indicación cambió con la aparición de los criterios NEDA (no evidencia de la actividad de la enfermedad), " que obligan a analizar la presencia de lesiones desmielinizantes en la resonancia magnética, y más tarde la presencia de atrofia, y ello ya implicaba la necesidad de repetir la resonancia magnética.Los criterios NEDA sirven para definir la estabilidad y pueden valorarse sobre tres o cuatro años".

- Sobre la imposibilidad de comparar las resonancias magnéticas de 2010 y 2007 por el extravío de esta última, se pone de manifiesto que consta el informe de la resonancia magnética realizada en el 2007 por lo que se entiende que sí se pudo comprobar el número y evolución de las lesiones observadas en dicha resonancia.

- Sobre la indicación del tratamiento con Copaxone y su falta de información especifica, la resolución recurrida cita el informe del Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos en el que se expresa que se considera adecuada a la decisión de tratar con dicho medicamento habida cuenta de que con el diagnóstico de esclerosis múltiple realizado en el Hospital Universitario Severo Ochoa, de Leganés, y en la clínica privada, estaba indicado el uso de un inmodulador, y que los interferones beta, que son la alternativa a este tratamiento, empeoran de forma relevante los episodios de migraña. Insiste dicho informe en que " Las consecuencias de la enfermedad podían ser muy altas y el riesgo de evolución con nuevas lesiones alto, y era rentable tratar", y que " la decisión de tratar no va en contra de las prácticas clínicas". También afirma dicho informe que la administración de Copaxone se ajustó al protocolo de inicio de tratamiento de la esclerosis múltiple previa firma del documento de consentimiento informado para la administración de este medicamento.

SEGUNDO .- Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Paloma, don Marino, y, doña Olga, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare que los hechos reclamados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, por el funcionamiento anormal de los servicios sanitarios públicos, condenando al Servicio Madrileño de Salud y Societe Hospitaliare D'assurances Mutuelles al pago a los demandantes de la cantidad de 140.038,47 €, más los intereses y las costas procesales. Expresan en su demanda, en esencia, los siguientes fundamentos:

- Dª Paloma fue diagnosticada y tratada erróneamente de una esclerosis múltiple, que no padecía, confundiéndose esta enfermedad con las migrañas con aura, que realmente sí sufría desde la infancia, situación que ha causado un importante daño a la paciente y a sus padres, quienes de forma reactiva desarrollaron un trastorno psicológico.

- La pretensión se fundamenta en los conocimientos del Dr. Don Candido, Especialista en neurología, Máster en Medicina Forense y Valoración del Daño Corporal, quien desarrolla la práctica clínica como neurólogo en los hospitales como el Puerta de Hierro de Madrid, Fundación Instituto San José y Los Madroños y ha elaborado el dictamen pericial que aportan a las actuaciones.

- El Hospital Severo Ochoa de Madrid extravió las resonancias magnéticas realizadas a la paciente el 31 de julio y 6 de septiembre de 2007, que constituyen las pruebas más importantes del proceso asistencial dado que fundamentaron el diagnóstico de EM. Contar son esas imágenes hubieran evitado el litigio pues hubiera permitido confirmar que no mostraban lesiones típicas de EM. Esta situación supone un funcionamiento anormal de la administración de la que han derivado daños antijurídicos e indemnizables y supone la aplicación de las reglas de inversión de la carga de la prueba.

- Desde el principio se realizó un diagnóstico erróneo de EM. Estiman que según los informes médicos del Hospital Severo Ochoa de Madrid del año 2007, cuando se inicia el proceso asistencial, Dª Beatriz nunca cumplió con los criterios exigidos para el diagnóstico de EM; que se alcanzó ese juicio clínico de forma apresurada e ignorando las connotaciones negativas que para la vida de la paciente podía tener, circunstancia que se agravó en el año 2010, cuando, sin justificación, se indicó tratamiento esteroide en primer lugar, y, Capoxane, posteriormente, en marzo del año 2011. El Dr. Don Candido, autor del dictamen pericial aportado con la demanda así lo corrobora.

- La paciente no tuvo brotes por lo que el diagnóstico de EM se cae por completo. Los criterios de McDonald del año 2005, que eran de aplicación en el momento de los hechos, exigen para poder que sospechar de la enfermedad que, al menos, se produzca un brote.

- El 18 de febrero de 2011 se realizaron las pruebas, que los radiólogos del Hospital Clínico San Carlos describieron como "múltiples lesiones". No es aceptable una descripción en tales términos en el seguimiento de una paciente con una hipotética EM. El estudio radiológico no fue conforme a la lex artis por la descripción que el Dr. Donato realiza en informe el cual confirma que la paciente no tiene EM.

- El informe de la inspección sanitaria incurre en varios errores que pone de manifiesto el doctor Candido en su dictamen.

- Cnstituye un funcionamiento anormal de la administración la pérdida de dos RMN realizadas a la paciente en 2007: no es admisible que se realice el diagnóstico y seguimiento de la paciente con los informes y no con las imágenes, por los motivos que el doctor Candido explica en su informe pericial, y, además, porque el doctor Candido explica que se cometieron errores en la interpretación y descripción de las imágenes por parte de los radiólogos, lo cual ha sido confirmado por el Jefe de Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos.

- La paciente comenzó el tratamiento con metilprednisolona, según protocolo del enfermedad desmiliezante, del Hospital Clínico San Carlos, el 29 de diciembre de 2010 y posteriormente, el tratamiento se cambió a Capoxane en el Hospital Clínico San Carlos por el Dr. don Feliciano, y su equipo, decisión que consideran negligente.

- En julio de 2007 comenzó el proceso asistencial en el Severo Ochoa y el 29 de diciembre de 2010, en el Hospital Clínico San Carlos se inició el tratamiento con Capoxane, centro hospitalario donde continuó. De ese tiempo solo consta en el expediente administrativo que la paciente estuviera en Quirón, además también en la consulta del Dr. Feliciano, el 30/07/2010 y el 29/11/2010 (folios 227 y 228). Se ofreció la paciente una deficiente información en relación a los riesgos de capoxane, en especial respecto de los riesgos que figuraban en el documento de consentimiento informado referidos a la atrofia grasa y depresiones subcutáneas en glúteos, muslos, brazos y abdomen que han precisado de asistencia por el Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Clínico San Carlos (folios 86, 87, 345, 347).

- Consideran que la paciente fue objeto de un deficiente seguimiento clínico: entre los años 2010 hasta el 2017 únicamente se hicieron dos RMN, el 18 de febrero de 2011 y el 14 de marzo de 2016: la paciente no tenía síntomas de EM, ni brotes. Si había la más mínima duda era contraindicado tratar, y debió de realizarse un seguimiento estrecho, que hubiera conducido, al menos, a reducir el tiempo de exposición de los efectos perjudiciales de Capoxane, como dice el doctor Candido.

- La paciente decidió grabar algunas de las consultas que tuvo con el Dr. Donato, quien le decía que no tenía EM, que se había errado en el diagnóstico, y que las imágenes eran claramente indicativas de migraña, que no cumplía con los criterios McDonald 2005 para el diagnóstico, que los radiólogos cometieron un grave error al no comparar las imágenes de las RMs de 2007 con las sucesivas, que los informes estaban mal informados y viciados por el diagnóstico de EM de los neurólogos del Hospital Severo Ochoa, que debió realizarse un seguimiento más estrecho y repetir la RM cada 6 o 9 meses o hacer más pruebas adicionales.

- Expresan en su demanda las pautas y criterios tenidos en cuenta para la cuantificación del montante total de la cantidad reclamada que consideran sería la cantidad que podría indemnizar el daño causado a la paciente así como a sus padres, daño que cumple los requisitos legales y jurisprudenciales causa resulta imputable a la administración habida cuenta de que estiman que estamos ante un funcionamiento anormal de la Administración en la prestación de un servicio público.

- La relación de causalidad es indubitada: se diagnosticó una EM pese a que la paciente no cumplía los criterios para ello. El seguimiento no fue adecuado lo que provocó que se indicara un tratamiento innecesario y de excesiva duración.

- Corresponde a la Administración justificar que actuó como le era exigible ( STS de 26 de marzo de 2012, de 27 de diciembre de 2011 y 7 de julio de 2008) y, en virtud del principio de facilidad probatoria, explicar lo sucedido.

TERCERO.- La administración demandada se opone al estimación del recurso pues estima que no concurren los requisitos para apreciar la existencia de responsabilidad alguna ni funcionamiento deficiente de los servicios públicos, ya que no existe antijuridicidad en la asistencia sanitaria prestada a tenor de lo recogido en el expediente. Considera que debe tenerse cuenta que el diagnóstico de EM realizado el día 23 de julio de 2010, fue confirmado el 30 de julio de ese mismo año, por un especialista en Neurología y Neurofisiología Clínica de una clínica privada que indicó tratamiento con Esertia y evaluar estudio de resonancia magnética cerebral en 1 año. Por lo que se deduce del expediente, la reclamante decidió abandonar en ese momento su seguimiento en el Hospital Universitario Severo Ochoa, de Leganés, pues no acudió a realizarse la analítica que estaba programada según la anotación de la historia clínica de 20 de agosto de 2010 y consta nueva asistencia en la clínica privada el día 29 de noviembre de 2010, indicándose que la enfermedad no requería tratamiento en ese momento y que, en caso de constatarse actividad clínica o de imagen, valorar tratamiento inmunomodulador.

Cita en apoyo de su pretensión desestimatoria, básicamente, el informe de la inspección sanitaria así como el informe del jefe de Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos, remitiéndose también al informe de la Comisión Jurídica Asesora.

Societé Hospitaliére DŽAssurances Mutuelles (SHAM) Sucursal en España, pone de relieve en su escrito de contestación a la demanda que la paciente no fue diagnosticada de EM con diagnóstico de certeza, ni en la actualidad el diagnóstico de esa enfermedad de EM ha sido descartado totalmente; que la paciente ha pasado de un diagnóstico de probable EM al de probables migrañas; que la medicina en ocasiones no ofrece nada mas que diagnósticos de probabilidad y este es, lamentablemente, uno de los casos más paradigmáticos de esta limitación de la ciencia.

En su escrito de contestación a la demanda se refiere al informe del perito de la actor don Candido, que califica como informe interesado, y cuyas consideraciones y conclusiones resultan contrarias a los informes de los neurólogos que trataron a la paciente, a los informes de la Inspección de Sanidad, a los argumentos de la Orden que desestimó la reclamación patrimonial y al informe pericial de la Doctora dª María Purificación, médico especialista en neurología y Jefa del Servicio de neurología de HM Hospitales de Madrid, y profesora del Departamento de Ciencias Médicas de la Universidad CEU San Pablo y Master en Derecho Sanitario, informe que aporta con su escrito de contestación a la demanda.

Expresa en sus escritos de contestación a la demanda y de conclusiones el carácter del informe pericial que se acompaña con la demanda, que considera que está peor fundado que los informes de los médicos cuya praxis se cuestiona, y pone de relieve que es la actora quien tiene la máxima facilidad probatoria para que su propio perito examine a la paciente en consulta y pueda fundar un diagnóstico contradictorio con los diagnósticos que obran en el expediente. Y, sin embargo, no consta entre las fuentes citadas en el informe pericial aportado por la parte actora, el examen clínico de la paciente.

También pone de relieve que el error diagnostico no es sinónimo de mala praxis. La EM también se denomina esclerosis en placas, esclerosis insular o esclerosis diseminada y su diagnóstico se basa en datos clínicos. Se considera la enfermedad como clínicamente definida cuando han existido dos brotes con evidencia de dos lesiones en áreas separadas en sistema nervioso central. Tras la sospecha clínica, es preciso descartar las enfermedades que pueden cursar de modo parecido, incluidas entidades tan variadas como inflamaciones vasculares, infecciones, tumores, inflamaciones granulomatosas. La resonancia magnética sirve no sólo para confirmar la presencia de lesiones, sino para descartar otras enfermedades, fundamentalmente procesos mal formativos y tumores de la fosa posterior y médula.

En relación con la pérdida de las resonancias realizadas en 2007, pone de relieve que al folio 177 del EA, dice la entidad encargada de la custodia de las historias clínicas que las RMN realizadas en el año 2007 no constan en sus archivos y que esa manifestación se efectúa, según el documento el día 26 de julio de 2017, 10 años después de que se realizaran dichas resonancias, y que sí constan los informes relativos a las mismas. Cita lo dispuesto en el artículo 17 de Ley de Autonomía del Paciente, Ley 41/2002, de 14 de noviembre. Considera que las imágenes de 2007 no resultan imprescindibles ahora para el diagnóstico de la EM, que es fundamentalmente clínico, y no es tan dependiente de las imágenes como la actora pretende. Considera que la actora trae la discusión absurda de que los informes de esas RMN realizados por los radiólogos están condicionados por el diagnóstico clínico efectuado por el médico que ordenó su realización; que hasta hoy ninguno de los médicos que han tratado a la paciente ha cuestionado los informes de dichas RMN; que los neurólogos que en el año 2007 recibieron los informes y las imágenes tampoco cuestionaron las conclusiones de los informes de las imágenes. Considera que no es cierto que en el año 2010, cuando se intentó ver las imágenes de esa RMN de 2007 se emitiese un diagnóstico poco fundado a causa de la ausencia de dichas imágenes. En los folios 53-54 EA se efectúa la comparación en la que no hay atisbo de duda ni de falta de rotundidad, realizada por el Servicio de Radiología el 17 de junio de 2010, en referencia a la resonancia de 2007.

Considera que el Servicio de Neurología era consciente de que los radiólogos no habían visto las placas anteriores, lo que no impidió que asumiesen el diagnóstico al amparo de la existencia de una lesión que captaba contraste que no estaba descrita en el informe radiológico anterior.

Considera la compañía aseguradora que procede rechazar la alegación formulada por los actores de inversión de la carga de la prueba sobre la base de que las imágenes de hace 15 años no puedan traerse al proceso. Pone de manifiesto que la demanda parece olvidar que el diagnóstico de la EM es fundamentalmente clínico y que las imágenes tienen una importancia relativa, y que la imposibilidad de que cualquier documentación de cualquier paciente esté a disposición sin importar la fecha.

También pone de relieve que durante el periodo de tratamiento de la paciente en tres centros, no ha habido diferencias en cuanto al diagnóstico de probable Esclerosis Múltiple hasta el momento en que se decide que el diagnostico pasa a ser de probable migraña, y eso que en el hospital Severo Ochoa la paciente fue vista por diferentes neurólogos y radiólogos (la neuróloga Begoña (folio 103), la Neuróloga Caridad (folio 105), la radióloga Clara (folio 128), la radióloga Dª Edurne, folio 203)) lo mismo que en el Hospital Clínico (el neurólogo Dr. Donato (folio 186), el radiólogo Juan Luis, La radióloga Macarena, folio288, la radióloga Milagros) y finalmente por el Dr. Feliciano en el Hospital Quirón de Pozuelo. Que, a la vista de la sintomatología en cada momento y conforme a la evolución de la propia paciente y según el criterio de diferentes profesionales, el tratamiento haya cambiado a lo largo del tiempo es algo de lo que la actora no debería extrañarse ."

En relación con la administración de capoxane pone de relieve que según la información del Ministerio de Sanidad, según consta en el prospecto, no indica como posible efecto secundario la atrofia grasa subcutánea. Expresa sus dudas acerca de que el problema estético por el que se reclama esté relacionado con el medicamento y que si esa relación existiese sería un supuesto rarísimo y, por ello, no tendría por qué estar desglosada junto a los posibles riesgos inherentes al tratamiento que se advierten en el consentimiento informado. El único documento que la actora aporta para establecer del nexo causal entre el medicamento (glitamero) es el folio 86 en el que se dice, por un médico de cirugía plástica que las deformidades en el tejido graso de la actora son " probablemente consecuencia del tratamiento con glitamero".

Considera que el seguimiento clinico de la paciente fue correcto y pone de relieve que ni la demanda ni el informe pericial que la sustenta se dice cuantas resonancias debieron efectuarse en ese periodo conforme a los protocolos médicos, ni qué información habría de esperarse de sus correspondientes informes.

En relación con las grabaciones efectuadas en el escrito de contestación a la demanda se impugna la autenticidad de esas dos grabaciones, así como la fecha en que se realizaron. Añade que, en cualquier caso, las opiniones expresadas pretendidamente por el Dr. Donato no dejan de ser las opiniones de un médico, que puede discrepar de las opiniones de otro.

CUARTO.- Han sido aportados a las presentes actuaciones, tal y como han puesto de relieve las partes personadas, informes periciales en relación con la cuestión objeto de discusión, a los que nos referiremos a continuación.

Los actores han aportado el informe pericial elaborado por el Dr. Don Candido, de 6 de enero de 2022, quien indica en su informe su colegiación así como su titulación y méritos en los siguientes términos:

"Especialista en neurología, colegiado en Madrid, con el número NUM000. Licenciado y Doctor en medicina (programa de neurociencia) por la Universidad Autónoma de Madrid. Máster en Medicina Forense y Valoración del Daño Corporal por la Universidad CEU Cardenal Herrera. Máster en neurociencia por la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla. Máster en sueño: fisiología y medicina por la Universidad Pablo de Olavide. Ha trabajado como neurólogo clínico en los hospitales Puerta de Hierro de Madrid, Fundación Instituto San José y Los Madroños. Actual director médico de la compañía farmacéutica UCB Pharma. Presidente y miembro fundador de la Asociación Española de Neuroeconomía. Autor de más de sesenta publicaciones científicas en revistas nacionales e internacionales, diversos libros de la especialidad y más de cien comunicaciones a congresos. Medalla de oro al mérito al trabajo de la Asociación Europea de Economía y Competitividad. Miembro del consejo editorial y revisor de diversas revistas científicas de la especialidad. Perito del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid."

Indica el Dr. Candido en su informe que ha realizado la pericia "a petición de la afectada para valorar la praxis médica realizada por el Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid en el diagnóstico y seguimiento de las patologías de doña Paloma.."

Describe el Dr. Candido en su informe las fuentes clínicas y no clínicas que ha tomado en consideración para su elaboración, entre las cuales no consta, como ha puesto de relieve la codemandada, que previamente a su elaboración hubiera explorado a la paciente.

En el apartado relativo a las consideraciones médicas sobre la EM, también llamada en algunos textos esclerosis en placas, el Dr. Candido en su informe dice:

- La EM es una enfermedad neurológica crónica de naturaleza inflamatoria y autoinmunitaria caracterizada por el desarrollo de lesiones desmielinizantes, y de daño axonal en el sistema nervioso central.

- Se desconoce la causa de la enfermedad, aunque se sabe que su desarrollo se asocia a una combinación de factores genéticos, que predisponen a padecer la enfermedad, y factores ambientales e infecciosos (infecciones virales y parasitosis) que favorecen la aparición de la esclerosis múltiple. Entre los factores ambientales se incluyen el déficit de vitamina D, toxinas ambientales, la dieta y hábitos nocivos como el tabaquismo.

- En su desarrollo o agravamiento se ha implicado la existencia de una permeabilidad intestinal aumentada o intestino permeable, que permite el paso incontrolado de sustancias a la sangre (virus, bacterias, toxinas, alimentos no digeridos...), lo que puede provocar la respuesta anormal del sistema inmunitario. Los dos factores más potentes que provocan esta excesiva permeabilidad son ciertas bacterias intestinales y el gluten, en cualquier persona que lo come.

- El cuadro clínico de la esclerosis múltiple es muy hetérogeneo. Incluye un amplio espectro de síntomas que varían entre pacientes e, incluso, en el mismo individuo. Hay pacientes con manifestaciones neurológicas leves y casos de una enfermedad rápidamente progresiva y discapacitante. Dada la variedad de síntomas la esclerosis múltiple es conocida como la enfermedad de las mil caras. Se distinguen varios fenotipos de EM, principalmente formas recurrentes (con brotes) y poca discapacidad, y formas progresivas con discapacidad acumulativa.

-La EM se diagnostica cuando en la evaluación neurológica se encuentran síntomas y signos compatibles, acompañado de la demostración por resonancia magnética (RM) de lesiones desmielinizantes en el sistema nervioso central. Los criterios de McDonald son los admitidos internacionalmente para el diagnóstico.

- El tratamiento consiste en fármacos que retrasan la acumulación de lesiones (tratamiento modificador de la enfermedad), tratamiento para las recaídas (brotes), tratamiento sintomático y de rehabilitación.

- Es muy importante considerar los diagnósticos diferenciales para no proporcionar un tratamiento modificador de enfermedad a quienes no padecen realmente EM. Es fundamental tener en cuenta que existen numerosas enfermedades que cursan con síntomas similares.

- Llama poderosamente la atención que ante los síntomas que presentaba la paciente se estableciese el diagnóstico de brotes de EM y no se tuviesen en cuenta otros como la migraña, la cual la paciente la padecía desde hacía muchos años.

La EM se diagnostica mediante los criterios de McDonald, que se publicaron por primera vez en 2001, y han sido revisados en 2005, 2010 y a finales de 2017, y sirven para establecer un diagnóstico precoz de la EM, con el objeto de iniciar un tratamiento lo antes posible.

- Los criterios de McDonald del año 2005 son los que cabría utilizar para establecer el diagnóstico de la paciente ya que fue valorada en el año 2007 antes de que los criterios revisados en años posteriores entraran en vigor.

- Los criterios de McDonald de 2005 precisan en todo momento la existencia de, al menos, un brote clínico debido a esclerosis múltiple, hecho que no se produjo ya que los síntomas que presentó la paciente eran debidos a otras patologías. Por lo tanto, no padecía la enfermedad.

- Para afirmar que las lesiones del paciente han progresado en una resonancia magnética respecto de la anterior, es preciso comparar ambas imágenes y no solamente el informe. El hospital Clínico no solicitó las resonancias del hospital Severo Ochoa para poder compararlas y elaborar conclusiones. Comparar únicamente con un informe anterior puede ser motivo de errores de interpretación, como ha ocurrido en este caso.

- Existe un claro error en afirmar que la RMN de 2010 tenía más lesiones que la del año 2007 puesto que no se compararon las resonancias sino simplemente se tuvo en cuenta un número de lesiones que decía el informe de 2007.

- No se prestó atención a la migraña que la paciente presentaba, un diagnóstico asociado a lesiones cerebrales muy similares a las que presentaba doña Paloma, tanto en 2007 como en 2010.

- Otro de los factores clave a la hora de valorar el diagnóstico de EM es que la paciente no tuviese síntomas ni secuelas en ningún momento.

- Ninguna de las pruebas realizadas a la paciente era específica de la enfermedad. Las lesiones que se veían en la RM las pueden provocar muchas enfermedades, como la migraña.

-Resulta llamativo que se instaurase el tratamiento en 2011 a pesar de las dudas diagnósticas, y no se hiciesen en los años siguientes más RMN, pruebas complementarias y exploraciones neurológicas, para confirmar la enfermedad. Si se hubiese realizado un seguimiento más estrecho, se hubiese comprobado antes que la paciente no padecía una EM y se hubiese retirado antes el tratamiento.

Concluye su informe el Dr. Candido en los siguientes términos:

"Por todo lo anteriormente comentado, parece claro que existió un error diagnóstico al considerar los síntomas que presentó doña Paloma como brotes de esclerosis múltiple y no como otras enfermedades más frecuentes como la migraña que padecía o simplemente cuadros de ansiedad.

También está claro un error en la comparación de las resonancias magnéticas realizadas entre los años 2007 y 2010, puesto que tal comparación en realidad no existió, sino que se comparó con un informe del año 2007 y no se tuvo en cuenta el hecho de que las imágenes que se veían en 2010 no existiesen en el año 2007, sino que posiblemente no se hubiesen descrito por otro motivo. También existen errores en el seguimiento en el largo plazo de doña Paloma que no dio suficiente importancia al hecho de que existiesen pruebas complementarias con resultados contrarios al diagnóstico de esclerosis múltiple, como es la normalidad en la tomografía de coherencia óptica o que no se dudase del diagnóstico de la enfermedad cuando no se producía ningún tipo de discapacidad o de signo neurológico en las exploraciones físicas repetidas a lo largo de los años.

Todos estos errores propiciaron que se tratase a doña Paloma con un tratamiento erróneo durante varios años, con los efectos adversos asociados que se han descrito como la lipodistrofia y los importantes efectos psicológicos que produce un diagnóstico como la esclerosis múltiple.

Por todo ello, la actuación del Servicio Madrileño de Salud, en el caso de doña Paloma, ha actuado en contra de la lex artis, por lo que se podría considerar una mala praxis que ha originado un diagnóstico y un tratamiento erróneo durante varios años."

El informe elaborado por el Dr. Candido también contiene anotaciones respecto del informe del inspector médico del 30 de noviembre de 2017, ampliado posteriormente, del siguiente tenor:

"Se afirma que el diagnóstico de esclerosis múltiple se basa en datos clínicos. Esto es cierto, pero se omite que el diagnóstico de esclerosis múltiple se basa en los criterios de McDonald que se han comentado en varias ocasiones, y estos criterios requieren la existencia de brotes de la enfermedad que la paciente no tuvo.

Se comenta que es "preciso descartar las enfermedades que pueden cursar de un modo parecido" y se ponen los ejemplos de inflamaciones vasculares, infecciones, tumores e inflamaciones granulomatosas. Sin embargo, no se comenta la migraña, la enfermedad que sí debido haberse descartado y que ya presentaba la paciente desde hacía varios años.

El informe del inspector médico comenta numerosas manifestaciones neurológicas asociadas a la enfermedad, como la fatiga, el deterioro intelectual, alteraciones esfinterianas, movimientos anormales, alteraciones del sueño, neuralgias, alteraciones motoras...Sin embargo, cabe recordar que doña Paloma no presentó ninguno de estos síntomas."

Ha sido aportado a las presentes actuaciones, por parte de la compañía aseguradora, el informe pericial elaborado a su instancia, por la Dra. Doña María Purificación, de 26 de agosto de 2021, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe:

"Licenciada en Medicina y Cirugía. Médico Especialista en Neurología Colegiado número: NUM001. Jefe de Servicio de Neurología de HM Hospitales de Madrid. Profesora Colaboradora del Departamento de Ciencias Médicas Clínicas de la Facultad de Medicina de la Universidad CEU San Pablo. Máster en Derecho Sanitario. Miembro de la Comisión de Deontología del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid. Presidenta del Comité de Ética Asistencia Sanitaria de HM Hospitales en Madrid. Miembro de la Sociedad Española de Neurología."

El objeto del informe realizado por la Dra. Doña María Purificación, según expresa en dicho documento, consiste en " analizar el manejo clínico a Dª. Paloma en el SERMAS con relación al diagnóstico de esclerosis múltiple ."

Al igual que en el caso del Dr. Candido tampoco consta que la Dr.ª María Purificación haya explorado a la paciente con carácter previo a la elaboración del informe pues no consta dicha fuente entre las fuentes que se describen y tenidas en cuenta para su elaboración.

Concluye la Dr.ª María Purificación expresando que considera acorde a la lex artis el manejo de la paciente en el SERMAS con relación al diagnóstico de EM. Expresa en su informe las siguientes conclusiones generales:

"La paciente consultó por un cuadro clínico compatibel con un brote de EM.

Se realizaron todas las pruebas complementarias necesarias para su diagnóstico, se siguieron los protocolos diagnósticos vigentes en cada momento para el diagnóstico de EM.

Los criterios clínicos y radiológicos en la EM han ido variando a lo largo de los últimos 20 años para permitir una mayor certeza diagnóstica, pero la ausencia de un marcador biológico específico hace que sea imposible la ausencia de errores diagnósticos, tanto por exceso como por defecto.

Cuando según los criterios radiológicos vigentes en ese momento se duda del diagnóstico, y dada la buena evolución clínica de la apciente y la mala tolerancia a la administración intramuscular del fármaco, se decide suspender el tratamiento y realizar seguimiento clínico.

No todos los hallazgos clínicos de esta paciente pueden ser explicados por una migraña, como exponen en su historia clínica.

No se ha descartado totalmente que la paciente sufra una esclerosis múltiple.

El manejo fue adecuado, acorde a las guías clínicas vigentes en cada momento, con un seguimiento médico estrecho, con un razonamiento acorde a los conocimientos científicos reflejados en su historia y comentados con la paciente."

También, como hemos realizado respecto del informe elaborado por el Dr. Candido, procede destacar del contenido del informe elaborado por la Dr.ª María Purificación, lo siguiente:

- la paciente consultó en el año 2007 por un cuadro sensitivo en ambos miembros inferiores y abdomen y posterior extensión a miembros superiores de varios días de evolución.

- Los síntomas que refería la paciente son compatibles con un brote de EM de localización en médula cervical. Se realizó una anamnesis, exploración y se solicitaron pruebas complementarias indicadas, RMN craneal y cervical.

- La clínica sensitiva siempre es subjetiva. No hay una prueba objetiva para demostrar si un paciente nota más o menos en una determinada parte del cuerpo. Sólo es posible explorar al paciente y comparar distintos territorios y que el paciente diga si lo nota igual o no.

- En la exploración realizada a la paciente existía un déficit sensitivo; y en las pruebas de neuroimagen, lesiones de posible origen desmielinizante, no sólo craneales sino también en médula cervical.

- La clínica era compatible con un brote medular de EM y la RMN también era compatible.

- Además, se realizó PL que mostró la presencia de bandas oligoclonales (BOC), que, aunque no es 100% diagnóstico de EM, apoya el diagnóstico.

- Estamos ante una paciente con el perfil típico de EM, mujer, joven, brote sensitivo, RMN compatible con clínica y BOC positivas.

- El diagnóstico de la EM siempre ha sido y, sigue siendo, un diagnóstico clínico y de exclusión.

- La anamnesis tiene un importante papel, y en esta paciente correctamente se historió sobre posibles brotes previos.

- Ante la duda de una posible neuritis óptica (síntoma muy muy habitual en una EM) se realiza seguimiento por Oftalmología.

- No se descartó una neuritis óptica pues fue dada de alta por Oftalmología tras meses de seguimiento. La paciente tuvo trastornos en el campo visual y defecto pupilar aferente relativo (típico de neuritis ótpica).

- Que la paciente mejorase posteriormente no implica que se haya descartado una neuritis óptica: un paciente puede tener una neuritis óptica y recuperar posteriormente el 100% de la función.

- Dado que no quedaba claro el momento en el que pudo tener una neuritis óptica no se asume que fuera un brote por lo que inicialmente se mantiene el diagnóstico como posible EM, dado que sólo había presentado un brote claro.

- Esa actitud es totalmente acorde a la práctica médica habitual y a los criterios clínicos vigentes en ese momento.

- Aunque 10 años después se dudase del diagnóstico, en ese momento la RMN craneal mostraba lesiones compatibles con EM y, de hecho, dos lesiones captaban contraste. La captación de contraste no ocurre en la migraña, las lesiones hiperintensas en T2 sí, pero la captación de contraste no, y desde luego las lesiones medulares, como expone el Dr. Donato en su informe, no son de migraña.

- Se realizó seguimiento regular por Neurología, justificando los tratamientos y los diagnósticos que se van realizando.

- En 2010 refiere dos cuadros compatibles con brotes de EM, uno en marzo (tarda en consultar 1 mes) y otro en diciembre.

- En abril de 2010, tras referir el cuadro sufrido en marzo se solicita nueva RMN craneal que muestra una lesión que capta contraste y que no presentaba previamente por lo que cumplía los criterios admitidos por la comunidad médica científica de diseminación temporal y espacial de esclerosis múltiple.

- Se compara dicho estudio con el informe de 2007. En el informe previo no existía la lesión en pedúnculo cerebeloso medio con captación de contraste, por lo que el criterio de diseminación que aplican los radiólogos que informan la RMN es adecuado.

- A pesar de cumplir criterios de EM en dicho momento la paciente rehúsa iniciar tratamiento.

- En diciembre de 2010 es cuando se inicia el tratamiento.

- La paciente cumplía los mismos criterios que en julio de 2010 cuando decide no iniciar el tratamiento. Pero la existencia de actividad clínica, un nuevo brote clínico, que es uno de los principales criterios para poder establecer el diagnóstico de EM, la paciente decide iniciar tratamiento.

- Ante un diagnóstico de EM y, sobre todo, como en el caso que nos ocupa, con dos brotes en menos de 1 año, la actitud correcta es iniciar un tratamiento inmunomodulador, pues si se retrasa el tratamiento el riesgo de discapacidad a medio plazo es muy elevada y la eficacia de los tratamientos disminuye.

- El diagnostico temprano y el tratamiento precoz de la EM, evita que el paciente entre en una fase progresiva degenerativa.La paciente permanece estable desde abril de 2011 al iniciar tratamiento con Copaxone, sin ningún nuevo síntoma.

- En 2016 una nueva RMN muestra lesiones que se informan como desmielinizantes, pero que al no ser en áreas preferenciales de EM, y la ausencia de actividad clínica de la enfermedad, hacen dudar del diagnóstico.

- No se ha descartado una EM, se ha dudado del diagnóstico, y eso en una patología cuyo diagnóstico es exclusivamente clínico es habitual e inherente a la práctica médica.

Este perito considera que es posible que la paciente no tenga una EM pero también es posible que la tenga, pues la migraña (diagnosticada desde los 12 años, y que también es una patología que se diagnostica única y exclusivamente con criterios clínicos, no objetivos) no explica ni las bandas oligoclonales en el LCR ni la lesión medular ni la captación de contraste de ciertas lesiones durante su evolución clínica.

- Ante la ausencia de actividad de la enfermedad durante 6 años y la duda diagnóstica se decide suspender el tratamiento y seguir evolución.

- No podemos descartar con la información de la que disponemos que la buena evolución que presentó la paciente entre 2011 y 2017 no sea por el Copaxone, o simplemente, que se pueda tratar de una variante benigna de EM. Tanto el comienzo como el desarrollo de la enfermedad es diferente en cada persona.

- Los actuales criterios de diagnóstico pueden resultar algo complejos. La particular heterogeneidad de esta entidad, la ausencia de métodos más específicos de diagnóstico radiológico, así como la carencia de marcadores inmunológicos más precisos hacen que por el momento este problema no pueda ser completamente resuelto.

- Al no existir una prueba especifica para la EM, los profesionales nos basamos en la utilización de criterios los cuales reúnen datos clínicos, de RMN y de resultados del LCR por lo que el margen de error persiste.

- El manejo fue adecuado, acorde a las guías clínicas vigentes en cada momento, con un seguimiento médico estrecho, con un razonamiento acorde a los conocimientos científicos reflejados en su historia y comentados con la paciente.

Nos referiremos a continuación al informe de inspección sanitaria que consta incorporado al expediente administrativo, que refleja las siguientes conclusiones:

"1.- La paciente ha tenido lesiones clínicas y radiológicas sugerentes de Esclerosis múltiple y como Tal se trato aun cuando puede haber una duda razonable de que fueran síntomas asociados a la migraña , pues en medicina no hay certezas

2° La paciente recibió tratamiento y seguimiento tanto en la clínica Quirón como en el hospital de san Carlos, por lo que la historia del hospital de san Carlos está limitada por esa duplicidad. De ser atendia en dos centros como fue la voluntad de la paciente

3° A partir de 2015 que pide la excedencia el Dr arroyo la paciente fue tratada por el dr Donato jefe de servicio del hospital de gran experiencia en la materia y es a partir de su actuación cuando se cuestiona la posibilidad de suspender el tratamiento lo que parece ha tenido hasta el momento buenas consecuencias para la paciente

4.- En la RNM de 2016 , se toma la decisión de no seguir con el tratamiento sin que haya la certeza completa de que la enfermedad no exista pero si en base a indicios muy sugerentes

5° A lo largo del tiempo se han hecho varias RNM en el hospital de san Carlos , con independencia de las que se ha hecho en el centro privado donde la paciente acudió voluntariamente siguiendo almédico que la atendía en el sector publico

Consideramos que en todo caso se ha hecho en cada momento lo mejor para la paciente , La medicina no es una ciencia exacta y no siempre hay certeza al 100 % de que la paciente no tenga en el futuro Esclerosis. El diagnóstico de la esclerosis se hace por la radiología y la evolución

No consideramos que se haya producido malapraxis en ningún caso."

Al igual que los informes periciales incorporados al presente procedimiento, el informe de la inspección sanitaria también contiene consideraciones previas a las conclusiones, de carácter general y en relación al caso, que consideramos oportuno destacar:

- La Em es la más común de las enfermedades inflamatorias que dañan la cubierta de las fibras nerviosas (mielina) del Sistema Nervioso Central (SNC). En los adultos jóvenes ocupa el primer puesto entre los trastornos neurológicos que causan incapacidad.

- La EM puede debutar y cursar con síntomas diferentes, según las localizaciones de las placas. El curso puede ser en brotes, con remisión parcial o completa (forma recidivante-remitente), o progresivo (forma primariamente progresiva). Hay personas que permanecen prácticamente asintomáticas tras largos años de evolución y hay otras con brotes frecuentes, o deterioro progresivo marcado o incluso, con curso fulminante.

- Se presentan manifestaciones neurológicas como la fatiga, el deterioro intelectual (incluso en fases iniciales o formas benignas), las alteraciones del control motor, y episodios transitorios breves de síntomas repetidos. Estudios detallados han descubierto alteraciones del campo visual en más de la mitad de los pacientes sin antecedentes de neuritis óptica. Entre los movimientos anormales descritos están todas las variantes: temblor de reposo, espasmo hemifacial, y temblor de movimiento. Los trastornos transitorios más frecuentes en la esclerosis múltiple son distonías, crisis epilépticas, dificultad parahablar, para caminar. Otros trastornos menos frecuentes son las alteraciones vasomotoras, neuralgias, y trastornos del sueño.

- Se acepta en general un mejor pronóstico para aquellas formas de enfermedad con inicio antes de los 40 años de edad, síntomas oculares, sensitivos o de troncoencéfalo, evolución en brotes, síntomas iniciales de duración menor a 6 meses, y ausencia de historia familiar.

- Las variaciones individuales son tan marcadas que no es posible aventurar a priori, cuál va a ser el curso evolutivo de un determinado paciente.

- La paciente tenía lesiones radiológicas, y clínica sugerente de esclerosis múltiple, y, en base a eso, se adopto la decisión de tratarla a partir de año 2007 como si fuera una esclerosis. No haberlo hecho hubiera supuesto asumir el riego de que la enfermedad avanzara más rápido.

- Cuando en 2016 se decide que dada la evolución de la paciente, que no había tenido nuevos brotes, podría asumirse suspender el tratamiento, se está velando por la paciente y la mejor opción que se ve en ese momento. La medicina no es una ciencia exacta y cada decisión tiene rangos de incertidumbre Actuar tiene consecuencias y no hacerlo también.

- El error diagnóstico, no es sinónimo de mal praxis.

- El diagnóstico de EM se basa en datos clínicos. Se considera la enfermedad corno clínicamente definida cuando han existido dos brotes con evidencia de dos lesiones en áreas separadas en sistema nervioso central. Tras la sospecha clínica, es preciso descartar enfermedades que pueden cursar de modo parecido, incluidas entidades tan variadas como inflamaciones vasculares, infecciones, tumores, inflamaciones granulomatosas.

- La paciente recibió tratamiento y seguimiento en la clínica Quirón y en el hospital De San Carlos, por lo que la historia del hospital de San Carlos está limitada por esa duplicidad. Fue decisión de la paciente acudir a otro centro privado de otra red.

- En 2015 la paciente empieza ser vista por el jefe del servicio del Hospital Clínico Dr. Donato, gran experto en la materia, que revalúa a la paciente, y toma la decisión de retirar la medicación y hacer seguimiento cada dos años por RNM.

- En el momento actual no se puede descartar que la paciente tenga esclerosis múltiple: en la RNM de diciembre de 2018 se dice que debe considerarse la etiología desmielinizante como primera posibilidad, sin encontrar signos de actividad.

- A la paciente le han realizado en los últimos años en el Hospital Clínico De San Carlos una RMN de columna lumbar sin contraste en enero de 2018 encontrando cambios degenerativos, y en marzo de 2016 una RNM de cerebro con y sin contraste, en la que se dice que no hay modificaciones respecto a la del 2011. Hay una RNM de columna lumbar en el 2015 con una pequeña protusion L5 S1 que no condiciona estenosis del canal. En la RNM de 2011 hay imágenes compatibles con enfermedad desmielinizantes.

- Hay una RNM de 2011 en el Hospital Clínico de san Carlos de cerebro sin contraste y de columna cervical con y sin contraste, donde se encuentran lesiones sugerentes de ser desmielinizantes tanto en la corteza cerebral como en C3 C 4.

QUINTO .- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido" (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "...es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que " en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que " Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar".

QUINTO.- Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.

Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

SEXTO.- Pues bien, aplicando dicha normativa y doctrina jurisprudencial al caso que venimos analizando, y valorando las pruebas periciales practicadas a instancia de las partes en el presente procedimiento, asi como tomando en consideración los informes técnicos que constan en el expediente administrativo, hemos de concluir que rechazando la pretensión formulada por los actores y, consecuentemente, rechazando que la atención sanitaria prestada a doña Paloma con motivo del diagnóstico de esclerosis múltiple y tratamiento prescrito, lo haya sido con infracción de las reglas de la buena praxis; rechazando igualmente, en buena lógica, que proceda considerar que los daños que los actores afirman han sufrido como consecuencia del que estiman erróneo diagnóstico y tratamiento de esclerosis múltiple de doña Paloma, constituya un daño antijurídico que no tengan la obligación jurídica de soportar.

Fundamentalmente sostiene los actores que doña Paloma fue diagnosticada, y tratada, erróneamente de esclerosis múltiple. Dicha afirmación se basa, a su vez, en la afirmación que sostienen en su demanda pues estiman que en la actualidad, al menos en el año 2017 (fecha considerada en la demanda para conocer el que consideran correcto diagnóstico de la patología, migrañas, que padece doña Paloma), resulta claro que doña Paloma no padece esclerosis múltiple.

Este tribunal carece de los conocimientos técnicos adecuados para sostener una u otra conclusión sin apoyo en los informes periciales e informes técnicos de los que disponemos. Tampoco las partes en conflicto acreditan disponer de dichos conocimientos tecnicos correspondientes al ámbito de la medicina, para sostener una u otra conclusión al margen del contenido de los mismos informes periciales y técnicos. Es imprescindible en asuntos como el presente disponer en el proceso de informes, de pericias, de dicha naturaleza correspondientes al ámbito y ciencia de la medicina, que permitan a las partes y al tribunal realizar un más correcto análisis de los hechos así como de las apreciaciones que contienen dichos informes técnicos para poder alcanzar, con apoyo en los mismos, una determinada conclusión.

No cabe duda de la importancia y peso en el presente caso tienen los informes periciales aportados por las partes al proceso así como del informe técnico de la inspección sanitaria, y de los informes de los servicios intervinientes en el proceso asistencial de la paciente, que han sido incorporados al expediente administrativo.

Reflejo de la dificultad que entraña la valoración de asuntos como el presente en el que desde el comienzo de la instrucción del expediente administrativo y con apoyo en los informes técnicos que fueron solicitados, se ha valorado en la posibilidad, y la incertidumbre, de que el diagnóstico de esclerosis múltiple no se trate de un diagnóstico correcto a la par que se afirma la correcta atención sanitaria prestada a la paciente, Doña Paloma. En tal sentido se valora la cautela que refleja la tramitación del expediente administrativo que ha quedado reflejado en la resolución administrativa recurrida pues con carácter previo a la toma de la decisión, se consideró preciso una ampliación del contenido de los informes obrantes en el expediente administrativo de los servicios intervinientes en el proceso asistencial a la paciente, incluyendo el informe de la inspección sanitaria, a fin de tener un cabal conocimiento de determinados aspectos de la atención prestada a la paciente, puestos de relieve por los reclamantes en su escrito de alegaciones.

Fruto del examen de dichos informes este tribunal también ha llegado a una conclusión desestimatoria de la demanda, conclusión que no solamente descansa en la valoración del contenido de todo lo actuado en el expediente administrativo, incluyendo la historia clínica de la paciente así como los informes de los servicios intervinientes en su proceso asistencial, y del informe técnico de inspección sanitaria, sino especialmente del contenido de los informes periciales aportados por las partes al presente proceso.

Entendemos que del contenido de dichos informes periciales y técnicos no resulta posible estimar como un dato acreditado el carácter del diagnóstico que de la paciente se ha realizado a fecha actual así como en el año 2007 y, sobre todo, en el año 2010, como diagnóstico de certeza, y no excluyente de que la sintomatología que la paciente presentaba, no solamente la manifestada por ella sino la apreciada en la anamnesis que refleja la historia clínica, pudiera ser atribuida a otra patología. El diagnóstico que en aquel momento se alcanzó, con conocimiento de la paciente, entendemos que fue de probable esclerosis múltiple.

Se nos informa a través de los informes periciales que han sido aportados, en coincidencia con los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, de aspectos relacionados con la naturaleza del enfermedad de esclerosis múltiple y las dificultades de su diagnóstico:

- enfermedad inflamatoria crónica del sistema nervioso central de carácter disinmune que ocasiona desmielinización y posteriormente daño axonal, siendo su origen desconocido, apuntando a un probablemente origen multifactorial.

- Suele aparecer entre los 20 y los 40 años, más frecuente en mujeres que en hombres.

- Los síntomas más frecuentes son los sensitivos, seguidos de neuritis óptica y motores.

- Existen varias formas clínicas de esclerosis múltiple.

- La evolución de la EM es variable. No se puede predecir cuál será la evolución de cada paciente en cuanto a brotes, incremento de la discapacidad...

- El diagnóstico es fundamentalmente clínico.

- No hay un test específico para determinar si un paciente sufre Esclerosis Múltiple.

- El diagnóstico de la EM es por exclusión. No existe ninguna prueba específica, por lo que el diagnóstico se basa en criterios clínicos, los criterios de McDonald.

- Los criterios están establecidos para diagnosticar a aquellos pacientes que presentan síntomas sugestivos de desmielinización y, por tanto, en los que se sospecha la enfermedad y no para diferenciar la enfermedad de otros procesos neurológicos.

- Los criterios de diagnóstico de McDonald para la EM son criterios clínicos, radiográficos y de laboratorio utilizados en el diagnóstico de la enfermedad. Se introdujeron por primera vez en 2001 y se revisaron varias veces. La última versión es de 2017.

- Los criterios McDonald 2017 pretenden simplificar o aclarar los componentes de los criterios McDonald 2010, y la frecuencia de diagnósticos erróneos.

- En los últimos 20 años la utilización de la resonancia magnética ha supuesto un gran avance para el diagnostico. Es la técnica más sensible en la detección de lesiones desmielinizantes en el sistema nervioso central (SNC) en pacientes con EM. Sin embargo, la imagen de la RM no es suficiente para establecer el diagnóstico.

- El diagnóstico de la EM no debe realizarse exclusivamente por RM, cuyos hallazgos deben siempre valorarse por profesionales expertos y en el contexto clínico adecuado.

- El estudio del Liquido cefalorraquídeo (LCR) no es imprescindible en todos los casos, pero es muy recomendable ya que puede aportar información determinante en el diagnostico diferencial con otros procesos neurológicos.

- Los errores diagnósticos en esta enfermedad son frecuentes, siendo la clínica y los datos radiológicos atípicos la principal causa de errores. En los casos en los que los nuevos criterios de McDonald no se cumplan totalmente y en pacientes con clínica atípica, el seguimiento periódico es más prudente que mantener el diagnóstico de EM.

Si acudimos a lo expresado en el informe pericial aportado por los actores observamos el Dr. Candido pone de relieve en dicho informe que cuando la paciente acudió el día 30 de julio de 2007 a consulta de neurología se realizó una exploración neurológica y que la paciente también fue valorada por oftalmología que mostró una diferencia de percepción en la intensidad de los colores, viendo de forma más luminosa con el ojo izquierdo; que se prescribió la realización de una resonancia magnética y se estableció el diagnóstico de "lesiones inflamatorias cerebrales y medulares", solicitandose mas pruebas para continuar con el estudio de la paciente, que fue valorada de nuevo en consulta de neurologíae el día 12 de septiembre de 2007 y se reciben los resultados de un análisis de líquido cefalorraquídeo y de sangre que se había solicitado. Con estos hallazgos el diagnóstico fue de " muy probable esclerosis múltiple. Cumpliría criterios si se considerara una neuritis óptica previa como primer brote. Signo de Lhermitte persistente y dudosos fenómenos paroxísticos recientes".

El informe elaborado por el Dr. Candido pone de relieve que para el seguimiento de la paciente se realizó una tomografía de coherencia óptica el 6 de noviembre de 2008, que fue informada como normal, y concluye que dicho resultado no sugería el diagnóstico de esclerosis múltiple.

Pero dicha manifestación se realiza por el Dr. Candido en términos que no podemos considerar ni categóricos ni excluyentes habida cuenta de que dice que el resultado de la tomografía "no sugería" el diagnóstico de esclerosis múltiple; y, por otra parte, se trata de valorar una prueba realizada en noviembre del año 2008, esto es, prácticamente un año después de que se hubiera realizado el diagnóstico de sospecha de neuritis óptica bilateral, así como del mantenimiento de dicho diagnóstico, con la revisiones pautadas en Oftalmología.

Con apoyo en el informe elaborado por el Dr. Candido, aportado por los actores, la paciente presentó en marzo y diciembre del año 2010 dos nuevos episodios de alteraciones sensitivas, habiéndole sido realizada una resonancia magnética el 17 de junio de 2010, que fue informada: " se identifican al menos 9 lesiones supratentoriales en localización yuxtacortical, periventricular y en cuerpo calloso. Se observa una lesión infratentorial en el pedúnculo cerebeloso medio izquierdo adyacente a la pared del cuarto ventrículo que capta contraste intravenoso. El estudio previo no se refería la captación de contraste de la lesión infratentorial descrita en el momento actual, se trata de una nueva lesión realizada tres meses tras el episodio clínico, por lo que se cumplen criterios de diseminación en el tiempo. Conclusión: enfermedad desmielinizante tipo esclerosis múltiple con criterios de diseminación en el espacio y en el tiempo acorde con los criterios de McDonald revisados 2005".

Según dicho informe pericial ( La paciente acude a la consulta del Dr. Feliciano en Hospital Quirón y Hospital Clínico San Carlos, donde también pasa consulta el mismo doctor. En el Servicio de Neurología de este hospital Clínico San Carlos, se asume el diagnóstico del Hospital Severo Ochoa ) se interpretaron esos síntomas sensitivos de la paciente como brotes de esclerosis múltiple. La exploración neurológica realizada en todo momento fue completamente normal. Con estos hallazgos se inició tratamiento con acetato de glatiramero que comenzó a administrarse en abril de 2011 hasta mayo de 2016, fecha en la que se realizó una nueva resonancia magnética en la que en ninguna de las placas se encontró en las áreas preferenciales de esclerosis múltiple con lo que el diagnóstico se quedó como una sola probabilidad, con lo que se retiró el tratamiento de acetato de glatiramero y se continúa el seguimiento en el mismo hospital, pero sin tratamiento.

Por tanto, resulta claro que también el informe del Dr. Candido pone de relieve que en un primer momento el diagnóstico de esclerosis múltiple se consideró como "muy probable", y que en el año 2016, el diagnóstico de esclerosis múltiple se quedó en una probabilidad.

El informe elaborado por la inspección sanitaria también lo pone de relieve al decir que la paciente tenía lesiones radiológicas y clínica sugerente de esclerosis múltiple y en base a eso se adopto la decisión de tratarla a partir de año 2007 como si fuera una esclerosis, y al decir que no haber actuado así "hubiera supuesto asumir el riego" de que la enfermedad avanzara más rápidamente. También pone de relieve dicho informe en el año 2016 y a la vista de que la paciente no había tenido nuevos brotes y su evolución la decisión de suspender el tratamiento resulta correcta en lo que supone velar por la paciente y la mejor opción en ese momento. Contiene dicho informe una referencia a la resonancia magnética realizada a la paciente en diciembr de 2018 en la que se expresa que debe considerarse "la etiología desmielinizante, como primera posibilidad sin encontrar signos de actividad", información de dicha prueba radiológica que ha permitido realizar el juicio de que tampoco se puede descartar en el momento actual el diagnóstico de esclerosis múltiple. Según dicho informe técnico también en la resonancia magnética de cerebro realizada la paciente en 2011 en el Hospital Clínico San Carlos hay imágenes compatibles con enfermedad desmielinizantes tanto en la corteza cerebral como en C3-C4. En sus conclusiones, y expresando que en medicina no hay certezas, la inspección sanitaria admite que las lesiones clínicas y radiológicas que se observaron en la paciente eran sugestivas de esclerosis múltiple, si bien admite que puede haber una duda razonable de que fueran síntomas asociados a la migraña. También concluye dicho informe que el tratamiento pautado a la paciente, en atención a dicha sospecha clínica, fue correcto y que lo fue también la decisión de suspender el tratamiento que, estima, "parece ha tenido hasta el momento buenas consecuencias para la paciente". Dicha decisión fue tomada a partir del resultado de la resonancia magnética realizada a la paciente en el año 2016 en la consulta el doctor don Donato, jefe de servicio de neurologia del hospital clinico

Al respecto hemos de poner de relieve que el informe de 14 de mazo de 2017 el Dr. Don Donato, expresa la necesidad del seguimiento de la paciente pero sin descartar enfermedad desmielinizante, y hace constar que en la RMN de 2016 hay 4-5 placas en áreas no preferenciales de esclerosis múltiple por lo que el diagnóstico de EM queda como probable pues las imágenes podrían ser por episodios de migraña excepto la lesión medular.

Por tanto, no cabe considerar acreditada la proposición sobre la que fundamentalmente descansa la pretensión formulada por los actores, esto es, el error diagnóstico. Estimamos que las pruebas practicadas evidencian que tanto el diagnóstico realizado en el año 2006 así como en el año 2016, no es un diagnóstico de certeza, ha sido un diagnóstico clínico y de exclusión. Los síntomas que refería la paciente en el año 2007 acudió a consulta se calificaron como compatibles con un brote de esclerosis múltiple de localización en médula cervical, la clínica que la paciente presentaba era compatible con un brote medular de esclerosis múltiple, la RMN también era compatible, y también el apoyo dicho diagnóstico la prueba realizada a la paciente que mostró la presencia de bandas oligoclonales. La posible neuritis óptica es un síntoma muy habitual en una esclerosis múltiple habiendo sido la paciente seguida por neuritis óptica por Oftalmología, y habiendo sido dada de alta después de un tiempo de seguimiento sin descartar que hubiera experimentado una recuperación total de la misma. Cuando se dudó del diagnóstico de esclerosis múltiple, según explica el informe elaborado por la Dr.ª María Purificación, en coincidencia con el informe del Dr. Donato, el diagnóstico no resulta de certeza pues la captación de contraste no ocurre en la migraña, y las lesiones medulares no son de migraña.

El tratamiento se instaura a partir del que se califica nuevo brote en la paciente, en diciembre de 2010, cuando se observa la existencia de "actividad clínica" (uno de los principales criterios para poder establecer el diagnóstico de EM), tratamiento que pretendió evitar el riesgo de que la paciente entrara en una fase progresiva y degenerativa, retrasando el riesgo de discapacidad a medio plazo. El tratamiento prescrito fue Copaxone. No descarta el informe elaborado por la doctora María Purificación, en coincidencia con el informe de inspección sanitaria, que la buena evolución que presentó la paciente entre 2011 y 2017 no sea debida a dicho tratamiento, o bien que se pueda tratar de una variante benigna de esclerosis múltiple.

Tampoco desde la perspectiva de los efectos perjudiciales de la administración que dicho tratamiento a la paciente consideramos procedente la estimación de la demanda pues, por una parte, no es posible concluir que su administración hubiera sido incorrecta teniendo en cuenta que de lo que se trataba era de evitar el riesgo de que la paciente entrarda en una fase progresiva y degenerativa de la enfermedad, y, por otra parte, porque tampoco consta acreditado, como se ha puesto de relieve por la codemandada, los efectos adversos que se afirma le ha producido a la paciente la administración de dicho medicamento. Nos referimos concretamente a la ausencia en el documento de consentimiento informado firmado por la paciente respecto de los que se califican como a efectos adversos de su administración de "atrofia de la grasa y las depresiones subcutáneas finalmente materializadas", cuya relación de causalidad con la administración del fármaco no resulta acreditada, y, como pone de relieve la codemandada, tampoco constan recogidos en la ficha técnica del fármaco aportada con la contestación a la demanda. Para el caso de existir relación de causalidad entre la administración del medicamento con la atrofia del tejido graso, se califica como una relación causal rara en términos de probabilidad.

Como pone de relieve la resolución administrativa recurrida la historia clínica refleja que dicho tratamiento fue explicado y consultado con la paciente (enfermera): " El día 23 de julio de 2010...se informó a la paciente...de la posibilidad de tratamiento con la siguiente anotación: "Le explico la posibilidad de tratamiento y prefiere pensárselo. Pido analítica y traerá consentimiento si se decide" (folio 119)." .....Con fecha 21 de marzo de 2011 el mismo neurólogo informó a la paciente del protocolo para inicio del tratamiento...con Copaxone...al que la reclamante prestó su consentimiento como figura en el documento de consentimiento informado firmado con esa misma fecha (folios 235 y 236)."

El daño que para los actores se afirma en la demanda que se deriva del extravío de las placas realizadas a la paciente en el año 2007, no resulta acreditado.

Ciertamente, como exponen los actores en la demanda, y se reconoce por el resto de las partes personadas, no se dispone de las resonancias magnéticas realizadas en el año 2007. Si se dispone de los informes relativos a dichas resonancias magnéticas. Al folio 177 del EA la entidad encargada de la custodia de las historias clínicas expresó que las resonancias magnéticas realizadas en el año 2007 no constan en sus archivos, manifestación que se efectúa el día 26 de julio de 2017, es decir diez años después de que fueran realizadas dichas resonancias.

El artículo 17 de Ley de Autonomía del Paciente, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, en cuanto a la conservación de la documentación clínica del paciente sin perjuicio de que afirma la obligación de los centros sanitarios de conservar la documentación clínica durante el tiempo adecuado a cada caso, también se refiere al tiempo de cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial.

En el presente caso no sería posible afirmar con claridad que se hubiera producido el presupuesto relativo a la fecha de inicio de dicho plazo de cinco años habida cuenta de que no consta el alta del proceso asistencial de la paciente, habida cuenta de que Doña Paloma ha seguido en tratamiento y ha sido con ocasión de la resonancia magnética que le fue realizada en el año 2016 cuando se replanteo el diagnóstico y se acordó la suspensión del tratamiento. Si consideramos como fecha de alta del proceso asistencial relativo a la esclerosis múltiple la que se ha dudado del diagnóstico de esclerosis múltiple, aunque sin descartarlo, tampoco se habría sobrepasado el plazo de cinco años. No obstante, la importancia de no disponer de las placas de la resonancia magnética realizada en el año 2007 a la paciente consideramos que resulta relativa pues se asienta en una mera hipótesis, esto es, que no hubieran sido correctamente y debidamente interpretadas. Pero no se nos aporta dato alguno en virtud del cual se pueda dudar del carácter acertado y fundado del informe que sobre dichas placas fue realizado por facultativo de la especialidad procedente para su análisis y valoración el cual, como se pone de manifiesto en los informes periciales aportados no está vinculado en sus conclusiones por la valoración clínica del paciente, y por la clínica que el paciente presente al ser valorado por neurólogo. La exploración neurológica, según se nos informa, no constituye un antecedente necesario de lo que puedan reflejar, o no, las imágenes de resonancia magnética. Hemos de recordar que según los informes periciales que se han aportado y también según informe de inspección sanitaria, el diagnóstico de esclerosis múltiple se basa en datos clínicos, sirviendo la resonancia magnética no sólo para confirmar la presencia de lesiones, sino para descartar otras enfermedades, fundamentalmente procesos mal formativos y tumores de la fosa posterior y médula.

En relación con las grabaciones a las que hacen referencia los actores en cuanto al seguimiento de la paciente, estimamos que carecen de la necesaria relevancia para motivar un pronunciamiento estimartorio de la misma habida cuenta de importancia que tiene en casos como el presente atender al resultado probatorio de las pruebas policiales que se nos aportan por las partes.

El seguimiento de la paciente, en términos expresados en su informe por la doctora María Purificación ha sido el adecuado, acorde a las guías clínicas vigentes en cada momento, con un seguimiento médico estrecho, con un razonamiento acorde a los conocimientos científicos reflejados en su historia y comentados con la paciente.

Destacamos del informe aportado por los actores, elaborado por el Dr. Candido, que se expresa en términos de duda o de incertidumbre respecto de la instauración del tratamiento en el año 2011 así como del seguimiento realizado a la paciente, al decir que " resulta llamativo que se instaurase el tratamiento en el año 2011 a pesar de las dudas diagnósticas que se han comentado", y que, llama poderosamente la atención que " no se hiciesen más resonancias magnéticas, pruebas complementarias y exploraciones neurológicas para confirmar la enfermedad en los años siguientes". Sostiene dicho perito que debido realizarse un seguimiento más estrecho de la paciente para haber comprobado con más antelación que " la paciente no padecía una esclerosis múltiple" y que " se hubiese retirado antes el tratamiento".

Sin embargo, no expresa la periodicidad que considera necesaria se hubiera debido realizar para un correcto o protocolizado seguimiento, ni tampoco se refiere a las pruebas que, concretamente, resultaban indicadas y hubieran debido realizarse a la paciente. Especialmente resulta importante haber expresado y explicado dichos aspectos si tenemos en cuenta que el informe elaborado por la Dr.ª María Purificación, al igual que en el informe de inspección sanitaria, no descarta que la buena evolucion de la paciente sea por el tratamiento por el Copaxone y pauta de tratamiento establecida, y que la suspensión del tratamiento en el año 2016 se ha debido a la ausencia de actividad de la enfermedad durante seis años y la duda diagnóstica derivada de la resonancia magnética realizada a la paciente en dicho año, que si bien muestra lesiones que se informan como desmielinizantes no lo son en áreas preferenciales de esclerosis múltiple.

Procede traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso pues no resulta adecuado cuando las dudas acerca del diagnóstico inicial no resultan asentadas en la ausencia de la puesta a disposición del paciente de los medios diagnósticos necesarios para alcanzar un correcto diagnóstico. En nuestra sentencia nº 199/2019, de 4 de noviembre de 2019, recordábamos " la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013 (JUR 2013, 371379), recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban..."

En consecuencia, la demanda ha de ser desestimada.

SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora, habida cuenta de que su pretensión no se encuentra totalmente desasistida de sustento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;