Sentencia Contencioso-Administrativo 345/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1183/2021 de 17 de abril del 2023

PRIMERO. - Don Augusto interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial que formuló en fecha de 21 de junio de 2021, para la indemnización, en la cantidad de 416.900, 15 euros en total, de los daños y perjuicios derivados de mala praxis médica y negligencia por parte del Hospital Puerta de Hierro, de Majadahonda, en el tratamiento del paciente con cáncer don Santiago, fallecido extemporáneamente por dicha enfermedad, y de sus padres y abuelos, don Serafin y doña Encarna, en cuyos testamentos habían legado a don Augusto "el pleno dominio de la cantidad que pudiere recibirse en concepto de indemnización por parte del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, ante la que se ha interpuesto reclamación judicial, o en su caso, desde el Área de Responsabilidad Patrimonial, Secretaría General del Servicio Madrileño de Salud de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, o cualesquiera otro organismo similar, por el tratamiento llevado en el ámbito sanitario con Don Santiago (fallecido por cáncer); con facultad para tomar por sí sólo posesión de este legado"

Con invocación del artículo 106.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 13.f) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas, del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, del artículo 27 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, del artículo 10 de la Ley General de Sanidad, y de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre básica de autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como de doctrina Jurisprudencial, en el escrito de demanda, se hace mención del proceso penal previo y de las diferencias existentes entre la documentación clínica obrante en el expediente administrativo y la entregada al Juzgado de Instrucción, se justifica la cuantía de la indemnización que se reclama, de 479.510 euros en total, y, criticando la actuación del Hospital Puerta de Hierro en el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad de don Santiago, se afirma la existencia de responsabilidad patrimonial, por vulneración de la "lex artis" y falta de la diligencia debida, al no haber administrado al paciente el tratamiento que hubiera remitido el cáncer o retrasado su fallecimiento, por haberle producido a él y a su familia sufrimientos extremos e innecesarios y por falta de información veraz.

A las pretensiones del recurrente se opone la Comunidad de Madrid, que solicita la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por falta de legitimación activa de don Augusto, y, en otro caso, su desestimación por falta de acción del demandante, al carecer de la condición de perjudicado por el fallecimiento de don Santiago.

En su escrito de contestación a la demanda, la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) también opone la excepción de falta de legitimación activa de don Augusto, discutiendo la relación legal existente entre don Santiago y don Serafin y doña Encarna, la condición de perjudicados de éstos y la validez del legado a favor del demandante. Asimismo, y con base en el dictamen pericial que se acompaña, se afirma la inexistencia de responsabilidad patrimonial, atendida la buena praxis sanitaria y, se discute el importe de la indemnización que se reclama, que no se estima ajustado a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, por lo que se solicita la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13- 11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justficada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - Puesto que en la demanda también se imputa responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad de mayor supervivencia y calidad de vida del paciente, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

QUINTO. - En cuanto a la falta de la debida información al paciente y a su familia, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, entre cuyos principios inspiradores se recoge el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial, que se concreta en los artículos 3, 4, 5, 8 y 10 de la precitada Ley, ha sido examinado desde la óptica del derecho constitucional a la integridad física, en la importante sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, de la que es tributaria, entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012.

En especial, el artículo 4 de la precitada Ley dispone que:

"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

Y, estándose en el caso don Santiago padecía un síndrome de cromosoma X frágil, determinante de discapacidad mental, y se le había reconocido una incapacidad del 66%, señalaremos que el artículo 5 dispone que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, exigencia que es extensiva a la firma de los consentimientos informados cuando el paciente no está capacitado para ello.

A estos efectos señalamos que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

SEXTO. - La decisión de las cuestiones litigiosas relacionadas con la asistencia sanitaria dispensada a don Santiago pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras.

Como se ha dicho, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad terapéutica, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial y también el informe de la Inspección Sanitaria.

Interesa señalar que los informes o dictámenes periciales no acreditan por sí mismos ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

También se ha tener en consideración que el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Pues bien, dejando a salvo las cuestiones relativas a la información al paciente y a su familia y al tratamiento del dolor, que se abordarán más adelante, en lo que se refiere a la praxis estrictamente relacionada con el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad del paciente, no existe ningún elemento de prueba que permita afirmar la disconformidad a la "lex artis" de la asistencia sanitaria dispensada a don Santiago a partir del día 27 de junio de 2017, en que acudió a Urgencias del Hospital clínico San Carlos por dolor abdominal difuso de un mes de evolución, pirosis, distensión gástrica tras las comidas, náuseas y episodio de diarrea abundante, hasta el 7 de noviembre de 2017, en que el Servicio de Digestivo del Hospital del Escorial le remitió al Servicio de Oncología Médica del Hospital Universitario Puerta de Hierro para control y tratamiento, con el juicio clínico de probable neoplasia de intestino delgado, con diseminación metastásica a hígado y peritoneo. Y la misma conclusión se alcanza en relación a la actuación del Hospital Universitario Puerta de Hierro a partir del 8 de noviembre de 2017, en que don Santiago acudió a la primera consulta de Oncología Médica:

Tanto en el informe de la Médico Forense del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Majadahonda, doña Raquel, realizado en las Diligencias Previas 349/2020 -y en el que examinan los informes clínicos más relevantes de los Servicios de Oncología Médica, Digestivo, Cirugía General y Digestiva, Anatomía Patológica, Urgencias, y del Comité de Tumores-, como en las explicaciones y contestaciones a las preguntas de las partes efectuadas en este proceso, en diligencia judicial publica y contradictoria, no se reprocha vulneración de la "lex artis" hasta el diagnóstico y estadiaje del cáncer, ni a la ulterior decisión de no operar al paciente ni administrarle inicialmente un tratamiento de quimioterapia, ya que el carcinoma neuroendocrino intestinal diagnosticado en el mes de noviembre de 2017 se encontraba ya en una fase muy avanzada de su evolución.

Pero, precisamente porque no se hizo en un momento inicial, discute el acierto de la decisión de someter al paciente a un tratamiento de quimioterapia a partir del mes de enero de 2019, en que ya había perdido mucho peso y se encontraba muy débil, tratamiento que don Santiago no llegó a terminar porque falleció.

De la valoración de este último punto discrepan los peritos designados por SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), don Benjamín, Especialista en Oncología, y doña Santiaga, Especialista en Cirugía General y Digestivo, tanto en su dictamen colegiado por escrito como en las contestaciones y aclaraciones orales realizadas por el primero a preguntas de las partes, en que se justifica la decisión cuestionada por la Médico Forense con el argumento de que se siguió la pauta habitual administrando, como primera línea de tratamiento, Everolimus - por vía oral para evitar la permanencia del paciente en el Hospital de Día que comportaba la administración intravenosa- para frenar el crecimiento del cáncer con resultados inicialmente satisfactorios; y posteriormente con análogos de somatostatina, cuando en un TAC de julio de 2018 se comprobó la progresión del cáncer.

Sin embargo, en diciembre de 2018 se objetivó en otro TAC que el cáncer había progresado. Y en ese estado de la evolución del paciente, se decidió pasar a una segunda línea terapéutica, administrándole un tratamiento de quimioterapia, que en ese momento estaba indicado por el fracaso de la primera línea de tratamiento - inicialmente con Everolimus y después con análogos de somatostatina- y cuyos tres primeros ciclos no evitaron la progresión de la enfermedad, falleciendo el paciente el 22 de abril.

Por lo demás, los doctores Benjamín y Santiaga, sostiene la adecuada actuación sanitaria hasta llegar al diagnóstico de carcinomatosis peritoneal y ascitis, secundarios a carcinoma neuroendocrino de yeyuno, al haberse realizado todas las pruebas exploratorias necesarias en un periodo totalmente razonable, y concluyen que:

"El tratamiento y el manejo de la enfermedad siempre fue personalizado y velando por el mayor beneficio del paciente, y nunca haciendo discriminación en perjuicio del mismo debido a su enfermedad congénita. Consideramos que la actuación médica fue acorde a Lex artis, adecuándose al tipo tumoral, extensión de la enfermedad y a las circunstancias del paciente, intentado siempre su beneficio, a pesar de que la enfermedad produjo el fallecimiento del paciente por diseminación tumoral".

En lo que ahora interesa, los razonamientos y conclusiones de los peritos de designación de SHAM son, además, compatibles con el informe de la Inspección Sanitaria, obrante a las páginas 393 y siguientes del expediente administrativo, en el que la Médica Inspectora, doña Adolfina, relaciona los hitos de la asistencia sanitaria a partir del 26 de junio de 2017 y examina la praxis médica concluyendo que:

"El paciente acude por primera vez a la consulta de Digestivo del H. El Escorial el 25/10/17, donde se solicita ECO y TAC, que le son realizados el 2 y el 3 de noviembre. Ante los resultados de estas pruebas, se le deriva al Servicio de Oncología del HUPH al que acude por primera vez el 8 de noviembre e ingresa el día 9 de noviembre para estudio. A partir de aquí al paciente se le programa el seguimiento, que como se comprueba en la historia es continuado en el tiempo, realizándosele en cada momento las pruebas diagnósticas pertinentes según la evolución de la enfermedad.

En cuanto al tratamiento recibido, como se ha expuesto con anterioridad, los tumores neuroendocrinos son diferentes del resto de tumores digestivos, que son adenocarcinomas, y que se tratan principalmente con quimioterapia cuando se encuentran diseminados. En cambio, la quimioterapia no es el mejor tratamiento para los tumores neuroendocrinos. Se tratan, en primer lugar, con los análogos de somatostatina o los inhibidores de mTor (everolimus). La quimioterapia se emplea en los tumores neuroendocrinos más agresivos, a menudo tras ensayar y haber fracasado los otros tratamientos.

El paciente recibió desde el primer momento tratamientos específicos para su enfermedad, recurriéndose a la quimioterapia sólo cuando éstos fracasaron al cabo de meses de su aplicación. Aunque el pronóstico era malo y la posibilidad de éxito de este tratamiento era escasa, se optó por intentar quimioterapia en lugar de enviarle directamente a la Unidad de Cuidados Paliativos dada la edad del paciente y la respuesta que había presentado a tratamientos anteriores. Asimismo, se aplicaron, además, los tratamientos analgésicos, de nutrición y quirúrgicos que requirió el estado del paciente según el momento de su evolución.

Según se comprueba en la historia clínica, el paciente ha tenido un seguimiento continuado, aplicándose los medios diagnósticos y terapéuticos que la evidencia científica disponible en la actualidad recomienda para este tipo de tumores".

En primer lugar, rechazamos el argumento de la parte actora de que el dictamen de los doctores Benjamín y Santiaga no puede ser tenido en cuenta porque se basa en un historial clínico inválido, y no en los datos verdaderos y completos, que estima son los incluidos en la documentación que el Hospital envió en su día al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Majadahonda, porque las diferencias en la documentación señaladas en la demanda no son en absoluto concluyentes ni suficientes para privar de fuerza de convicción al dictamen inicial y a las explicaciones orales del doctor Benjamín, sin que se argumente, ni en la demanda ni en el escrito de conclusiones, en qué concretos puntos de la valoración pericial ha sido relevante el acusado defecto documental, a lo que se une que tampoco se ha imputado invalidez al informe de la Inspección Sanitaria, basado en idéntica documentación.

La valoración por la Sala de los anteriores elementos probatorios nos conduce a concluir que no hubo retraso ni falta de empleo de los medios disponibles hasta llegar al diagnóstico y estadiaje del tumor que padecía don Santiago.

No se acredita la imputación de discriminación al paciente por el hecho de padecer un síndrome de cromosoma X frágil. Nada dicen al respecto la Médico Forense ni los peritos designados por SHAM. La Médico Inspectora refiere en su informe la incidencia de la enfermedad congénita en el cambio de tratamiento a partir del TAC realiza a finales de julio den 2018, pero no lo relaciona con ninguna discriminación del paciente, sino con la mayor facilidad de la administración de un tratamiento con análogos de somatostatina. En concreto, dice:

<>.

Finalmente, concluimos que la parte actora tampoco ha probado la inadecuación a la "lex artis" en el tratamiento y manejo de la enfermedad oncológica, incluida la decisión de realizar el tratamiento final e infructuoso con quimioterapia que, aunque con dudas sobre las posibilidades de éxito basadas en las características de la enfermedad -ya que la quimioterapia no es el mejor tratamiento para los tumores neuroendocrinos- , se decidió intentar dada la edad del paciente y la respuesta que había presentado a los tratamientos anteriores con Everolimus y análogos de somatostatina que, aunque habían estabilizado el tumor durante meses, finalmente no consiguieron frenar su crecimiento.

En conclusión, en defecto de otros medios probatorios que desvirtúen la fuerza de convicción de los informes de la Inspección, de la Médico Forense y de los peritos de designación de SHAM, la valoración conjunta y racional esas pruebas no permite considerar cumplida por el demandante la carga probatoria de acreditar los presupuestos de fácticos de la responsabilidad patrimonial por retraso en el diagnóstico y por no haber administrado al paciente el tratamiento que hubiera remitido el cáncer o retrasado su fallecimiento.

SÉPTIMO. - Sin embargo, ha de acogerse el motivo de impugnación que acusa falta de la debida información al paciente y a sus padres.

La Médico Inspectora no trata esta cuestión en su informe.

Sí lo hace la Médico Forense, que, en su informe de 14 de octubre de 2020, razona:

".../...

2) La Praxis Médica no sólo se compone del conocimiento técnico y teórico de los estados y entes nosológicos estudiados, diagnosticados y tratados. También tiene una vertiente humana y experiencia' que hace ser del "oficio del arte médico" una actividad profesional liberal y concretamente particular y dual en la "relación paciente-médico" como intervenciones únicas en la medida que intervienen personas con una casuística particular y propia.

3) Actualmente como parte fundamental de la Praxis Médica se entiende el hecho de Informar y/o Comunicar al paciente y/o personas con relaciones familiares o de hecho o representantes legales, todo aquello que sea subsumible de petición de Consentimiento Informado o solventación de dudas y cuestionamientos.

En este sentido todas las Normativas Jurídicas y Deontológicas asumen la importancia de informar de acuerdo a las circunstancias particulares del paciente y en cuyo caso, la información y los medios para proporcionarla se deben adaptar para que sea comprensible".

En las aclaraciones y contestaciones a las partes, doña Raquel sostuvo que, dada su enfermedad genética, el paciente no entendía la información por lo que había que informar a los padres, en calidad de tutores, lo que no se hizo.

Esta afirmación no la comparten los doctores Benjamín y Santiaga, que en su dictamen colegiado argumentan:

"En relación con la queja en la Reclamación de que la familia no recibió información, en las anotaciones no consta que no se les facilitase, y tampoco consta que solicitaran cita para recibir información. Además, cuando fue intervenido la familia firmó el CI, por lo que la información de su enfermedad les llegó sin dudas. Nadie se coloca un dispositivo intravenoso y acude a pruebas o al hospital de día, sin entender con qué objetivo se realiza dicha actuación".

En sus contestaciones orales, el doctor Benjamín sostuvo que la familia recibió la información debida.

Para resolver esta cuestión hemos de tener en cuenta que, en la misma reclamación administrativa, se afirma:

"su madre, la señora Doña Encarna, que le acompañó a todas las consultas y concretando más, a las que tuvo con el Oncólogo del Hospital Puerta de Hierro' Don Primitivo, nunca recibió verbalmente la verdad de lo que le sucedía a su hijo...

.../...

El citado Oncólogo, don Primitivo, en un primer momento le citaba al ya fallecido, cada mes, y siempre le acompañaba su madre adoptiva..."

De otra parte, tanto en la demanda como en las conclusiones se acusa que:

<< Los informes escritos que les remitieron a sus padres fueron mínimos y en una "jerga médica" difícil de entender>>

Pero la Sala no comparte que haya existido la falta de información que se deduce de esta esta afirmación porque doña Encarna y don Serafin tenían capacidad para pedir aclaraciones y explicaciones a los médicos que les remitían los informes o se los entregaban a su hijo, y para buscar ayuda de otro profesional de la medicina que despejaran sus dudas, así como otros parientes que pudieran prestarles ayuda.

Y, si doña Encarna no podía entender la " jerga médica", desde luego acogemos la sorpresa de SHAM al decir que " llama la atención que la haga precisamente el demandante, que no acompañó ni al paciente ni a Doña Encarna a ninguna de las 14 consultas a las que asistieron ambos" .

Sin embargo, en el caso de autos falta de la debida información al paciente y a sus padres en relación a los consentimientos informados porque, si bien es cierto que doña Encarna firmó los consentimientos informados para manometría ano-rectal por fístula anal compleja, para colocación de reservorio subcutáneo y para panendoscopia oral, también lo es que en la mayoría de los consentimientos informados que obran en el expediente administrativo, que son muchos, solo aparece la firma del paciente, y no la de los padres, ni de ninguna otra persona que los firmara como tutor legal.

En definitiva, las pruebas examinadas permiten concluir que se ha privado a los padres del paciente incapacitado del derecho de información en el específico ámbito de los consentimientos informados, sin que la necesidad de realizar las intervenciones constituya una causa que dispense de ofrecer a los padres la información debida.

En el caso que nos ocupa, el daño derivado de la falta de información a los padre constituye una manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, en este caso representado por sus padres, que la jurisprudencia califica como incumplimiento de la "lex artis" (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000), cuya indemnización carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo aunque han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

OCTAVO. - En orden al motivo de impugnación que afirma la responsabilidad patrimonial por mala praxis y negligencia de los servicios sanitarios en el control y tratamiento del dolor provocado por el cáncer que padecía don Santiago, causando sufrimientos extremos e innecesarios al paciente y a su familia, la Inspectora Médica recoge en su informe las quejas del paciente a lo largo de su evolución sobre la localización, intensidad y evolución del dolor, así como las medidas adoptadas para su tratamiento y el resultado de las mismas. Señala que, cuando en el mes de octubre, se objetivó la progresión de la enfermedad " se plantea la duda de si por las características de la enfermedad y del propio paciente se debía intentar tratamiento con quimioterapia o remitirle directamente a Cuidados Paliativos", optándose por la primera de las alternativas, lo que no supone que la Inspectora Médica diera por bueno el tratamiento del dolor que se estaba efectuando hasta entonces, ya que la opción de remitir directamente al paciente a Cuidados Paliativos solo implicaba la idea de que el Servicio de Oncología nada podía hacer ya para tratar de frenar la evolución del cáncer.

Es cierto que en sus conclusiones afirma:

"...Asimismo, se aplicaron, además, los tratamientos analgésicos, de nutrición y quirúrgicos que requirió el estado del paciente según el momento de su evolución".

Pero esa valoración carece de motivación suficiente porque, ante el hecho incuestionable de que don Santiago nunca fue tratado por la Unidad del Dolor o de Cuidados Paliativos pese a que el tratamiento por el Servicio de Oncología no lograba controlar el dolor del paciente, la Médica Inspectora no ha examinado la necesidad de esos tratamientos especializados ni su compatibilidad con el tratamiento del cáncer, ni se ha pronunciado expresamente sobre la suficiencia del tratamiento farmacológico antiálgido que se le estuvo dispensando hasta el final.

Sobre estos aspectos sí se ha pronunciado el dictamen de los doctores Benjamín y Santiaga, ratificado en las explicaciones verbales del primero, y en el que se razona:

<

La cuestión planteada por el Médico Forense y por la demanda de la familia, poniendo en duda el tratamiento y el manejo del dolor, con inadecuada aplicación de analgesia y que existía sufrimiento del paciente y "horrible e inaguantable dolor", no es cierta.

El paciente reflejaba dolor abdominal, pero en las notas de evolución consta que se calmaba y controlaba con Nolotil y Paracetamol, utilizándose como rescate el Tramadol.

Por tanto, no hay constancia en ningún punto de la historia que el paciente tuviese un dolor horrible, y que no se tratase correctamente. El Oncólogo en todas las visitas le ajustaba la analgesia según clínica. Este especialista está más que habituado el manejo y tratamiento del dolor de los pacientes durante un proceso tumoral y su alta capacitación en esta área le posibilita para ser el más adecuado en aplicar el tratamiento.

Sólo se envían a la Unidad del Dolor a pacientes en los que el especialista que lo trata no conoce o no maneja la analgesia, pero este no era el caso. Otra conclusión del Forense es que debería haber sido asistido por la Unidad de Cuidados paliativos debido al sufrimiento del paciente y "horrible e inaguantable dolor" según consta en la Reclamación al SERMAS, pero esta Unidad entra en funcionamiento cuando el estado del paciente es ya de manejo en sus últimos días, para que no tenga dolor y ponerle tratamiento paliativo, y se ha abandonado otro tipo de medicación como Everolimus, lo que no se cumple en el caso de D. Santiago>>.

De ahí que en las conclusiones cuarta y séptima digan:

"4. En todo momento se le aplicó analgesia, suplementos nutricionales y tratamiento de apoyo como diuréticos para tratar la ascitis, manejados con la capacitación necesaria por parte del Oncólogo, Digestivo y Endocrino, por lo que no era necesario enviarlo a la Unidad del Dolor. El dolor según consta en las anotaciones estuvo controlado y cuando precisó se añadió Tramadol o parches de opiáceos, por lo que no hay constancia de que el paciente no tuviera una situación aceptable dadas las circunstancias de su enfermedad.

7. El tratamiento y el manejo de la enfermedad siempre fue personalizado y velando por el mayor beneficio del paciente, y nunca haciendo discriminación en perjuicio del mismo debido a su enfermedad congénita. Consideramos que la actuación médica fue acorde a Lex artis, adecuándose al tipo tumoral, extensión de la enfermedad y a las circunstancias del paciente, intentado siempre su beneficio, a pesar de que la enfermedad produjo el fallecimiento del paciente por diseminación tumoral".

la Médico Forense doña Raquel no comparte los anteriores argumentos y conclusiones:

En su informe escrito argumenta:

"4) Cuando fue diagnosticado el Carcinoma Neuroendocrino Intestinal (Noviembre 2017) ya estaba en una fase muy avanzada de su evolución, como para pretender de la intervención médica y sanitaria en general, la búsqueda, de la remisión del mismo. Año y cinco meses después murió el 22/04/2019.

5) Sin embargo, lo dicho anteriormente no impide en ningún caso, el planteamiento de una asistencia sanitaria que permita la máxima y mejor calidad de vida dentro de su estado, algo que se brinda por ejemplo desde el Equipo o Unidad de Paliativos, el cual está integrado en cualquier servicio d3 oncología, como parte de la multi e interdisciplinariedad de la especialidad oncológica en la realización de sus funciones.

Se pregunta:

"¿Por qué no se derivó en ningún momento a Cuidados Paliativos o a la Unidad del Dolor como lo sugería un facultativo en fecha 23/07/2018?

Y concluye:

"1) El Daño que se cometió hacia el paciente fueron los continuos y constantes molestias, complicaciones y dolores que sufrió a causa del avanzado estado del carcinoma que padecía.

2) Lo dicho anteriormente parece tener relación con la conducta asistencial carente de diligencia ya que no se actuó en consecuencia para paliar, aliviar, calmar o solventar la clínica quo predominaba".

En sus aclaraciones verbales explicó que el tiempo que le quedó de vida al paciente desde su diagnóstico no se le hizo confortable porque el dolor fue atendido a golpe de Urgencias y no hubo coordinación ni interacción entre el Servicio de Oncología y la Unidad del Dolor y la de Cuidados Paliativos por lo que no se adoptaron medidas alternativas al tratamiento que se le dispensaba, de manera que no se procuró que el tiempo que le quedaba viviera lo más confortable posible, incluido el periodo de quimioterapia, que la Médico Forense considera compatible con el tratamiento de los servicios citados.

La valoración conjunta y racional de estos medios de prueba nos llevan a atribuir el mayor grado de fuerza de convicción al informe de la Médico Forense:

La Sala no duda de que el Médico Especialista en Oncología puede manejar el tratamiento del dolor de sus pacientes. Y es cierto, de otra parte, que las Unidades de Cuidados Paliativos atienden a los pacientes en sus últimos momentos de vida, cuando no existe ya ningún otro tratamiento para la enfermedad salvo aliviar el sufrimiento del enfermo y de su familia.

Pero cuando el Oncólogo que todavía está tratando el cáncer no puede tratar el dolor crónico con eficacia, se precisa de la intervención de unidades muy especializadas, como son las Unidades del Dolor, que dispensen un tratamiento especial al paciente en coordinación con el Oncólogo.

Resulta que, a partir de los meses de mayo y junio de 2018, y aunque con oscilaciones favorables, el tratamiento antiálgico pautado por el Servicio de Oncología dejó de tener la eficacia necesaria para evitar la continuidad de sufrimientos excesivos al paciente.

Es más, el 27 de julio de 2018, en el informe de la doctora Virtudes se recoge: " PLAN. No se detecta causa específica de la epigastralgia más allá de la progresión de la enfermedad de base. Pauto Tratamiento sintomático a valorar necesidad de control por la unidad del dolor".

Sin embargo, don Santiago nunca fue valorado y, menos aún, tratado por la Unidad del Dolor.

Ello equivale a la falta de utilización de los medios disponibles y al alcance de los servicios sanitarios para evitar o disminuir la intensidad del dolor que el paciente padeció hasta su fallecimiento, lo que comportó la perdida de la oportunidad terapéutica de mejorar su calidad de vida hasta el final.

La jurisprudencia -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, de 16 de febrero de 2011, de 16 de enero de 2012.de 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, de 14 de octubre de 2014 y de 25 de mayo de 2016, consideran que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable"

Esa privación de determinadas expectativas ha de ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente, porque los ciudadanos deben contar la garantía de que los servicios sanitarios van a tratarlos con diligencia.

NOVENO. - Los argumentos en que la Comunidad de Madrid y SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) han planteado la falta de legitimación activa de don Augusto no apuntan a una excepción determinante de la invalidez "a limine" de la relación jurídica procesal que, en cualquier caso, no podría prosperar habida cuenta de que el recurso contencioso administrativo se ha interpuesto por quien formuló la reclamación administrativa y la vio desestimada por silencio de la Comunidad de Madrid, que aún no ha dictado resolución expresa.

Lo que tales partes plantean participa de la naturaleza de cuestión de fondo porque lo que, en realidad, afirman es la falta de acción del demandante, tema que se pasa a examinar:

Adelantamos que la Sala no va a cuestiona en este proceso que don Santiago era hijo de don Serafin y de doña Encarna, ni tampoco la validez de sus testamentos:

La Disposición Transitoria Tercera de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, dispone que a partir de la fecha de su entrada en vigor no se expedirán Libros de Familia. Pero en su apartado segundo previene que:

"Los Libros de Familia expedidos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley seguirán teniendo los efectos previstos en los artículos 8 y 75 de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957".

Atendida la fecha de expedición del Libro de Familia, que se entregó a don Serafin y a doña Encarna tras la celebración de su matrimonio, en el mismo se certifican los hechos y circunstancias recogidos en sus asientos, entre ellos, que son los padres de don Santiago. Y a eso nos atenemos porque en este proceso no se ha practicado prueba en contrario, como tampoco ninguna otra dirigida a invalidar el legado testamentario al que nos referiremos con posterioridad.

El 12 de marzo de 2020 don Serafin y doña Encarna otorgaron un acta notarial de manifestaciones narrando las vicisitudes de la enfermedad de don Santiago y la desasistencia sanitaria, desde junio de 2017 hasta el fallecimiento de su hijo, el 22 de abril de 2019, y ello a efectos de reclamar ante la Comunidad de Madrid y, en su caso, interponer acciones judiciales.

Don Primitivo y doña Encarna presentaron una denuncia de homicidio por imprudencia contra el Hospital Universitario Puerta de Hierro, que aparece como denunciado, ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid que, con fecha de 27 de mayo de 2020, dictó auto inhibiéndose a favor de los Juzgados de Majadahonda, en sus Diligencias Previas 753/2020.

El 15 de octubre de 2020, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Majadahonda, en las diligencias Previas 349/20 por homicidio por imprudencia, siendo denunciado el Hospital Universitario Puerta de Hierro, dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al perjudicado. El fundamento de la decisión judicial fue el informe de la Médico Forense emitido el 14 de octubre de 2020, que ha sido explicado y aclarado en nuestro proceso el pasado mes de septiembre, en los términos antes referidos.

Señalamos que no consta que, tras la presentación de la denuncia, don Serafin y doña Encarna se hubieran personado, en legal forma, en calidad de partes en las diligencias tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid ni por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Majadahonda.

En sus testamentos, otorgados en el mes de septiembre de 2020, don Primitivo y doña Encarna, legaron a su nieto don Augusto, aquí demandante, " la cantidad que pudiere recibirse en concepto de indemnización por parte del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, ante el que se ha interpuesto reclamación judicial, o en su caso, desde la Comunidad de Madrid". En tales instrumentos se manifiesta que don Augusto había cuidado y estado pendiente de la evolución de la enfermedad de don Santiago, y les había ayudado a cuidarlo, y posteriormente había ayudado a los propios testadores, aclarando que en ese tiempo todos ellos habían estado conviviendo en el mismo domicilio.

A excepción de esa declaración unilateral de don Serafin y doña Encarna, que aparece como meramente instrumental de la efectividad operativa del legado, no existe ninguna prueba de la convivencia de don Augusto con los testadores ni con don Santiago, ni de que les hubiera prestado la más pequeña ayuda, siendo de significar que no consta que les acompañara en ninguno de los actos de asistencia sanitaria o firmara alguno de los consentimientos informados que aparecen en el expediente administrativo, en el que no se refleja la menor intervención por su parte hasta que presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial en fecha de 21 de junio de 2021. Tampoco se ha justificado, por medios de prueba directos o indirectos, que don Augusto dependiera económicamente de don Serafin, doña Encarna o de don Santiago, o que hubiera mantenido lazos afectivos con ellos de especial intensidad y compromiso.

Por eso, no es posible considerar que don Augusto tenga, en calidad de perjudicado, un derecho originario y propio a la indemnización del daño moral que le haya podido causar personalmente el defecto apreciado en los consentimientos informados y la falta de tratamiento del paciente en la Unidad del Dolor.

Tampoco tiene un derecho adquirido "iure hereditatis", porque don Serafin y doña Encarna no formularon reclamación administrativa, de manera que no pudieron transmitir esa acción "mortis causa", al no haberla ejercitado en vida.

Podría plantearse que ya habían ejercitado previamente la acción de reclamación patrimonial en la vía penal. Pero no ha sido así:

Según los artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la denuncia judicial únicamente supuso la puesta en conocimiento del Juez de instrucción de la perpetración del delito de homicidio por imprudencia. Mediante la simple denuncia no se ejercita ninguna acción, ni su admisión a trámite comporta el ejercicio de las mismas.

Según los artículos 270 y siguientes de la citada Ley, la querella sí implica el ejercicio de acciones penales y, por ende, de las acciones civiles para la reparación de los daños y perjuicios causados por los delitos - artículos 109 y siguientes del Código Penal-.

Y como don Serafin y doña Encarna no formularon querella, sino solo denuncia, y no se personaron posteriormente como partes de los procesos tramitados en los citados Juzgados de Instrucción, no cabe entender que hubieran ejercitado acción alguna, por lo que no pudieron transmitirla "mortis causa".

De lo anterior se concluye que don Augusto carece de acción, originaria o "mortis causa", para reclamar la responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, lo que conduce a la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, dada la remisión tardía del informe de la Inspección Sanitaria, el informe parcialmente favorable de la Médico Forense del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Majadahonda, y la inexistencia de resolución administrativa, no procede formular condena al pago de las costas procesales al apreciarse que tales circunstancias han podido dar lugar a dudas de hecho o de derecho en el inicio del proceso.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,