Sentencia Contencioso-Administrativo 428/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 968/2021 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO. - Don Hernan ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el aquí demandante, su esposa e hijos el día 16 de febrero de 2021, para la indemnización, en la cantidad de 3.500.000 euros, de los daños y perjuicios propios don Hernan y de sus familiares reclamantes, derivados de la deficiente asistencia sanitaria que se le dispensó en el Hospital de la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, a raíz del ingreso en el Servicio de Urgencias el día 6 de noviembre de 2019 y de la ulterior trombolisis local percutánea, indebidamente indicada y practicada sin el correspondiente consentimiento informado, en la que se produjo una parada cardio-respiratoria que causó una encefalopatía hipóxico-isquémica de la que se han seguido muy graves secuelas.

Previa descripción de la asistencia sanitaria e invocación de los artículos 4, 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que los ha interpretado y aplicado, así como de sentencias dictadas por diversos Tribunales Superiores de Justicia y, apoyándose en informe pericial de praxis, se solicita en la demanda una indemnización de 672.438,33 euros, por concurrir en el caso los requisitos que originan la responsabilidad patrimonial a título de vulneración de la "lex artis", perdida de la oportunidad terapéutica y vulneración de la autonomía de la voluntad del paciente, ya que en el caso de autos, sin que existiera contraindicación de trombolisis ni haberse instaurado la misma previamente, se practicó una trombectomía programada, con grave riesgo de fracaso agudo del ventrículo derecho, que podía haberse evitado y que probablemente produjo la parada cardio-respiratoria, todo ello sin información al paciente ni firma del consentimiento informado.

Se añade que, según dictamen del E.V.I., el 9 de octubre de 2020 el demandante padecía secuelas de hemiparesia derecha por encefalopatía, trastorno cognitivo, enfermedad de aparato circulatorio por enfermedad de la circulación pulmonar de etiología vascular, y discapacidad expresiva. Y aplicando orientativamente el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y el baremo para 2021, se valoran los daños y secuelas cuya indemnización se reclama en la ya citada cantidad total de 672.438,33 euros, que comprende los conceptos de perjuicio temporal, fisiológico y estético, factores concurrentes y daño patrimonial.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo con imposición de costas a la parte actora, alegando con carácter previo su inadmisibilidad parcial por desviación procesal en relación con la pretensión de abono de intereses; y, en cuanto al fondo, inexistencia de daño antijurídico al haberse actuado de acuerdo con la "lex artis". Añade que, en la hipótesis estimatoria de la demanda, la responsabilidad únicamente alcanzaría a la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UTE, pero no al SERMAS, dado el Concierto Singular de Vinculación de Carácter Marco suscrito entre ambos el 28 de diciembre de 2006. Finalmente sostiene que la indemnización solicitada es excesiva y la improcedencia de los intereses solicitados.

Por su parte, la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UTE solicita la desestimación de la demanda, alegando, con apoyo en el dictamen pericial que aporta, que la asistencia dispensada al demandante se ajustó a la "lex artis" y a las exigencias de los protocolos médicos, habiéndose utilizado todos los medios disponibles; destaca que la tronbectomía percutánea urgente -por el riesgo inmediato para la salud del paciente- era el tratamiento indicado ante la situación de gravedad y excusaba la necesidad de recabar el consentimiento informado, y añade que el shock no fue una complicación del procedimiento, sino del propio tromboembolismo pulmonar, lo que excluye la relación causal entre la intervención y las secuelas padecidas por el paciente.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria, disponen:

" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - Por haberla invocado las partes, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

QUINTO. - La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Entre los principios básicos que la inspiran, en su artículo 2 se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, en el que se dispone que:

"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al disponer:

"Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

Señalaremos también que el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, se impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

<< Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

En la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular los límites del consentimiento informado dispone en el apartado 2:

" 2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

.../...

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él".

En lo que interesa al consentimiento informado en casos de urgencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2010, relativa a un caso de parto inminente, ha declarado lo siguiente:

"Es indudable que la falta de información al paciente y la ausencia de su consentimiento constituyen una infracción de la lex artis y puede dar lugar al reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ha omitido esta garantía esencial. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, aquí se da la circunstancia de que la asistencia sanitaria se produce a instancia de la paciente, que se presenta en el servicio de urgencias del hospital en una situación de parto inminente, sin que quepa más opción que la realizada. Así se indica en la sentencia de instancia en su fundamento jurídico octavo: "En las circunstancias en que estaba la gestante resultaba ilógico recabar el consentimiento informado, ya que se trataba de proseguir con el proceso de parto ya iniciado, en cuya gestación necesariamente había sido atendida e informada". Ningún reproche puede hacerse a este razonamiento pues como es obvio el proceso del parto, cuando es inminente e inevitable, constituye un proceso natural respecto del que el consentimiento informado no tiene sentido alguno pues la voluntad de la paciente en nada puede alterar el curso de los acontecimientos. Otra cosa es que se utilizaran medios extraordinarios para facilitar el parto, como podría ser la técnica de la cesárea, en cuyo caso, salvo razones de urgencia, sí debe recabarse el consentimiento informado de la paciente, pero no es ésta la circunstancia que aquí aconteció. El motivo debe ser desestimado".

SEXTO. - La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba en este caso también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

"B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

SÉPTIMO. - Según resulta de las historias clínicas, en relación al periodo comprendido desde el ingreso del demandante en el servicio de Urgencias del Hospital Fundación Jiménez Díaz, a las 14:35 horas del día 6 de noviembre de 2019, hasta el alta hospitalaria, el 19 de febrero de 2020, don Hernan, nacido en 1960 y con antecedentes de síndrome de apnea del sueño, obesidad e hipertrigliceridemia e historia familiar de trombofilia, fue atendido en su domicilio por el SUMMA 112 por disnea de mínimos esfuerzos de 3 días de evolución y cuadro de mareo intenso y presíncope sobre las 12 horas. Previa valoración por una unidad de soporte vital básico y posterior valoración por una unidad de soporte vital avanzado, se le trasladó al Hospital de la Fundación Jiménez Díaz con los diagnósticos de fibrilación auricular y sospecha de tromboembolismo pulmonar, tras canalizar una vía venosa periférica y administrar enoxiparina subcutánea y metoprolol 2,5 mg intravenosos.

Ingresó en el Servicio de Urgencias a las 14:35h del 06.11.2019, donde se realizó anamnesis, exploración física, analítica, ecoscopia a pie de cama, electrocardiograma y angioTAC de arterias pulmonares, que confirmaron la sospecha de TEP agudo bilateral masivo asociado a marcada sobrecarga de cavidades derechas.

Durante su estancia en urgencias permaneció taquicárdico, taquipneico, y requirió oxigenoterapia.

Valorado por Cardiología de guardia, ingresó en la unidad coronaria para continuar monitorización y manejo anticoagulante con clexane 120mg/12h que, sobre las 24 horas se cambió a heparina sódica en perfusión continua, dado el riesgo medio-alto representado entonces por los síntomas y signos de la evolución del paciente.

En una nueva ecoscopia realizada a las 13:02h del día 7 de noviembre, se objetivó la persistencia de la inestabilidad hemodinámica, con signos de hipoperfusión y criterios ecocardiográficos de gravedad, y previa consulta con especialistas en radiología intervencionista, se indicó la realización de una fibrinólisis local percutánea por radiología intervencionista.

El paciente fue trasladado a quirófano a las 13:30.

El procedimiento se realizó bajo anestesia general y ventilación mecánica. Coincidiendo con la inducción anestésica el paciente presentó hipotensión, y parada cardio-respiratoria que revirtió a los 10 minutos tras maniobras de reanimación avanzada y administración de adrenalina y dobutamina a dosis altas. Reanudado el procedimiento, se presenta nueva parada cardio-respiratoria que revirtió a los 7 minutos. Los cirujanos cardíacos colocaron un sistema de asistencia cardiopulmonar (ECMO - oxigenación por membrana extracorpórea), a través de la vena y arteria femorales izquierdas, consiguiendo un flujo de 3.200 1/min, pero produciéndose una lesión vascular arterial femoral derecha a nivel del sitio de punción inicial que fue reparada por los cirujanos vasculares.

Cuando se logró estabilizar al paciente, se le trasladó a la UCI, conectado a ventilación mecánica, con soporte de dobutamina y noradrenalina. En las primeras horas presentó un shock hemorrágico en relación con sobredosificación de anticoagulante y necesitó politransfusión. El día 12 de noviembre se consiguió la estabilidad hemodinámica, retirándosele la ECMO y posteriormente las drogas vasoactivas. Durante su estancia en UCI presentó inicialmente un fracaso renal oligoanúrico, con buena evolución posterior, y se realizaron ecocardiografía de control respiratorio y traqueotomía para retirar la ventilación mecánica, radiografías de tórax, electroencefalograma y RM cerebral con hallazgos compatibles con encefalopatía hipóxica.

Al paciente se le dio de alta en la UCI el día 22 de noviembre de 2019, e ingresó en planta de hospitalización de Medicina Interna el 22.11.2019, donde fue seguido, en especial, por los Servicios de Rehabilitación, Neurología, Cardiología y Nutrición y se realizaron TAC toracoabdominal, Ecografía-doppler de miembro superior derecho, Ecocardiografía transtorácica, TAC craneal y ectromiograma.

Por evolución favorable del paciente, incluida la función neurológica, se le dio el alta hospitalaria el día 19 de febrero de 2020, y se le trasladó a la Fundación Instituto San José para continuar con el tratamiento rehabilitador, apenas efectivo por la epidemia del CIVID-19.

Don Hernan fue seguido posteriormente por los servicios de Cardiología, Neumología y Neurología del Hospital Fundación Jiménez Díaz, siendo de destacar que en los comentarios evolutivos de Neurología se refleja que el 30 de junio de 2020 era capaz de dar pasos, con mejoría del lenguaje y ausencia de trastornos conductuales, persistiendo una tetraparesia leve espástica de predominio derecho.

En dictamen técnico-facultativo del I.N.S.S., de 9 de octubre de 2020, se reconocieron secuelas de hemiparesia derecha por encefalopatía, trastorno cognitivo, enfermedad de aparato circulatorio por enfermedad de la circulación pulmonar de etiología vascular, y discapacidad expresiva, con un grado de limitación en la actividad global del 69% y existencia de dificultad para la movilidad.

Por resolución de la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia de la Comunidad de Madrid, se le reconoció la situación de dependencia y se determinó programa individual de atención, con ayuda a domicilio no intensiva de 15 horas mensuales y prestación económica vinculada al servicio de promoción de la autonomía personal.

OCTAVO. - Como se ha dicho, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad terapéutica, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial y también el informe de la Inspección Sanitaria.

Se ha aportado al proceso como prueba pericial un informe de praxis realizado por el doctor don Juan Pedro, designado por el recurrente y Especialista en Neumología, Master en Medicina Legal y Experto Universitario en Valoración del Daño Corporal y en Valoración de la Incapacidad Laboral, aportado con el escrito de demanda, y ratificado y explicado en diligencia judicial con intervención de las partes.

Se trata de un informe muy motivado, en el que se enumeran sus fuentes, entre las que se encuentra la valoración presencial del peritado, y se resume con detalle la historia clínica, incluidos los seguimientos posteriores tras el alta por los servicios de Cardiología, Neumología, Neurología del Hospital Fundación Jiménez Díaz, el tratamiento de rehabilitación en el Instituto San José, y se hace referencia al dictamen técnico-facultativo del INSS y a la resolución de la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia de la Comunidad de Madrid.

Seguidamente se exponen extensas consideraciones medicas sobre el Tromboembolismo pulmonar agudo (TEP) y sus tratamientos, y se efectúa un pormenorizado análisis del caso, concluyendo, finalmente:

"PUNTO I. El peritado acudió a Urgencias de la FJD, presentando una TEP bilateral masiva, con fracaso asociado del VD. Se inició tratamiento anticoagulante y ante los datos de fracaso del VD se decidió trombectomía percutánea, presentando parada cardiorrespiratoria durante la técnica, recuperada con ECMO.

PUNTO II. La trombectomía percutánea está indicada en los casos de TEP de alto riesgo en los que la trombolisis esté contraindicada o hubiese fracasado. En este caso, no existía contraindicación de la trombolisis, ni se instauró previamente. Lo que quiere decir que existía otra alternativa terapéutica a la realizada.

PUNTO III. La trombectomía se programa 24h después del ingreso, no encontrándose en situación de urgencia vital y existiendo tiempo suficiente para informar al peritado y firmar el CI.

PUNTO IV. No obra en el expediente que el peritado estuviese informado, ni firmase el CI.

PUNTO V. Probablemente la PCR aconteció en el contexto del fracaso del VD, sin poder descartar que la técnica fuese un factor precipitante para el mismo. Ya que en la documentación consultada de la Sociedad Española de Radiología Intervencionista, se indica como complicaciones graves el fracaso agudo del VD y la muerte durante la realización de la técnica.

A su vez, la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ U.T.E. ha aportado a los autos un dictamen realizado por el perito de su designación don Aquilino, Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Medicina Intensiva, que también ha sido ratificado y explicado en diligencia judicial con intervención de las partes.

Se trata, igualmente de un informe muy motivado, en el que se enumeran sus fuentes de forma exhaustiva, y se resume con detalle la historia clínica. También se exponen amplias consideraciones medicas sobre el Tromboembolismo pulmonar agudo y sus tratamientos, y se efectúa un detallado análisis del caso, tras lo que se alcanzan las siguientes:

"IV.- CONCLUSIONES MEDICO-PERICIALES

Primera: Don Hernan, de 61 años de edad, es atendido el 06.11.2019 por los servicios de urgencias en su domicilio por un mareo intenso, acompañado de fatiga y palpitaciones de varios meses de evolución.

Se sospecha un tromboembolismo pulmonar (TEP) iniciándose tratamiento con anticoagulantes y trasladando al paciente a urgencias de la Fundación Jiménez Díaz.

Segunda: en urgencias del hospital se reevalúa al paciente y se realizan las pruebas complementarias oportunas (electrocardiograma, analítica de sangre, ecocardiografía, angioTAC) para confirmar el diagnóstico de TEP, siendo trasladado a la unidad coronaria.

En la unidad coronaria se inicia el tratamiento correcto de un TEP, con insuficiencias cardiaca, respiratoria y renal, a pesar de lo cual el paciente no mejora, manteniéndose la situación de gravedad y alto riesgo (dilatación de cavidades cardiacas derechas, signo de MCConell, hipotensión, mala perfusión periféricas), por lo que se indica el tratamiento percutáneo, de acuerdo con los especialistas en radiología vascular e intervencionista.

La indicación de tratamiento percutáneo (trombectomía) es la correcta ante la situación de gravedad del paciente a pesar de un tratamiento adecuado y la posibilidad de realizar dicho tratamiento de urgencia.

Tercera: durante el procedimiento de trombectomía el paciente desarrolla un cuadro de shock que conlleva dos episodios de parada cardiaca que se consiguen revertir, implantándose un sistema de oxigenación extracorpóreo (ECMO).

Las paradas cardiacas se producen como consecuencia del shock de origen cardiogénico (fracaso ventricular derecho) secundario al TEP masivo que sufre el paciente. No son una complicación del procedimiento, el cual es eficaz en el tratamiento del TEP.

Cuarta: como consecuencia de las paradas cardiacas y a pesar de inmediata y correcta actuación que consiguen revertirlas, aparece una encefalopatía anóxica que condiciona la evolución y secuelas posteriores que el paciente presenta.

Quinta: la Fundación Jiménez Díaz dispone de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para el tratamiento de la patología que sufre este paciente (TEP) y sus complicaciones (insuficiencia cardiaca, respiratoria y renal, parada cardiaca), tales como unidad coronaria, radiología (angioTAC), especialistas en cardiología, anestesiología, radiología vascular e intervencionista y cirugía cardiaca, incluyendo la implantación de ECMO de urgencia.

Gracias al tratamiento administrado en la Fundación Jiménez Díaz, se resolvió el cuadro de TEP masivo que sufrió este paciente cuya evolución habría sido hacia el fallecimiento.

V.- CONCLUSION FINAL

La atención prestada a Don Hernan en la Fundación Jiménez Díaz en relación al tratamiento de un tromboembolismo pulmonar agudo grave, fue acorde a la Lex Artis ad hoc, no hallándose indicios de conducta negligente ni mala praxis por parte del personal asistencial".

NOVENO. - Como es sabido, los dictámenes periciales no acreditan por sí mismos ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas porque no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba.

Ninguno de los peritos cuestiona la corrección inicial del tratamiento anticoagulante iniciado por el SUMMA 112, continuado en el Servicio de Urgencias del Hospital Fundación Jiménez Días antes de que se confirmara el diagnostico de tromboembolismo pulmonar, y posteriormente instaurado, con diversas modalidades, en la Unidad Coronaria. Tampoco discrepan sobre la necesidad de un tratamiento distinto cuando se constató que la evolución del paciente había empeorado y agravado su riesgo.

Pero, una vez en esta situación, el informe del doctor Juan Pedro y el dictamen del doctor Aquilino valoran, motivada y coherentemente en ambos casos, la asistencia sanitaria con criterios distintos que les llevan a conclusiones incompatibles entre sí acerca de la conformidad de la actuación médica a "lex artis y de la perdida de la oportunidad terapéutica.

La divergencia surge en torno a la técnica que había de seguirse:

Don Juan Pedro sostiene, tanto en su informe como en sus ulteriores contestaciones a las preguntas de las partes, que el paciente no se encontraba en situación de urgencia vital y que, en esa circunstancia, la primera opción era la fibrinólisis sistémica, que se administra por vía intravenosa periférica y no requiere anestesia y, practicar la trombectomía percutánea local, que requiere anestesia, cuando la primera técnica no resultara efectiva. Agrega que, aunque se desconoce cuál fue la causa de la complicación que se produjo durante la intervención, considera probable que la parada cardio-respiratoria aconteció en el contexto del fracaso del ventrículo dereccho, pero sin poder descartar que la trombectomía percutánea local hubiese sido un factor precipitante, porque en la documentación consultada de la Sociedad Española de Radiología Intervencionista, se indica como complicaciones graves de la trombectomía percutánea el fracaso agudo del ventrículo derecho durante la realización de la técnica, razonamiento que se basa en una mera sospecha, y del que se desvían las contestaciones del perito a las preguntas de la partes, en las que atribuyó la complicación más que a la técnica utilizada, a la sedación.

Que cuando se practicó la trombectomía percutánea local don Hernan no cumplía criterios de urgencia vital, también lo ha sostenido don Aquilino en sus contestaciones orales, pero en ellas sí ha mantenido que se encontraba en una situación muy grave por la oclusión completa de dos arterias pulmonares. En su dictamen escrito ya explicó la gravedad de la situación al señalar que:

"En la mañana del 07.11.2019 el paciente está sudoroso, pálido, con ligera frialdad distal, 103/70 mmHg, 115 Ipm, con necesidad de oxigenoterapia para mantener la saturación arterial de oxígeno. Se consulta con los especialistas en radiología intervencionista para valorar la realización de fibrinólisis local dado el riesgo medio-alto del paciente.

A las 13:02h se repite la ecoscopia, objetivándose la persistencia de una dilatación severa del ventrículo derecho con disfunción, con preservación de la contractilidad del ápex (signo de McConell). Se mantiene a 107/78 mmHg, 115 Ipm, con oliguria y necesidad mayor de oxigenoterapia. Ante la persistencia de la inestabilidad hemodinámica, con signos de hipoperfusión y criterios ecocardiográficos de gravedad, y de acuerdo con los especialistas en radiología intervencionista, se indica la realización de una fibrinólisis local percutánea y se traslada a quirófano (07.11.2019 a las 13-13:30h)".

Signos que el perito ha calificado como de alto riesgo en un TEP con insuficiencias cardiaca, respiratoria y renal.

Al contestar a las preguntas de las partes, el doctor Aquilino ha explicado que la opción entre fibrinólisis sistémica y trombectomía percutánea local depende en gran medida de la posibilidad de realizar un cateterismo urgente y de la disponibilidad de una Sala de Hemodinámica, condiciones concurrentes en el Hospital Fundación Jiménez Díaz, y que, en esas circunstancias, dado el estado y la edad del paciente, es preferible la técnica que se utilizó, que no comporta los riesgos de una anestesia general porque no requiere de sedación completa, quedando el paciente despierto, y evita los efectos secundarios de sangrado, sobre todo cerebral, de la fibrinólisis sistémica, además de ser más eficaz no solo porque permite la administración urgente de los trombolíticos a nivel local, sino también el raspado del trombo, que en el caso de autos se consiguió destruir a pesar de su gran tamaño, y que, por esa razón, no se habría disuelto por completo con la fibrinólisis sistémica.

Por todo ello, la valoración conjunta y racional del informe y del dictamen periciales no conduce a la conclusión de que se haya incurrido en vulneración de la "lex artis" por la utilización de la técnica de trombectomía percutánea local. Al contrario, estimamos que se ajustó a la situación del paciente, a criterios de eficacia y de evitación de graves riesgos de sangrado, y consideramos razonable la conclusión pericial de que "Las paradas cardiacas se producen como consecuencia del shock de origen cardiogénico (fracaso ventricular derecho) secundario al TEP masivo que sufre el paciente. No son una complicación del procedimiento, el cual es eficaz en el tratamiento del TEP", es decir, que, pese a la rápida reversión de las paradas cardio-respiratorias, la evolución posterior y las secuelas del paciente fueron consecuencia de la encefalopatía anóxica producida por las paradas, que no eran complicaciones del procedimiento utilizado sino del propio tromboembolismo pulmonar.

A salvo lo anterior, el doctor Aquilino ha despejado toda duda acerca de que los servicios del Hospital Fundación Jiménez Díaz utilizaron los medios diagnósticos y terapéuticos necesarios y a su alcance, algunos de ellos, como la ECMO, inexistentes en otros centros hospitalarios, lo que desvirtúa la imputación de pérdida de la oportunidad terapéutica, máxime cuando informe pericial del doctor Juan Pedro no se indica qué otros medios disponibles, distintos de la técnica de la fibrinólisis, no se utilizaron.

En otro orden de cosas, es un hecho admitido que don Hernan no firmó el documento de consentimiento informado para la trombectomía percutánea.

Pero la Sala no considera que en este concreto caso se haya actuado contrariamente a la "lex artis" por vulneración del derecho de autonomía del paciente, porque se está ante uno de los casos de riesgo inmediato grave para la integridad física del paciente contemplado en el artículo 9.2.a) de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica.

No es completamente cierto que, como sostiene la conclusión III del informe pericial del doctor Juan Pedro, "La trombectomía se programa 24h después del ingreso, no encontrándose en situación de urgencia vital y existiendo tiempo suficiente para informar al peritado y firmar el CI": aunque el paciente no estaba en situación de urgencia vital, sí se encontraba en una muy grave, estándose en el caso de que, hasta la realización de una ecoscopia, a la 13:02 horas del 7 de noviembre, no se objetivaron la persistencia de la inestabilidad hemodinámica, los signos de hipoperfusión y los criterios ecocardiográficos de gravedad, habiéndose trasladado el paciente al quirófano a las 13:30 horas, lo que excusa la falta de firma del consentimiento informado.

Por todo lo expuesto, consideramos que en este proceso se ha acreditado que la praxis sanitaria ha sido acorde con la "lex artis", sin que se hayan demostrado deficiencias o errores del procedimiento, que se han empleado los medios necesarios y disponibles para atender al paciente, y que no se ha vulnerado su derecho de autodeterminación, lo que comporta la desestimación del recurso contencioso administrativo, sin necesidad de examinar y resolver las cuestiones planteadas por la Comunidad de Madrid en relación a la desviación procesal por la reclamación de intereses y a su falta de legitimación pasiva.

DÉCIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena en costas porque la inexistencia de informe de la Inspección Sanitaria, la ausencia de resolución expresa y la aportación de un motivado informe pericial favorable a las pretensiones del recurrente permiten apreciar que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho.