Sentencia Contencioso-Administrativo 315/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 480/2023 de 18 de junio del 2024

PRIMERO:El presente recurso de apelación se dirige por la representación procesal de la mercantil DISA PENINSULA SLU contra la sentencia nº 1/2023, de 9 de enero de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha representación procesal contra la Resolución del Director General de Gestión Urbanística del Área de Gobierno de Desarrollo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de diciembre de 2020 por la que se desestimó la solicitud formulada por DISA, relativo a la reducción del canon correspondiente a la anualidad 2020 a abonar por el contrato de superficie sobre la parcela municipal, situada en la Avda. de Santo Domingo de la Calzada nº 10, para la explotación de una estación de suministro al por menor de combustible para vehículos.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo porque la parte recurrente no ha cuestionado la naturaleza del contrato la parte recurrente con motivo del pago del canon correspondiente a la anualidad 2019, en base a sus propios actos, entiende la Juzgadora que no procede ahora cuestionar la naturaleza jurídica del contrato, tratándose sin duda de un contrato por el que se adjudica a la recurrente un derecho de superficie, y no una concesión de servicios, tal y como ahora se pretende. Las Estaciones de Servicio no se han visto afectadas por las limitaciones de aforo y de actividad establecidas por la Comunidad de Madrid en las sucesivas Órdenes que se han dictado en relación con la crisis sanitaria derivada del COVID-19. Por tanto, en el presente caso no concurren los presupuestos fijados en el art. 34.4 del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo de Medidas Urgentes y Extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19. Se trata de un contrato administrativo de carácter privado, conforme a los artículos 5 y 9 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; sin embargo, el art. 34.4 se refiere únicamente a los "contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios...", no siendo éste el caso. Tampoco concurren en el presente caso los presupuestos para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibuscon base en el criterio expresado por la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, nº 10225/2011 de 14 Jun. 2011, Rec. 145/2011, que transcribe parcialmente. No basta con que se haya producido una minoración de los ingresos. La existencia de una situación de crisis económica no es el único presupuesto para la aplicación de la misma, debiendo procederse al examen de su incidencia al caso concreto y, en el presente caso, se trató de una situación excepcional que supuso una paralización parcial de la actividad económica, puesto que no todos los sectores de la misma se vieron afectados de la misma manera. Por ello, resultando la aminoración de ingresos durante cuatro meses, no resulta probado que haya un resultado continuado de pérdidas que excluya el margen de beneficio para la parte recurrente. Así, de la pericial de D. Ivan practicada en el acto de la vista a instancia de la parte recurrente, valorando la misma según las reglas de la sana crítica, tal y como establece el art. 348 LEC, no resulta acreditada la efectiva pérdida de ingresos por parte de la recurrente con carácter continuado. La alteración de las circunstancias provocada por la pandemia COVID-19, en la ejecución del contrato no puede ser argumento válido para conceder una reducción de la obligación del superficiario en cuanto al pago del canon del derecho de superficie, pues, en principio no son derechos disponibles para la Hacienda Local. Al tratarse el abono de los cánones por derechos de superficie de ingresos de derecho público o prestaciones de carácter público no tributarias, se podrá solicitar el aplazamiento o fraccionamiento de su pago, según lo dispuesto en la Ley General Tributaria y Ordenanza Fiscal General de Gestión Recaudación e Inspección, quedando a salvo el derecho a solicitarlo en el presente caso.

SEGUNDO:La parte apelante solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso, con base en los siguientes motivos de impugnación:

-La sentencia apelada ignora la sentencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de este tipo de contratos y desecha la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 sobre la base de que no estamos en presencia de una concesión de servicios, sino que «se trata de un contrato administrativo de carácter privado». Sobre la base de tal premisa, desestima las medidas para el reequilibrio económico previsto para las concesiones de servicio previstas en el Real Decreto-ley 8/2020. La calificación correcta del Contrato debe hacerse a partir de la verdadera naturaleza del objeto y prestaciones del mismo y no considerando únicamente la denominación que el Ayuntamiento o las partes le hayan dado. Invoca la doctrina contenida en la Sentencia nº 317/2021, de 8 de marzo de 2021 (Rec. de Casación nº 3210/2019), que ha pasado completamente por alto la Sentencia apelada. Los Pliegos del Contrato tienen unas cláusulas semejantes al caso analizado en ella. Se establecen en el PPT consideraciones que también desbordan el contenido propio de un mero contrato para la constitución de un derecho de superficie. El Contrato debe considerarse como una auténtica concesión de servicios en sentido amplio, es decir, no necesariamente vinculado a un servicio público, pero sí la transferencia del riesgo operacional al contratista, rasgo distintivo con el contrato de servicios. Las apreciaciones sobre el contenido obligacional del Contrato no han sido siquiera abordadas por la Sentencia apelada, incurriendo en un grave vicio de incongruencia. Corolario de lo anterior es la aplicabilidad del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 al Contrato, desechada por el Juzgado de instancia. En el presente caso concurren las premisas para la adopción del reequilibrio que solicitó primero en vía administrativa, y luego ante el Juzgado de instancia, reproduciendo lo ya señalado en la demanda y enumerando los presupuestos necesarios para dicho reequilibrio.

-La sentencia no ha considerado la prueba pericial aportada. Resulta difícil entender que se tenga que probar la existencia de la pandemia, y las consecuencias de las medidas normativas que han restringido la movilidad y cómo la Sentencia apelada señala que sólo se ha acreditado «la minoración de ingresos durante cuatro meses, no resulta probado que haya un resultado continuado de pérdidas que excluya el margen de beneficio para la parte recurrente [...] no resulta acreditada la efectiva pérdida de ingresos por parte de la recurrente con carácter continuado», cuando es claro que la prueba pericial practicada en autos ha demostrado lo contrario, glosando el contenido del informe pericial aportado. En conclusión, entiende que, para el caso de que la Sala considere que no resulta de aplicación el Real Decreto-ley 8/2020, la Sentencia apelada debe ser anulada por incumplir la doctrina rebus sic stantibus.Se hace preciso en todo caso un reparto equitativo de riesgos padecidos como consecuencia del impacto del COVID-19 en el Contrato, lo que debe producirse en, al menos, una minoración del Canon.

-La sentencia apelada omite los argumentos relativos a la disponibilidad por el Ayuntamiento de los recursos obtenidos por el contrato. El artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 no establece ninguna limitación a la disponibilidad de los ingresos por canon por derechos de superficie; y el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en lo sucesivo, el «TRLHL»), dispone que «cuando por causas no imputables al sujeto pasivo, el servicio público, la actividad administrativa o el derecho a la utilización o aprovechamiento del dominio público no se preste o desarrolle, procederá la devolución del importe correspondiente». Este precepto permite la exención incluso total de una tasa en el caso de que no se haya podido aprovechar la parcela municipal conforme al destino para el cual su explotación fue concedida. Este es el caso: la eficacia de las medidas adoptadas por el Gobierno de la Nación y por la CAM han impactado sobremanera en la explotación de dicho terreno, indisolublemente unida a la explotación de una E.S. conforme a la cláusula 16 del PCAP. DISA no ha podido explotar el suelo municipal conforme al destino al que tenía derecho. En consecuencia, era de todo punto posible la exención total, o reducción proporcional del Canon, tal como DISA impetró a través de la Solicitud. Se indican ejemplos de normas estatales y autonómicas que ponen de manifiesto la posibilidad de que ingresos tributarios puedan afectarse para paliar el impacto de la pandemia. Todo ello revela la inconsistencia de este fundamento de la Sentencia apelada.

TERCERO:La administración apelada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación. La sentencia recurrida no ha incurrido en el aludido vicio de incongruencia, ya que (aunque difiriendo del criterio de la parte actora), responde a todas las pretensiones esgrimidas por la recurrente y da respuesta a sus alegaciones. El Contrato no es un contrato concesión de servicios. Conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, partimos de un derecho real de superficie cuya calificación y régimen jurídico no ha venido a ser puesto en duda ni cuestionado en ningún momento por la parte recurrente, quien tampoco ha manifestado en ningún momento que su intención fuera distinta a lo que figura en el contrato, no pudiendo venir ahora (porque le convenga más su calificación como contrato de concesión de servicios -o contrato de gestión de servicio público- a los efectos de la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020) a reclamar un reequilibrio económico no susceptible de aplicación. el "contrato" objeto de debate no puede ser una concesión de servicios porque esta tipología contractual ni siquiera existía en la legislación de contratos aplicable por razones temporales (TRLCSP). Pero es que tampoco puede calificarse como un contrato de gestión de servicio público, que es la tipología que la legislación excepcional alegada por DISA contempla para el reequilibrio de contratos anteriores a la LCSP ( art. 34.7 RDL 8/2020), porque no responde a la definición de dicho contrato en la legislación aplicable en el art. 8 de la LCSP. La explotación de estaciones de suministro de carburantes no es competencia municipal propia ( artículo 25 LBRL) , ni un servicio público obligatorio ( artículo 26 LBRL) , ni una competencia delegada o coordinada ( artículo 27.3 LBRL) , ni tampoco una competencia distinta de las propias o delegadas ( artículo 7.4 LBRL) . Sin embargo, como dice la sentencia apelada y como se desprende de la memoria justificativa de la necesidad del contrato, sí puede calificarse como administrativo especial porque la selección de la ubicación de determinadas actividades mercantiles sí está vinculada a una competencia del Ayuntamiento compartida con la Comunidad de Madrid, como es la aprobación del plan general municipal ( art. 57 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid -LSCM-).En definitiva, no estamos ante un contrato de concesión de servicios regulado por la LCSP, como erróneamente pretende DISA, sino que, según la ley de contratos aplicable, estaríamos ante un contrato administrativo especial ( art. 19.2 TRLCSP), que se rige "en cuanto a efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas"; es decir, será de aplicación el régimen jurídico contemplado en los PCAP. Lo anteriormente expuesto supone que no sea de aplicación, tal y como dice la sentencia en el FD 5º in fine (página 13/21), el régimen excepcional de restablecimiento del equilibrio económico previsto en el artículo 34.4 del RD-L 8/2020. De este precepto podemos extraer las siguientes conclusiones: 1º) Para que resultara de aplicación, deberíamos hallarnos ante un contrato de concesión de obras o de servicios vigente al momento de la entrada en vigor de este RD, lo cual no concurre en el caso que nos ocupa puesto que nos hallamos ante un derecho de superficie oneroso. 2º) En su caso, da derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, o bien la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Es decir (aunque, como ya hemos manifestado, no nos hallamos ante un contrato de concesión y que no procede a aplicación de este precepto), la exigencia de la recurrente de que se reduzca el canon no es la única opción prevista. Por otro lado, el hecho que tanto reprocha la recurrente a la sentencia de que se refiera a "modificación del contrato", es precisamente lo que prevé este artículo. De acuerdo con el último párrafo de este artículo 34.4, para que resultara de aplicación, deberíamos hallarnos ante la imposibilidad de ejecución del contrato, lo que, evidentemente, no ha ocurrido y así reconoce la propia recurrente en su demanda. No se puede aplicar el reequilibrio excepcional a contratos públicos distintos de los previstos en la norma extraordinaria. No se puede aplicar el reequilibrio excepcional a períodos de tiempo distintos de los previstos en la norma extraordinaria. La demanda plantea una pretensión de reequilibrio que se extiende más allá de ese período temporal acotado por la ley al referirse en el escrito presentado con fecha 24 de abril de 2020 ante la situación provocada por la COVID-19, a la reducción del canon a abonar correspondiente al periodo 2020-2021. Tampoco concurren los requisitos para el reequilibrio ordinario del contrato por la merma de ingresos para períodos posteriores al 21 de julio de 2020 ya que tampoco se cumplen los requisitos exigidos por la legislación ordinaria de contratos, por cuanto tal solicitud de reequilibrio no cumple el presupuesto esencial de tener por objeto el garantizar la continuidad de la prestación del servicio público. Por consiguiente, ni se pone de manifiesto la vulneración de norma alguna, ni nos hallamos ante una concesión de servicios (o de gestión de servicios) sino ante la constitución de un derecho de superficie oneroso (contrato administrativo especial que se rige por la legislación del suelo, la patrimonial de las entidades locales y la legislación de contratos de 2011, por lo que no resulta posible aplicarle un precepto legal excepcional previsto para tipologías contractuales diferentes), ni tampoco se cumplirían los presupuestos que el artículo 34.4 del RD-Ley prevé extraordinariamente para que fuera posible el reequilibrio reclamado, ni tampoco para el reequilibrio por la vía ordinaria.

La pericial en la que se basa la parte actora y que pretende sea objeto de una improcedente nueva valoración en fase de apelación, en nada afectaría al objeto de estos autos. Ello porque, tal y como ya se ha expuesto (e independientemente de la merma de ingresos), no procede la aplicación del artículo 34.4 del RD-L 8/2020, ni tampoco el reequilibrio ordinario. lo que se pretende por la recurrente es sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria que intenta la recurrente, lo que resulta inadmisible. La valoración realizada por la Juzgadora a quo no puede reputarse en ningún caso ilógica y que lo único que intenta la actora es, mediante la reproducción de sus argumentos, lograr un pronunciamiento distinto del acaecido en primera instancia.

En cuanto al tercer argumento del recurso de apelación, nos encontramos ante una circunstancia excepcional como es la existencia de una pandemia, declarada así por la Organización Mundial de la Salud, que llevó a la adopción de una serie de medidas restrictivas por parte del Gobierno de la Nación, provocando una paralización parcial de la actividad económica, Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria originada por el Covid-19. Se hace referencia a una paralización parcial de la actividad económica porque no todos los sectores de la misma se vieron afectados de la misma manera. El artículo 10 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria originada por el Covid-19, dispuso la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas a excepción de establecimientos comerciales como los de combustible para la automoción. Si bien el artículo 7 del citado Real Decreto, restringió la libre circulación de las personas por el territorio nacional en el apartado segundo permitió expresamente "la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio". Si bien la actividad de la estación de servicio existente en la Avenida de Santo Domingo de la Calzada número 10, se habrá visto reducida por la situación de crisis sanitaria existente, la misma no se ha visto paralizada. En las Estaciones de Servicio la actividad no se reduce al suministro de combustible sino que por el contrario son también establecimientos suministradores de productos alimenticios, productos de primera necesidad, tabaco, por lo que no se da el requisito exigido por la jurisprudencia para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

CUARTO:Debemos comenzar rechazando las alegaciones que la parte apelante hace sobre una pretendida incongruencia omisiva en que pudiera haber incurrido la sentencia de instancia. La parte apelante se refiere a la omisión de pronunciamiento sobre algunas de las alegaciones en que se sustentaba el recurso contencioso-administrativo y no respecto de las pretensiones contendidas en la demanda actora. En un caso, se articula este alegato como formal motivo de apelación; y en otro se introduce en el primer motivo de apelación. Así, en el sub-apartado 1.4 del primer motivo de apelación, cuando se imputa a la sentencia a quoque omita determinadas referencias al contenido obligacional del contrato; y también en el motivo tercero se dice que la sentencia apelada omite los argumentos relativos a la disponibilidad por el Ayuntamiento de los recursos obtenidos por el contrato. Ninguna de ambas afirmaciones puede ser acogida. La sentencia no omite pronunciarse sobre la naturaleza del contrato, que es lo que plantea la parte recurrente. Cosa distinta es que alcance conclusiones distintas a las de la demanda, basándose en razonamientos, preceptos o partes del Pliego que no son las que quiere destacar dicha parte, ni con el sentido que ésta pretende atribuirles. La lectura de la sentencia recurrida no permite alcanzar la conclusión de que ha existido la omisión de respuesta, siquiera implícita, a los argumentos de la recurrente. Muy al contrario, se explica ampliamente la razón por la que la juzgadora a quo entiende que nos encontramos ante un contrato administrativo especial, por el que se adjudica a la recurrente un derecho de superficie, y no una concesión de servicios; y en el fundamento jurídico séptimo se rechazan las alegaciones respecto de la disponibilidad por el Ayuntamiento de los recursos obtenidos por el contrato. Cosa distinta es que la razón de este rechazo sea insatisfactoria, por insuficiente, o por incorrecta. Como recuerda la sentencia del /Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 2 de julio de 2019, rec. 2337/2015, "Otro aspecto(de la congruencia) se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia (...)",lo que conduce a desestimar el motivo de apelación que estamos examinando y a rechazar la concurrencia de incongruencia omisiva en la sentencia apelada.

QUINTO:Las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de apelación y el objeto del mismo coinciden sustancialmente con las que se plantearon y fueron resueltas en un asunto similar del que ha conocido esta misma Sala y sección, a instancia de la misma parte aquí apelante, la mercantil DISA PENINSULA SLU. Nos referimos a nuestra sentencia nº 324/2023, de 2 de junio de 2023, recaída en el recurso de apelación nº 869/2022 interpuesto por la misma mercantil aquí apelante contra la Sentencia dictada el 26 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 30 de Madrid en su P.O. nº 151/2021. La citada sentencia desestimó un recurso contencioso-administrativo contra una resolución no idéntica, pero sí de un contenido análogo a la de estos autos. Concretamente, contra una resolución del Director General de Gestión Urbanística del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano del Excmo. Ayuntamiento de Madrid que acordó:

-Aprobar, de conformidad con lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares regulador del Derecho de Superficie, adjudicado mediante Resolución de la Delegada del Área de Gobierno y Urbanismo y Vivienda de 2 de julio de 2015 a Disa Península, S.L.U., sobre la parcela situada en la Avda. de Machupichu nº 105, Distrito de Hortaleza, para la explotación de la Estación de Servicio en ella existente, el importe del canon correspondiente a la anualidad 2020-2021.

-Aprobar cantidades en concepto del 21% de IVA, correspondientes a los euros por litro de combustibles vendidos en el ejercicio 2019, de conformidad con lo señalado en Pliego de Cláusula Administrativas Particulares regulador del Derecho de Superficie; y

-Desestimar la solicitud formulada por Disa Península, S.L.U. mediante escrito de fecha de 24 de abril de 2020, de reducción del canon a abonar por el Derecho de Superficie correspondiente a la anualidad 2020-2021 en un importe equivalente a la reducción del volumen de ventas y demás perjuicios ocasionados por la situación de excepción ocasionada por la COVID-19.

Las cuestiones que la misma parte apelante suscitó en aquel recurso de apelación coinciden sustancialmente con las que aquí se traen, en relación con un contrato análogo al de autos, si bien suscrito respecto de un emplazamiento diferente, como ya hemos visto. Se solicitaba en aquel asunto que se eximiera a la recurrente del pago del canon fijado en la resolución recurrida, o al menos, que fuese reducido su montante en la misma proporción que ha sufrido la merma de sus ingresos, habida cuenta del descenso imprevisto e imprevisible de las ventas generadas durante la vigencia de las medidas normativas adoptadas por las Administraciones públicas en su lucha contra la pandemia, y ello con el fin de lograr un reparto equitativo de los riesgos sufridos por la restricción a la movilidad decretada por la pandemia. Se alegaba como en este recurso de apelación que, a pesar de tratarse formalmente de un contrato de constitución de un derecho de superficie sobre una parcela de titularidad municipal, el contrato materialmente se trataba de una concesión de servicios, atendida la asignación del riesgo operacional y las facultades de la Administración contratante, con el consecuente derecho de Disa Península, S.L.U. de acogerse al derecho al reequilibrio contractual previsto en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo o, en todo caso, y de no merecer el contrato dicha calificación, a la aplicación de la doctrina "rebus sic stantibus", para obtener una reducción proporcional del Canon, habida cuenta de las circunstancias imprevisibles generadas por la pandemia y las medidas normativas adoptadas por las Autoridades. Se sostenía también que Disa Península, S.L.U. acreditó en el momento de la solicitud la reducción de ingresos padecida durante la vigencia del primer estado de alarma cuyo inicio tuvo lugar desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020 ( dies a quoy ad quemfijados, respectivamente, por el Real Decreto 463/2020 y el Real Decreto 555/2020), si bien limitaciones a la circulación y al desarrollo de la actividad que impactaron en los ingresos de la Estación de Servicios no se limitaban a las estrictas fechas en las que ha estado vigente el primer estado de alarma sino que desde antes, incluso, del 14 de marzo de 2020 ya se adoptaron medidas que afectaron a su normal funcionamiento. Se alegaba que a la vista de las restricciones impuestas por la normativa estatal y autonómica dictada a consecuencia del COVID, Disa Península, S.L.U. no pudo explotar totalmente el servicio de suministro de carburante conforme al destino al que tenía derecho, siendo, en consecuencia, de todo punto posible la exención total, o reducción proporcional, del Canon. También se criticaba la Sentencia apelada porque resultaba difícil entender que tengan que probarse por la recurrente la existencia de la pandemia y las consecuencias de las medidas normativas que han restringido la movilidad, sobre todo cuando se aportó al procedimiento un informe pericial que acreditaba la diferencia de ingresos entre el año 2020 (el verdaderamente afectado por la pandemia y al que se reduce la reclamación de DISA) y los años anteriores 2018 y 2019, subyaciendo el interés público que la Sentencia apelada reputa ausente, en orden a justificar la modificación del contrato, en el mantenimiento del reequilibrio económico de un contrato público.

Como vemos, pues, se deducían similares pretensiones y se articulaban alegatos de apelación similares a los que se plantean en este caso. No existen razones que justifiquen apartarnos del mismo criterio que se aplicó en aquel caso y de las consecuencias que se extrajeron del mismo. La sentencia dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana aportada en escrito de la parte apelante de 2 de abril de 2024, al amparo del artículo 271.2 de la LECiv. no cambia esta apreciación, dado que dicha sentencia contempla un supuesto de hecho diferente del que nos atañe, esto es, examina un contrato suscrito en otro ámbito territorial, con un objeto diferente, cuyo contenido exacto se desconoce y que en la sentencia aportada se identifica como de contrato de gestión del servicio público de autobuses. Por consiguiente, todos los razonamientos que la citada sentencia hace acerca de la imposibilidad de ejecución del contrato durante la pandemia y la necesidad de restablecimiento del equilibrio de las prestaciones se refieren a un contrato de diferente naturaleza (por lo que se desprende de la fundamentación de la citada resolución) al que nos ocupa en este procedimiento. Por el contrario, la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 869/2022 de esta sección se refiere a un contrato similar al de estos autos, que vincula a las mismas partes.

Siendo todo ello así, hemos de remitirnos a las consideraciones que hicimos en nuestra sentencia de 2 de junio de 2023, que dan respuesta a las mismas cuestiones suscitadas en esta apelación en los siguientes términos:

"Quinto.-Centrada la controversia tanto en la primera como en esta segunda instancia, en la aplicabilidad del artículo 34.4 del Real Decreto ley 8/2020 (que consagra el derecho del concesionario, en los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de dicho Real Decreto ley, al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante la ampliación de su duración inicial o la modificación de las cláusulas de contenido económico en el mismo incluidas al objeto de compensar a aquel por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19) y, subsidiariamente, en la procedencia de la aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial sobre el reequilibrio de las prestaciones (cláusula rebus sic stantibus) la resolución de las cuestiones suscitadas pasa, inexcusablemente, por esclarecer la verdadera naturaleza y calificación del contrato formalizado entre la recurrente y aquí apelante y el Excmo. Ayuntamiento de Madrid.

Según se expone en el escrito de recurso y resulta, en todo caso, de la resolución de la Delegada del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda de fecha 2 de julio de 2014, por la que se aprobaron el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas, en relación con la escritura pública otorgada el 26 de diciembre de 2014 ante la Notaria del Ilustre Colegio de esta capital Dª. Miriam Herrando Deprit, con el núm. 3995 de su Protocolo, el objeto del contrato no era sino la constitución de un derecho de superficie oneroso, por un plazo de quince años (con posible prórroga hasta un máximo de otros quince años a petición del adjudicatario), sobre la rasante, vuelo y subsuelo de la parcela municipal situada en la Avda. de Machupichu núm. 105, para la explotación de la estación de servicio existente para el suministro de carburantes y combustibles líquidos para automoción, asumiendo la contratista, como principal obligación económica, la consistente en pago del derecho de superficie, con una periodicidad anual y conformado por la suma del canon anual resultante de la oferta de la adjudicataria y una participación sobre el volumen de ventas anuales de carburantes (en euro por litro vendido).

Es de tener en cuenta, por tanto, lo que exponíamos en nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 1998 (rec. 36/1996 ) sobre la naturaleza y el régimen jurídico aplicable al derecho de superficie: " El derecho superficie constituye un derecho real sobre el suelo y al mismo tiempo una propiedad superficiaria y separada, es decir, comprende dos relaciones jurídicas distintas, una entre el superficiario y el dueño del suelo ajeno y otra entre el superficiario y la construcción la primera relación integra lo que puede llamarse el derecho de superficie en sentido estricto, que se polariza en una verdadera concesión "ad aedificandum" o sea el derecho de poder levantar en suelo ajeno una construcción propia, renunciando el dueño del suelo, por esa concesión a la Ley de accesión y facultando a un tercero, mediando o no contraprestación de un canon, para construir; pero esa concesión de la que nace el derecho a edificar, no ha creado, sin embargo, la propiedad superficiaria, pues la construcción no existe todavía y como dice la doctrina, en el día en el que la construcción se realice no desaparecer, ya que el derecho "ad aedificandum" que ha hecho posible la propiedad separada sigue perdurando, como lo demuestra el hecho de que en el caso de destrucción de lo edificado, el superficiario o concesionario continuará teniendo el derecho a construir nuevamente, en tanto en cuando no transcurra el plazo; por tanto el derecho de superficie "ad aedificandum" da ocasión para que pueda existir la propiedad superficiaria".

Sexto.- A la vista del objeto y relación obligacional resultante del contrato formalizado entre la apelante y la Administración apelada y como pone de manifiesto la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid en su escrito de oposición, el contrato suscrito entre las partes no podría ser, como pretende la recurrente, una concesión de servicios, al tratarse de una tipología contractual que ni tan siquiera existía en la legislación de contratos aplicable por razones temporales (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, según reconoce la propia Disa Península, S.L.U. en su escrito de recurso).

Pero es que, además, siendo incuestionable que la explotación de una instalación de suministro de combustible para vehículos no es competencia propia municipal ( artículos 25 a 27 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local) ni consta haber sido asumida por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, como pone de manifiesto la Sentencia apelada, tampoco podría calificarse el contrato como de "gestión de servicio público" -que si se incluye entre las modalidades típicas de los contratos administrativos en el citado Real Decreto legislativo 3/2011- si tenemos en cuenta la definición que de esta clase de contratos ofrece el Texto Refundido, cuyo artículo 8 define tales contratos como aquellos " (...) en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante" ni resultaría calificable el contrato, en cualquier caso, como de concesión de servicios de los contemplados en el artículo 15 de la posterior Ley 9/2017, de 8 de noviembre , de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (no aplicable al caso, como ya hemos indicado), al no suponer la encomienda de la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia de la Administración municipal.

En apoyo de la postulada calificación del contrato formalizado entre Disa Península, S.L.U. y el Excmo. Ayuntamiento de Madrid como de concesión de servicios, aduce la recurrente que se incluyen en los Pliegos y fueron tenidas en cuenta en el momento de la adjudicación consideraciones que exceden de las que serían propias del mero otorgamiento de un derecho de superficie, teniéndose en cuenta la integración de la futura Estación de Servicios en la "integración en el entorno tanto en el periodo diurno, como nocturno, con especial referencia a sus elementos más significativos: envolventes de las edificaciones, marquesinas, jardinería, elementos publicitarios y de acompañamiento", e incluyéndose previsiones en relación al personal, no sólo en su número, sino también en sus condiciones (trabajadores desempleados mayores de 45 años, trabajadores mayores de 45) y la operativa de la propia Estación de Servicios (jornada diaria mínima de servicio 14 horas), como también fueron consideradas por el Ayuntamiento las características del suministro energético de las instalaciones, naturaleza (fotovoltaica) y potencia punta, y mejoras ambientales, a lo que añade la recurrente una mención a la reserva de prerrogativas en favor del Ayuntamiento impropias de un contrato de superficie (cláusula 19ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, f. 173 del expediente), imponiéndose en el Pliego condicionamientos afectantes a la altura de las edificaciones (cláusula 4ª.A.5), la altura de la marquesina (cláusula 4ª.A.6), las instalaciones de suministro de combustible en la cláusula 4.B.1-3 (separador de hidrocarburos, recuperación de vapores en las operaciones de llenado de tanques, control de fugas de tanques), instalaciones de lavado (cláusula 4ª.B.4), dotación de aparcamiento y urbanización (cláusula 4ª.B.5), y soluciones técnicas a los accesos (cláusula 4ª.B.6), asumiendo el contratista, por último, la obligación de abonar al Ayuntamiento un canon mínimo garantizado anual, con independencia de los concretos resultados de la actividad de suministro.

Sin embargo y a los efectos que nos ocupan, lo determinante no es el establecimiento de determinados criterios en el Pliego en orden la adjudicación del contrato y/o de concretas previsiones tendentes a garantizar el cumplimiento de las prescripciones urbanísticas o de las impuestas por la normativa sectorial aplicable al tipo de actividad que se pretende desarrollar por el adjudicatario, sino la reserva a favor de la Administración contratante de efectivas facultades de control e intervención en el desarrollo mismo de una actividad de carácter netamente privado.

Tampoco resulta extrapolable aquí la doctrina sentada en las Sentencias que cita la mercantil apelante en su escrito de recurso [ Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2021 (rec. 3210/2019 ) y Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de febrero de 2020 (rec. 728/2017 )], al venir ambas referidas a contratos formalizados bajo la calificación de arrendamiento (que tienen la consideración de privados) para concluir que, atendido el clausulado -no ajustado a las condiciones propias de un contrato de arrendamiento-, la asunción del riesgo operacional y las potestades de control que se reserva la Administración, se trataba de contratos que deben calificarse de administrativos y, más en concreto, de concesión de servicios (y ello por los problemas de encaje en las tradicionales categorías del contrato de servicios, en tanto que los contornos del contrato de concesión de servicios han sufrido una expansión que autorizan que esta figura preste cobertura a esta clase de contratos). La importancia de esa reconducción en la calificación del contrato en los supuestos examinados en ambas sentencias se justifica por la circunstancia de ser distinta la normativa aplicable a los contratos administrativos y a los contratos celebrados por entes del sector público legalmente calificados como "privados".

Séptimo.- Descartada la calificación del contrato como contrato administrativo de concesión de servicios lo siguiente que debemos notar es que la circunstancia antes puesta de manifiesto de inexistencia de competencias del Ayuntamiento en materia de prestación del servicio de suministro de carburantes y combustibles líquidos para automoción excluye, igualmente, la calificación del contrato como administrativo especial, ex artículo 19.1.b) del Texto Refundido de 2011, que considera como tales aquellos que tengan objeto distinto de los contemplados en el apartado 1.a) del referido precepto (esto es, del propio de los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado), "(...) que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20. 1, o por declararlo así una Ley", pues la explotación de instalaciones como las que se contemplan en el contrato no se encuentra comprendida en el giro o tráfico de la Administración municipal, por más que la selección de la ubicación de determinadas actividades mercantiles aparezca obviamente vinculada -como todos los actos de uso y edificación del suelo- a una competencia propia del Ayuntamiento, a diferencia de aquellos otros supuestos en los que la constitución del derecho real obedece a otra clase de finalidades.

De hecho, es de tener en cuenta que, atendida la especial naturaleza y restricciones normativas en cuanto a los actos de disposición sobre el dominio público (la cesión de cuyo uso privativo ha de articularse a través de la concesión administrativa y con carácter meramente temporal) el derecho de superficie debe constituirse sobre bienes inmuebles de naturaleza patrimonial, lo que, ya de por sí, significa que el terreno de que se trata no se encuentra afecto a un servicio o finalidad pública de los que justificarían que aquellos contratos sobre eventuales derechos afectantes al bien patrimonial en cuestión sean calificados de administrativos especiales, siendo la actividad a desarrollar en virtud de la constitución del derecho real de carácter mercantil y netamente privada, no relacionada en sentido propio y directo con servicio público alguno de titularidad municipal o con algunas de los competencias que asigna a los Ayuntamientos la normativa legal y reglamentaria vigente, se encuentre o no afectada la actividad en cuestión por la correspondiente normativa sectorial específica, que es la que justifica, precisamente -y no el contenido obligacional vinculado o concerniente a la constitución del derecho real- los condicionamientos impuestos a la actividad, desde el punto de vista urbanístico y de la normativa sobre hidrocarburos que afecta a las instalaciones existentes en el suelo de titularidad municipal, de modo que la actuación de la Administración local apelada en el contrato de autos no tiene la especial intensidad que pretende asignarle la recurrente.

Octavo.- Consecuentemente con lo que ha quedado anteriormente expuesto nos encontramos ante un contrato privado de los que contempla el artículo 20 del Real Decreto legislativo 3/2011 .

Tal es la conclusión que alcanzábamos en nuestra Sentencia de 19 de julio de 2022 (apelación 517/2021 ), con referencia a un supuesto de constitución del derecho de superficie sobre una parcelas municipales de naturaleza patrimonial para la construcción de complejo de edificios y locales de uso dotacional cultural, dedicados a la enseñanza e investigación, en la que se concluye en la naturaleza privada del contrato con sustento en la siguiente argumentación: " El derecho de superficie se regula en los artículos 179 y 180 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid que establece que " la Administración de la Comunidad de Madrid y los municipios podrán constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad o integrantes del patrimonio público del suelo con destino a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o de integración social, equipamientos, así como a otros usos de interés social, cuyo derecho corresponderá al superficiario". regulando el artículo 180 el plazo cuando se concede por las administraciones y el 181 los beneficios que son aplicables derivados de la legislación de viviendas de protección pública, siempre que se cumplan los requisitos en ella establecidos.

Con mayor amplitud se regula el derecho de superficie en la estatal Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana aprobada por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que reproduce lo ya disciplinado en los artículos 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Y el TRLS 2015, en su artículo 53, define su contenido estableciendo que "El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas". Formalmente la LS prevé que el derecho de superficie, para que quede válidamente constituido, debe formalizarse en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. También se regula que el plazo de duración del derecho de superficie no podrá exceder de noventa y nueve años; que el derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado; y que puede constituirse a título oneroso o gratuito.

Como relevante regula el referido artículo que "El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho."

El artículo 54, regula la transmisión, gravamen y extinción. En lo que ahora nos interesa dispone que " el derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho". Y que " a la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie."

Como se puede ver del examen de esos preceptos, nada se dice sobre la naturaleza jurídica del contrato.

Sobre dicha naturaleza tenemos pronunciamientos de órganos consultivos de la Administración. Así, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en expediente 58/19, se ha pronunciado sobre sujeción a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, del contrato por el que se constituye un derecho de superficie sobre bienes municipales de naturaleza patrimonial. En el informe elaborado, se cita como precedentes un anterior informe 43/2007, de 29 de octubre, en el que se analizaba el supuesto de constitución de un derecho de superficie sobre bienes municipales de carácter patrimonial, para la construcción de una cafetería y entendió la Junta que " no existe ni una Ley que declare la naturaleza administrativa del contrato por el que se constituye el derecho, ni está directamente vinculado al desenvolvimiento de un servicio público, ni, finalmente, reviste características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato. Consiguientemente, y de acuerdo con la norma vigente en el momento de constituirlo, el contrato a que se refiere la consulta debe ser configurado con un contrato de naturaleza privada que debe regirse por sus propias normas (en el caso presente los correspondientes artículos de la Ley del Suelo) y, en defecto o insuficiencia de éstas por las normas del derecho privado".

En la misma línea la citada Junta Consultiva se pronunciaba en informe 37/10, de 28 de octubre de 2011,en el que analizaba un supuesto de constitución de un derecho de superficie sobre un inmueble de titularidad municipal para la construcción de un complejo social y deportivo vinculado a una instalación hotelera privada y concluía que " no resulta subsumible en los criterios fijados en el artículo 5.2.b) de vinculación al giro o tráfico específico de la Administración local contratante, o satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de competencia de la misma.", concluyendo que constituye un negocio jurídico sobre un bien inmueble de los previstos en el apartado 3 del mismo artículo 5 de la Ley 13/1995 , es decir, un contrato privado.

En el supuesto analizado en el informe 58/2019. sostiene que el carácter de contrato privado sujeto a la legislación patrimonial de aquél por el que se constituye un derecho de superficie sobre bienes municipales de naturaleza patrimonial, no ha cambiado en la legislación actual. Expone que el artículo 9.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP ) trata de las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial y concluye que " si la prestación principal es la propia de un contrato sujeto a la legislación patrimonial, como la constitución de un derecho de superficie, tal contrato debe ser calificado como un contrato privado, y quedar sujeto a la normativa patrimonial. Por el contrario, si nos encontramos ante un supuesto en que la prestación principal es la propia de un contrato administrativo típico, lo que ocurre es que esta debe ser la naturaleza propia del contrato, no tratándose entonces de un contrato patrimonial".

También se ha pronunciado, sobre la naturaleza jurídica del contrato, el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en Dictamen de 22 de junio de 2011 (consulta 339/11). Dice el Dictamen que "Dejando al margen los contratos administrativos típicos, la distinción entre contratos administrativos especiales y contratos privados no es en absoluto pacífica ni resulta sencilla, si bien reiterada jurisprudencia parece decantarse como elemento delimitador de unos y otros el teleológico o finalista, de forma tal que la vinculación del contrato a un fin público de la específica competencia de la Administración puede determinar la consideración de aquél como administrativo en lugar de privado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1980 - RJ 1980/4489 -, 12 de abril de 1984 - RJ 1984/1995 -, 4 de noviembre de 1986 - RJ 1986/7747 -, 29 de diciembre de 1986 -RJ 1987/1676-)".

Dicho dictamen trae a colación, la Sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de marzo de 2000 , (RJCA 2000\271) que con cita de sentencias del TS dice:

"Como ha declarado la STS de 23 de mayo de 1988 (RJ 1988, 3917, "partiendo de la base de que el contrato administrativo no es una figura radicalmente distinta del contrato privado, pues responde claramente a un esquema contractual común elaborado por el Derecho Civil, ha de indicarse que la calificación de un contrato como administrativo resulta procedente cuando la vinculación de su objeto al interés público alcanza una entidad tal que dicho interés no tolera que la Administración se despoje de sus prerrogativas exorbitantes - Art. 4º.2º de la Ley de Contratos del Estado -, vinculación la mencionada que aparece clara y ostensible cuando el objeto contractual se incluye dentro del ámbito de los cometidos que el ordenamiento jurídico ha confiado al órgano contratante".

Afirma la sentencia "que tanto si se atiende al criterio jurisprudencial expresado, como si se atiende a lo establecido en el Art. 5.2.b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , el contrato litigioso tiene carácter administrativo por venir a satisfacer una finalidad pública de específica competencia municipal".

No podemos dejar de significar que, aunque no aplicable por razones temporales al supuesto de hecho aquí contemplado, la posterior Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público vino a excluir específicamente de su ámbito objetivo de aplicación, en su artículo 9 , " las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14", así como los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, asignando a los mismos el carácter de contratos privados.

Noveno.- Como tal contrato privado -o aún de partir de la calificación de contrato administrativo especial que viene a asignarse al contrato aquí examinado en el pliego- no resulta aplicable a la relación obligacional lo dispuesto en el artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020 , precepto que refiere el régimen excepcional de restablecimiento del equilibrio económico que se contempla en la norma no a cualesquiera contratos del sector público, sino a los "contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley", en exclusiva y ello máxime si tenemos en cuenta que la excepcionalidad de la norma excluye de plano toda posible interpretación amplia o extensiva en esta materia.

A lo anterior se añade la circunstancia de que tampoco ha acreditado ni justificado la recurrente que se hubiera producido en el caso concreto la imposibilidad de ejecución del contrato a que condiciona el artículo 34.4 aludido la aplicabilidad del régimen excepcional, pues lo que se aduce producido a consecuencia de la situación excepcional provocada por la pandemia es una reducción de los ingresos respecto a los que venía percibiendo con anterioridad en el desarrollo de su actividad.

Y tampoco podríamos calificar esa disminución de ingresos, considerada en cómputo anual (esto es, con referencia al correspondiente período tomado en consideración para al cálculo del canon a abonar por la adjudicataria), como determinante de una ruptura del equilibrio de las prestaciones que justifique la aplicación de la doctrina del rebus sic stantibus pues, como pone de manifiesto la STS 16 julio 2019 (RC. 308/2016 ), referida a un supuesto de constitución de un derecho de superficie a título oneroso sobre parcelas de titularidad municipal destinadas a la promoción de VPO en el que la adjudicataria pretendía la adopción de medidas encaminadas a reequilibrar la ecuación financiera del contrato por el exceso exponencial en la demanda de VPO como consecuencia de la crisis económica iniciada en el verano del año 2007 "(...) no cabe olvidar que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera cabe mencionar el artículo 1091 del Código Civil , y sobre la segunda: artículo 94 del TRLCAP, de 16 de junio de 2000 y los artículos 208 y 209 del TRLCSP , de 14 de noviembre de 2011.

Además, en la contratación administrativa, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( arts. 98 del TRLCAP de 2000 y 215 , 231 y 242 del TRLCSP de 2011), concurre un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

No obstante ello, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas excepciones -tasadas- a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, que permiten reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o, por hechos que se consideran " extra muros " del normal " alea " del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquéllas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible (...)".

Décimo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto....".

Los anteriores razonamientos dan respuesta desestimatoria a los motivos de apelación articulados por la parte recurrente, incluyendo el que critica la valoración de la prueba pericial aportada, respecto del cual cabe decir que en nada afectaría al objeto de estos autos, pues ya hemos visto que la razón esencial de la desestimación es la improcedencia de la aplicación del artículo 34.4 del RD-L 8/2020, como tampoco de aplicar el reequilibrio ordinario, lo que conduce a la íntegra desestimación del recurso de apelación, como se dirá en la parte dispositiva.

SEXTO:Procede imponer a la parte apelante las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo Cuerpo legal, señala 2.000 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Vistas las disposiciones legales citadas