Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 33/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 157/2021 de 19 de enero del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 19 de Enero de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO

Nº de sentencia: 33/2023

Núm. Cendoj: 28079330032023100001

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:170

Núm. Roj: STSJ M 170:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG: 28.079.00.3-2021/0001485

Procedimiento Ordinario 157/2021

Demandante: AUTOPISTA CONCESIONARIA ESTADO SA

PROCURADORA Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 33/2023

Presidente:

D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL

Magistrados:

Dña. BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO

D. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS

En la Villa de Madrid a diecinueve de enero de dos mil veintitrés.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres./a magistrados al margen relacionados el recurso contencioso-administrativo número 157/2021 interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Gloria Messa Teichman en nombre y representación de la entidad mercantil AUTOPISTAS, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SOCIEDAD ANÓNIMA" (ACESA), quien ha comparecido asistido del letrado don Alberto Dorrego de Carlos, contra la resolución de 30 de noviembre de 2020 de la Secretaría General de Transportes y Movilidad del Ministerio de Transportes por la cual se inadmite el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 11 de julio de 2019, dictada por el Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, por la que se realiza la censura previa a la propuesta de liquidación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico 2018; siendo parte demandada en este proceso el MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, representado y asistido por la Abogacía del Estado en la representación que por ley le corresponde.

Antecedentes

PRIMERO.- Promovido el recurso referido y siendo esta Sala competente para su conocimiento se admitió a trámite requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de cuantos resultaren interesados. Recibido el expediente y entregado a la parte recurrente formuló demanda en la cual, tras la exposición de Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de legal y pertinente aplicación se termina suplicando "dicte sentencia en la que estime el presente Recurso Contencioso-Administrativo y:

1. Declare contraria a Derecho y anule el Acuerdo de 30 de noviembre de 2020 por el que se inadmite el recurso de alzada interpuesto por ACESA frente la Resolución, de 11 de julio de 2019, del Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, relativa a la censura previa de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico de 2018 presentadas por ACESA.

2. Como consecuencia de lo anterior, declare contraria a Derecho y anule la Resolución, de 11 de julio de 2019, del Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, relativa a la censura previa de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico de 2018 presentadas por ACESA , en lo relativo al modo propuesto de contabilización del saldo de compensación y los derechos de cobro derivados del Real Decreto 457/2006, que deberán ser registrados como "activo financiero" y no como "activo intangible", así como en lo relativo al registro contable en la cuenta de pérdidas y ganancias de los ingresos derivados del citado Real Decreto 457/2006, que deberán ser registrados, en coherencia con la anterior calificación contable, como "ingresos financieros", eliminando de la referida censura previa realizada las declaraciones de juicio, prescripciones y recomendaciones contenidas en los apartados D.2, J y K a este respecto".

Mediante OTROSI DIGO se solicita que, con arreglo a lo expuesto en el cuerpo de este escrito, y tras cumplimentar los trámites legales pertinentes y oír a las partes personadas, previamente a dictar Sentencia se proceda a elevar petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo de lo establecido en el artículo 267 b) del TFUE y en el artículo 4 bis de la LOPJ . e incorpore como pregunta al Tribunal de Justicia en la referida cuestión prejudicial, sin perjuicio de otras que pudieran plantear las partes o la propia Sala, la siguiente: ¿El saldo de compensación al final del ejercicio regulado en el ANEJO 3.A del Convenio entre la Administración General del Estado y la sociedad concesionaria ACESA, aprobado mediante Real Decreto 457/2006, de 7 de abril (publicado en el BOE de 22 abril de 2006), ha de ser registrado en las cuentas anuales de la sociedad concesionaria y en las cuentas consolidadas del grupo ABERTIS como un activo financiero o, por el contrario, como un activo intangible, de conformidad con lo establecido en el Reglamento CE 254/2009 de la Comisión, de 25 de marzo de 2009 y en la Interpretación CINIIF 12?

Y dado traslado de la misma a la Administración demandada, igualmente, en base a los Hechos y Fundamentos consignados la Abogacía del Estado interesó la desestimación del recurso " dicte resolución por la que se acuerde la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del mismo, con expresa imposición de costas a la actora".

En orden a la petición de planteamiento de la cuestión prejudicial al TJUE la Abogacía del Estado " se opone a la petición interesada de contrario (en base a las razones que expone) entendiendo la conformidad del Real Decreto 457/2006, de 7 de abril y la interpretación que del mismo se hace por el Tribunal Supremo con la normativa comunitaria, por lo que no debe ser planteada la cuestión prejudicial propuesta de contrario".

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de enero de 2023.

TERCERO.- La cuantía del procedimiento ha sido fijada en indeterminada.

Siendo ponente del presente recurso la Ilma. Sra. doña Belén Maqueda Pérez de Acevedo.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SOCIEDAD ANÓNIMA" (ACESA), impugna en este proceso la resolución de 30 de noviembre de 2020 de la Secretaría General de Transportes y Movilidad del Ministerio de Transportes por la cual se inadmite el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 11 de julio de 2019, dictada por el Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, por la que se realiza la censura previa a la propuesta de liquidación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico 2018.

Se expone en la resolución impugnada como antecedentes que ACESA es titular de la concesión para la construcción, conservación y explotación de las autopistas: La Junquera-Barcelona-Tarragona (AP-7) y Zaragoza Mediterráneo (AP-2); que al amparo de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 8/1972 de 10 de mayo de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, y en la cláusula 50 del pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973 de 25 de enero, presentó ante la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje propuesta de liquidación a las cuentas anuales correspondiente al ejercicio económico 2018; que en fecha 11 de julio de 2019, la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje dicta resolución por la que se realiza la censura previa a la propuesta de liquidación de las cuentas anuales correspondiente al ejercicio económico de 2018 presentada por ACESA. La representación de ACESA interpuso recurso de alzada contra la resolución de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje de 11 de julio de 2019 por la que se realiza la censura previa a la propuesta de liquidación de las cuentas anuales correspondiente al ejercicio económico de 2018, recurso en el que solicita la anulación de la citada resolución.

La Subsecretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana inadmitió el recurso de alzada al estimar que la censura de cuenta, dada su naturaleza jurídica, no es un acto susceptible de impugnación, ya que no es una resolución, ni un acto de trámite cualificado del art. 112 de la LPAC.

Se funda la resolución en el informe emitido por la Abogacía del Estado que a su vez se sustenta en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 12 de febrero de 2020, recurso de casación nº 2640/2017

"[...] La censura previa de cuentas en el Decreto 215/1973, de 25 de enero constituye una fiscalización de naturaleza no vinculante [.]

De las normas reglamentarias acabadas de consignar [Decreto 215/1973, de 25 de enero, por el que se aprueba el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión] se colige inequívocamente que la censura previa (a su presentación a la Junta General) de cuentas es un acto no vinculante de la administración, a través de la Delegación del Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje que obliga a las sociedades concesionarias a aportar dicha censura en unión de "sus cuentas" a la junta general, que también puedan haber sido objeto de examen por un censor jurado de cuentas.

Estarnos ante una "fiscalización en que la censura previa a la Junta General no es vinculante en orden a modificar los criterios de contabilidad seguidos por la empresa.

La administración que ha otorgado la concesión se limita a manifestar una opinión técnica, de conformidad con la legislación vigente, incluyendo la contable y las normas reguladoras de la concesión en cuestión, sobre cómo deberían reflejarse los distintos conceptos respecto de los que muestra su crítica.

Al criticar el criterio financiero seguido por la sociedad concesionaria informa a terceros acerca de su discrepancia con las operaciones contables, situación financiera y resultados de la concesionaria reflejados en las cuentas.

El resultado de la censura solo conduce a la necesidad de que tal información se aporte con las cuentas elaboradas por la compañía para su presentación en la Junta General. Es información a terceros como el informe de auditoría de cuentas (art. 5 Ley 22.12015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas) en que la opinión técnica del informe de auditoría de cuentas anuales puede ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada [.]

Si bien es cierto como alega el Abogado del Estado en sede casacional que la censura previa no pone término a ningún expediente administrativo, ostentando un contenido meramente informativo lo cierto es que la administración dio pie de recurso. Primero en vía administrativa otorgando recurso de alzada, y al resolverlo el Ministerio de Fomento informó de que cabía la vía contencioso administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. No parece razonable que ahora la defensa de la administración vaya contra sus propias indicaciones, por lo que vamos a examinar el acto".

El artículo 112 de la LPAC solo permite interponer recurso de alzada contra "las resoluciones" y contra "los actos de trámite", si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos".

Dado que, conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo, la censura de cuentas es una "opinión técnica" que "no pone término a ningún expediente administrativo", tampoco tiene la naturaleza de acto administrativo recurrible; al no ser una resolución ni un acto de trámite cualificado de los mencionados en el artículo 112 de la LPAC .

En consecuencia, esta Abogacía del Estado considera que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, procedería inadmitir el referido recurso de alzada; al haberse interpuesto contra un acto que, conforme al artículo 112 de la LPAC , no es susceptible de dicho recurso."

El artículo 112.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que: ". 1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley ...".

En base al precepto citado, el objeto del recurso es o bien una resolución administrativa, es decir, un acto administrativo que pone fin a un procedimiento administrativo y que, como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de mayo de 1985 "constituye la manifestación final de la acción administrativa, concepto que no debe confundirse con el de acto que agota la vía administrativa o acto que causa estado, según la terminología tradicional. Frente a la confusión dominante hay que proclamar la diferencia entre uno y otros conceptos: el de acto definitivo se establece en función del carácter del mismo en el procedimiento en que ha sido dictado, mientras que el de acto que agota la vía administrativa lo es en función de su impugnabilidad posterior", o un acto de trámite, entendiendo por tales todos aquellos que no tienen la consideración de resoluciones.

En relación con estos últimos ha de señalarse que el citado artículo 112.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, establece que, excepcionalmente, los actos de trámite que pueden ser objeto de impugnación independiente de la resolución definitiva son aquellos en los que concurren las circunstancias a las que hace referencia el citado precepto, es decir, " aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos", de donde se deduce que la regla general es que los actos de trámite no son impugnables independientemente de la resolución.

En consecuencia, dado que conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo, y como señala el Servicio Jurídico, la censura de cuentas es una "opinión técnica", "un acto no vinculante de la Administración" que "no pone término a ningún expediente administrativo", no tiene la naturaleza de acto administrativo recurrible; al no ser una resolución ni un acto de trámite cualificado de los mencionados en el artículo 112 de Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, procediendo, en consecuencia, inadmitir el recurso formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje de 11 de julio de 2019 por la que se realiza la censura previa a la propuesta de liquidación correspondiente al ejercicio económico de 2018.

SEGUNDO.- Expone la parte recurrente que si bien el objeto del presente recurso es el Acuerdo de 30 de noviembre de 2020 por el que se inadmite el recurso de alzada interpuesto por ACESA frente la Resolución, de 11 de julio de 2019, del Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, relativa a la censura previa de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico de 2018 presentadas por ACESA, estima que la censura de cuentas es un anejo inseparable de la resolución de inadmisión y no puede ser entendida la una sin la otra; por lo que a lo que su demanda se centra no solamente en los fundamentos los relativos a la resolución de inadmisión sino todos los suficientes para que esta Ilma. Sala se pronuncie también sobre el fondo del asunto.

Y expone que la sentencia 184/2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que fundamenta el acuerdo de inadmisión a diferencia de lo que sostiene el Secretario de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana indica que procede pronunciarse sobre el fondo de la cuestión controvertida; que el Tribunal Supremo no ha establecido un criterio interpretativo claro y definitivo del Reglamento 254/2009 ni de las normas CINIIF 12 por lo que procede que esta Sala proceda a formular una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea; se invoca que para la recurrente las declaraciones formales de juicio, prescripciones y recomendaciones contenidas en el apartado "d.2" ("Acuerdo de concesión, derecho de cobro") de la censura previa de cuentas del ejercicio 2018, resultan contrarias al derecho de la Unión Europea dado que ACESA ostenta un derecho incondicional de cobro frente al Estado, dimanante del convenio aprobado por el Real Decreto 457/2006, que ha de ser registrado contablemente como un activo financiero; las declaraciones formales de juicio, prescripciones y recomendaciones contenidas en el apartado d.2 de la censura previa de las cuentas anuales de 2018 relativas a la incorporación al saldo de compensación del efecto fiscal derivado del registro en la cuenta de pérdidas y ganancias de los ingresos procedentes de la actualización financiera de la inversión en la infraestructura, son contrarias a derecho por cuanto la contabilización de este derecho de cobro resulta conforme a lo pactado entre las partes en el apartado b. del anejo 3 del Convenio de 2006; las declaraciones formales de juicio, prescripciones y recomendaciones contenidas en el apartado j) pérdidas y ganancias, en la censura previa de cuentas del ejercicio 2018, resultan contrarias a derecho en la medida en que el tratamiento contable de los ingresos derivados de la aplicación del convenio aprobado por el Real Decreto 457/2006 en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio debe ser correlativo a la calificación contable de la contraprestación de la administración concedente como activo financiero.

Nos remitimos expresamente al escrito de demanda ya que las cuestiones a debatir han venido siendo reiteradas en los distintos procedimientos seguidos entre ambas partes litigantes con motivo de la impugnación del acto de censura previa de los ejercicios 2011, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, y por tanto son conocidos por las partes litigantes.

TERCERO. - La Abogacía del Estado solicita con carácter previo la inadmisibilidad del recurso al amparo de art. 69 c) de la LJCA en relación al art. 25 del mismo texto legal, al estimar la censura de cuentas es informe preceptivo, pero no vinculante y por tanto "no es susceptible de recurso Contencioso-Administrativo dado que tiene un carácter meramente declarativo, sin afectar los derechos o intereses legítimos de la recurrente ACESA. La censura de cuentas fue emitida por la Delegación del Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje al amparo del artículo 36.1.h Ley 8/1972 conforme al cual: "2. En el ejercicio de sus funciones corresponden al Delegado del Gobierno las siguientes competencias: (···) h) Recabar los datos e información que considere necesarios de las sociedades concesionarias, comprobar sus libros de cuentas y acordar la inspección de instalaciones y servicios, pudiendo asistir, con voz y sin voto, a las reuniones de su consejo de administración". Se trata, por tanto, de una competencia meramente declarativa. El reproche formulado por la Delegación del Gobierno ni obliga a ACESA a modificar sus cuentas anuales ni, mucho menos, impide su aprobación y depósito. Y es que, como precisa la Delegación del Gobierno al inicio de su informe, con carácter previo a que se presenten ante la junta general la memoria, el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias es preciso someter a informe de dicho órgano tales documentos. Se trata, pues, de un dictamen preceptivo, pero ni en la Ley 8/1972 ni en ningún otro precepto, legal o convencional, se dispone que tal informe además de preceptivo sea vinculante."

Es por ello que estima que no cabe su impugnación cabe su impugnación dado que no afecta a los derechos e intereses legítimos de quien recurrente. Arts. 25 de la LJCA, y arts. 112 y 117 de la LPAC. Y tras una exposición razonada de los actos de trámite y entre ellos informes no vinculantes y especialmente esta censura previa que tampoco puede ser calificada de acto de trámite cualificado en la medida en que no impide la continuación del procedimiento, que decida directa o indirectamente sobre alguna posición del concesionario en la concesión o que le ocasione indefensión o un perjuicio irreparable, se remite a las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, del Tribunal Supremo 184/2020, de 12 de febrero (RC 2640/2017), 22/2021, de 19 de enero de 2021 (RC 3831/2018) o 432/2021, de 24 de marzo (RC 6355/2019) que han declarado que la censura previa de cuentas constituye una fiscalización de naturaleza no vinculante. En dichas SSTS, la Sala Tercera, a pesar de reconocer que la censura previa no pone término a ningún expediente administrativo y que tiene contenido informativo, procedió a resolver sobre el fondo del asunto al considerar que no era posible alegar esta causa de inadmisibilidad en sede casacional y que, al haber resuelto la Administración el recurso de alzada, en cierto modo estaría yendo contra sus actos propios.

Subsidiariamente se opone a la estimación del recurso al ser conforme a Derecho la censura previa de cuentas, invocando las razones que se expresan en su escrito de contestación y que igualmente damos por reproducidas.

CUARTO.- En orden a la inadmisibilidad del recurso debe tenerse presente tal y como consta al expediente administrativo que la Subdelegada del Gobierno al dar traslado a ACESA de la resolución relativa a la censura previa de las cuentas anuales del ejercicio 2018 expresamente le hace constar que "la mencionada resolución no es definitiva en vía administrativa y en consecuencia contra ella cabe la interposición de recurso de alzada ante el Ministro de Fomento en el plazo de un mes a constar desde su recepción", y es al resolver el recurso de alzada cuando la Administración resuelve inadmitir al estimar que el acto impugnado no era susceptible de impugnación ya que no es una resolución, ni un acto de trámite cualificado del art. 112 de la LPAC.

Esta Sala y Sección en el Procedimiento Ordinario 1014/2021 ha dictado sentencia con fecha 14 de julio de 2021, procedimiento en el cual era idéntica la resolución dictada en alzada, e idénticos los argumentos vertidos por la parte recurrente (bajo la misma representación y defensa) y por la Abogacía del Estado, en dicha sentencia se exponía:

"TERCERO .- En primer término no debe tomarse en consideración la Resolución de 21/10/2.020 sobre inadmisión del recurso de alzada, no solo por cuanto que ninguna de las partes procesales ha planteado alegación alguna con relación a la misma en sus respectivos escritos de demanda y de contestación una vez ampliado el recurso contencioso a aquella resolución, sino además porque como ya se ha recogido en Sentencia de esta Sección de 28 de Abril de 2.021 (recurso nº 1037/20 ), el Tribunal Supremo ha reconocido la admisibilidad del recurso contra el acto de censura previa de las cuentas ( Sentencia de 4 de Febrero de 2.021, recurso de casación 2369/2.019 ): "Si bien la censura previa no pone término a ningún expediente administrativo y, como se ha dicho, posee carácter meramente informativo, dado que la Administración dio pie de recurso, tanto en vía administrativa, cuanto al resolver el recurso de alzada, no parece razonable que ahora vaya contra sus propias indicaciones, por lo que procede entrar en el fondo" , supuesto que es también el de los presentes autos, por cuanto que la Resolución de 11/07/2.018 de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje dio indicación expresa de que contra la misma cabía recurso de alzada ante el Ministro de Fomento.

En el caso de autos nos encontramos con la misma situación por cuanto que se otorgó inicialmente pie de recurso, no obstante es reiterado por el Tribunal Supremo que la censura previa de cuentas en el Decreto 215/1973, de 25 de enero constituye una fiscalización de naturaleza no vinculante, y por todas reproducimos en Fundamento de Derecho SEPTIMO de la sentencia nº 432/2021 de 24 de marzo, dictada en el recurso de casación 6355/2019 "Si bien la censura previa se regula en el art. 50 del Decreto 215/1973, de 25 de enero , por el que se aprueba el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, resulta relevante enmarcar tal censura en la totalidad de la Sección 6ª Plan contable, de capitulo IV Régimen económico financiero:

"Cláusula 48. Contabilidad. La Sociedad concesionaria deberá adoptar un plan contable de acuerdo con la actividad económica de construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje que constituye su objeto, siéndole de aplicación los principios generalmente admitidos por la técnica contable internacional, siempre que no estuvieren en contraposición con los preceptos legales españoles.

Cláusula 49. Normalización contable. En el caso de que, por las autoridades competentes, sean dictados preceptos de normalización contable que resulten de aplicación al concesionario, éste adaptará el sistema establecido a las normas referidas, bajo la inspección de la Delegación del Gobierno.

Cláusula 50. Censura previa de cuentas. Sin perjuicio de las funciones de los censores de cuentas, la Delegación del Gobierno revisará, con carácter de censura previa, las cuentas del concesionario, sin cuyo requisito no podrán tener acceso a la Junta general la Memoria, el balance, la cuenta de Pérdidas y Ganancias y la propuesta de distribución de beneficios. El resultado de la censura de la Delegación del Gobierno se incorporará a la Memoria. Si el Estado tuviere participación accionaria en la Sociedad, la Delegación del Gobierno gozará de las facultades que le atribuye el apartado 3 del artículo 36 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo."

De las normas reglamentarias acabadas de consignar se colige inequívocamente que la censura previa (a su presentación a la Junta General) de cuentas es un acto no vinculante de la Administración, a través de la Delegación del Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje que obliga a las sociedades concesionarias a aportar dicha censura en unión de "sus cuentas" a la junta general, que también puedan haber sido objeto de examen por un censor jurado de cuentas.

Estamos ante una "fiscalización" en que la censura previa a la Junta General no es vinculante en orden a modificar los criterios de contabilidad seguidos por la empresa.

La Administración que ha otorgado la concesión se limita a manifestar una opinión técnica, de conformidad con la legislación vigente, incluyendo la contable y las normas reguladoras de la concesión en cuestión, sobre cómo deberían reflejarse los distintos conceptos respecto de los que muestra su crítica.

Al criticar el criterio financiero seguido por la sociedad concesionaria, informa a terceros acerca de su discrepancia con las operaciones contables, situación financiera y resultados de la concesionaria reflejados en las cuentas.

El resultado de la censura sólo conduce a la necesidad de que tal información se aporte con las cuentas elaboradas por la compañía para su presentación en la Junta General. Es información a terceros como el informe de auditoría de cuentas ( art. 5 Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas) en que la opinión técnica del informe de auditoría de cuentas anuales puede ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.

No estamos frente a fiscalizaciones como las llevadas a cabo por el Tribunal de Cuentas para la mejora de la actividad económico-financiera en el sector público en que la determinación de irregularidades puede dar lugar a la exigencia de cualquier tipo de responsabilidad.

Tampoco estamos ante la contabilidad de una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en que, por su condición de entidad colaboradora de la Seguridad social y administradora de fondos públicos, está sometida a la rendición de las cuentas de su gestión al Tribunal de Cuentas ( art. 22 RD 1993/1995, de 7 de diciembre, Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social). Su incardinación en el sector público estatal de carácter administrativo ( art. 80 RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social) conlleva también que sean objeto anualmente de una auditoría de cuentas ( art. 98 RD Legislativo 8/2015), de conformidad con lo establecido en el art. 168.a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que realizará la Intervención General de la Seguridad social.

Si bien es cierto, como alega el Abogado del Estado en sede casacional, que la censura previa no pone término a ningún expediente administrativo, ostentando un contenido meramente informativo lo cierto es que la Administración dio pie de recurso. Primero en vía administrativa otorgando recurso de alzada, y al resolverlo el Ministerio de Fomento informó de que cabía la vía contencioso administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. No parece razonable que ahora la defensa de la Administración vaya contra sus propias indicaciones, por lo que vamos a examinar el acto".

Y entrando en el fondo se reitera nuestra anterior sentencia dictada en el P.O. 1014/2020:

CUARTO. - Las cuestiones de fondo planteadas han sido ya resueltas en recientes Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo -incluso expresamente para la mercantil demandante en el presente recurso- de cuyos criterios es fiel exponente la antes reseñada Sentencia de 4 de febrero de 2.021 (recurso de casación 2369/2.019), que en su FJ4º razona:

"[...] esta Sección sí ha sentado al respecto a partir de las sentencias de febrero de 2020 un criterio jurisprudencial consolidado [ sentencias n.º 68/2021, de 26 de enero (casación n.º 1062/2019 ); n.º 23/2021, de 19 de enero (casación n.º 7432/2018 ); n.º 22/2021, de 19 de enero (casación n.º 3831/2018 ); n.º 11/2021, de 18 de enero (casación n.º 2750/2018 ); n.º 8/2021, de 15 de enero (casación n.º 5177/2018 )] contrario a la interpretación seguida por la Sala de instancia y propugnada por Autopista Madrid Sur. A esa jurisprudencia hemos de ajustarnos ahora por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica ya que las diferencias existentes entre los diversos recursos -- las distintas concesiones y sociedades concesionarias y los diferentes Reales Decretos, y sus modificaciones, que las establecen-- no alteran la identidad sustancial del problema.

C) La jurisprudencia de la Sala impone la estimación del recurso de casación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

En realidad, las partes ya conocen las razones que nos han llevado a la estimación de los recursos de casación del Abogado del Estado de contenido semejante al presente. Las expusimos en la sentencia n.º 224/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4353/2017 ) en la que, ya lo hemos recordado, fue parte recurrida Autopista Madrid Sur. No obstante, a fin de cumplir las exigencias que nos impone el artículo 120.3 de la Constitución , vamos a reiterarlas.

[...]

Desde esos presupuestos normativos, concluíamos entonces que, si el núcleo del que se parte en la concesión es reputado inmovilizado intangible, un derivado como los intereses no parece que pueda ser calificado como activo financiero y dimos la siguiente respuesta a la cuestión de interés casacional: los intereses derivados de las medidas de reequilibrio económico no deben ser considerados como activo en el balance. En consecuencia, estimamos entonces, como lo hacemos ahora, el recurso de casación del Abogado del Estado y reiteramos que el saldo de compensación y derechos de cobro derivados del Real Decreto 907/2011 no pueden ser calificados como activo financiero, sino que deben ser calificados como inmovilizado intangible, manteniéndose el contenido de lo consignado en la censura previa y, por tanto, igualmente, desestimamos el recurso contencioso-administrativo n.º 548/2017".

Y concluye en su FJ5º: "Tal como hicimos en la sentencia n.º 224/2020 , hemos de reiterar ahora que los intereses derivados de las medidas de reequilibrio económico previstas en el Real Decreto 907/2011 no deben ser considerados como activo en el balance".

Comprobada la identidad sustancial del caso del presente recurso con los supuestos a que remiten las reseñadas Sentencias del Tribunal Supremo, salvo el ejercicio económico, esta Sala ineludiblemente debe seguir los pronunciamientos del Alto Tribunal, que imponen la desestimación del recurso contencioso-administrativo.".

El Tribunal supremo en su sentencia 68/2021 de 26 de enero dictada en el recurso de casación 1062/2019 efectuó el mismo pronunciamiento con respecto al saldo de compensación y derechos de cobro derivados el Real Decreto 457/2006 "deben ser calificados y contabilizados como inmovilizado intangible, lo que determina la estimación del presente recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada.

Y en esta misma sentencia el Tribunal Supremo analizó previamente, para rechazar r, la solicitud de la parte actora relativa a plantear cuestión prejudicial la TJUE, ya que "no se evidencia la aplicabilidad especifica de Derecho de la Unión Europea al litigio, dado que el punto 19 de la interpretación nº 12 del Reglamento de la Unión Europea remite a las cláusulas del contrato y a la legislación nacional"

QUINTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 5.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Gloria Messa Teichman en nombre y representación de la entidad mercantil AUTOPISTAS, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SOCIEDAD ANÓNIMA" (ACESA) debemos declarar ajustada a Derecho la resolución de 30 de noviembre de 2020 de la Secretaría General de Transportes y Movilidad del Ministerio de Transportes por la cual se inadmite el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 11 de julio de 2019, dictada por el Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, por la que se realiza la censura previa a la propuesta de liquidación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico 2018, las costas de este procedimiento se imponen a la parte recurrente en virtud del criterio del vencimiento, limitadas a la cantidad de 5.000 euros más IVA.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0157-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2608-0000-93-0157-21 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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